Решение от 31 октября 2019 г. по делу № А03-21791/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852)29-88-01

www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: a03.info@arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А03-21791/2018
г. Барнаул
31 октября 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2019 года.


Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Трибуналовой О.В., при использовании средств аудиозаписи и ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН <***>, ОГРИП 307220401000013), г. Бийск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю об оспаривании предписания №77 от 09.11.2018, и по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о запрете размещать и распространять рекламную информацию: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное – копия!»,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Мороз», ООО «Мясная тележка»,

при участии:

от ИП ФИО2 – ФИО3 (паспорт, доверенность от 08.06.2018),

от УФАС по Алтайскому краю – ФИО4 (удостоверение, доверенность от 01.02.2019),

от ООО «Мороз» - ФИО5 (паспорт, доверенность от 09.01.2019),

от ООО «Мясная тележка» - не явился,



У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее по тексту – Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее по тексту – Управление) об оспаривании предписания №77 от 09.11.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Мороз» и ООО «Мясная тележка».

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что в Арбитражном суде Алтайского края рассматривается дело№А03-683/2019 по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о запрете размещать и распространять рекламную информацию: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное – копия!», в связи с нарушением при ее размещении требований пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (деле по тексту – Закон №38-ФЗ).

Определением от 20.05.2019 вышеуказанные заявления объедены арбитражный судом в одно производству для совместного рассмотрения ввиду целесообразности, поскольку в делах №А03-21791/2018 и №А03-683/2019 участвуют одни и те же лица, а также учитывая характер спора, взаимную связь дел по представленным доказательствам, поскольку требование Управления о запрете Предпринимателю размещения и распространения рекламной информации основано на неисполнении предписания, которое оспаривает Предприниматель.

Управление в отзыве на заявление указало, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, поскольку Предпринимателем размещена ненадлежащая рекламная информация, противоречащая требованиям пункта 1 части 2 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

Третье лицо ООО «Мороз» в представленном отзыве на заявление указало, что требования Предпринимателя не подлежат удовлетворению ввиду размещения рекламной информации содержащей некорректное сравнение продукции хозяйствующего субъекта с продукцией другого хозяйствующего субъекта-конкурента.

В ходе судебного разбирательства Предприниматель настаивал на признании оспариваемого предписания незаконным, в связи с чем просил отказать в удовлетворении требований Управления об установлении запрета на размещения спорной рекламной информации.

Управление в свою очередь просило удовлетворить требования о запрете Предпринимателю размещать и распространять рекламную информацию: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное – копия!» ввиду неисполнения законного и обоснованного предписания, в связи с чем отказать Предпринимателю в удовлетворения требований.

По ходатайству Предпринимателя в ходе судебного разбирательства определением от 28.06.2019 для установления характера распространенной информации судом назначалась судебная лингвистическая экспертиза.

06.08.2019 экспертное учреждение представило арбитражному суду заключение эксперта №1454(98)/19-л от 31.07.2019, которое приобщено судом к материалам дела.

Предпринимателем было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого арбитражным судом было отказано по причине наличия в экспертном заключении выводов, свидетельствующих об указании в спорной рекламе сравнений товара, производимого Предпринимателем с товарами иных производителей, с указанием преимущества первого.

В судебном заседании в качестве специалиста арбитражным судом был опрошен ФИО6, который также пояснил о наличии в спорной рекламной конструкции сравнения товара, производимого заявителем с товарами иных производителей.

В настоящее судебное заседание третье лицо ООО «Мясная тележка» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежаще.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица.

В настоящем судебном заседании арбитражным судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

Представители сторон в судебном заседании наставали на удовлетворении своих требований.

Представитель третьего лица ООО «Мороз» поддержал требования Управления, возражал против удовлетворения требований Предпринимателя.

Заслушав представителей, лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 10.08.2018 в Управление поступило обращение ООО «Мороз» (вхд.№ 189648 от 10.08.2018) о размещении и распространении ИП ФИО2 в г.Бийске Алтайского края рекламного баннера: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное - копия! производство полуфабрикатов ФИО2 год основания 1996».

Согласно протоколу осмотра доказательств № 22/50-н/22-2018-1-1404 от 30.07.2018, составленному нотариусом Бийского нотариального округа Алтайского края ФИО7, установлено, что рекламный щит со слоганом: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года. Всё остальное-копия!», установлен недалеко от дома №35 по улице ФИО8 в г.Бийске Алтайского края.

По мнению ООО «Мороз», рассматриваемый рекламный баннер содержит информацию, которая не соответствует действительности, в частности: сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В качестве доказательства ООО «Мороз» к заявлению представило заключение №18-07-30 от 30.07.2018 специалиста НСЭО НП «Палата судебных экспертов «Сибири»" по исследованию содержания текстовой и графической части баннера рекламного щита- «Пельмени Бийские», расположенного недалеко от дома №35 по ул. ФИО8 в г.Бийске.

В ходе рассмотрения заявления 13.09.2018 антимонопольным органом в Барнауле по адресу: пересечение пр. Ленина 41 и ул. Чкалова (аллея), был установлен факт размещения рекламной конструкции с наружной рекламой следующего содержания: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное - копия! производство полуфабрикатов ФИО2 год основания 1996».

По результатам рассмотрения материалов заявления 14.09.2018Управлением возбуждено производство по делу №71-ФАС22-Р/09-18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ИП ФИО2

12.10.2018 в Управление поступило обращение ООО «Мясная тележка» (вхд. №1812353) о размещении и распространении Предпринимателем в г.Барнауле Алтайского края рекламного баннера с аналогичной информацией:«Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное - копия!...», в которой усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

На основании изложенного, 25.10.2018 Комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю принято определение об отложении рассмотрения дела №71-ФАС22-Р/09-18, в связи с необходимостью привлечения к участию в деле в качестве заявителя ООО «Мясная тележка» (ОГРН <***>) со всеми правами и обязанностями, закрепленными Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 №711/12.

По результатам рассмотрения дела №71-ФАС22-Р/09-18 реклама: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное - копия!», распространенная ИП ФИО2 в г. Бийске и г. Барнауле Алтайского края, решением от 09.11.2018 №71-ФАС22-Р/09-18признана ненадлежащей, так как при ее размещении и распространении нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

09.11.2018 Предпринимателю выдано предписание №77 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в двадцатидневный срок.

Не согласившись с вынесенным предписанием Управления от 09.11.2018 №77, Предприниматель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Вместе с тем, ввиду не неисполнения предписания в установленный срок Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о запрете размещать и распространять рекламную информацию

Рассмотрев материалы дела, полно и всесторонне исследовав представленные доказательства, изучив их в совокупности, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона №38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона №38-ФЗ).

Из материалов дела следует, что обозначенная информация полностью соответствует законодательному определению понятия «реклама», является публичной, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к такой продукции, как «Пельмени Бийские», а также производителю указанной продукции Предпринимателю, способствует поддержанию интереса к указанным объектам рекламирования и продвижению их на рынке.

Материалами дела подтверждается и представителем Предпринимателя фактически не оспаривается, что ООО «Мороз» производит полуфабрикаты пельменей, а именно: пельмени «Классические» с говядиной и свининой (ТМ Большая кастрюля), пельмени с говядиной и свининой (ТМ 4 сочных порции), пельмени «Бийские традиции» (ТМ «Меленка-Ост»), пельмени «По-особому» (ТМ Большая кастрюля), пельмени «Русские» (ТМ «Милуша»); ООО «Мясная тележка» также является производителем замороженных полуфабрикатов, в том числе пельменей, следовательно, ООО «Мороз», ООО «Мясная тележка» и Предприниматель, осуществляют деятельность на одном товарном рынке - рынке по производство мясных полуфабрикатов, в том числе пельменей, на территории г. Бийска Алтайского края.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недостоверной признается, в частности, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона №38-ФЗ).

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенными в пункте 29 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона №38-ФЗ).

В пункте 9 указанного выше постановления Пленума также разъяснено, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

В рассматриваемом случае использование в рекламе выражения: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное-копия!», направлено на распространение позитивной информации в отношении рекламируемой продукции (пельменей) производимой Предпринимателем и способствует формированию негативного отношения к пельменям других производителей, так как некорректное сравнение выполнено в форме противопоставления «оригинальное - копия». При этом, в данном сравнении не упоминаются сравниваемые параметры, а, следовательно, и достоверность такого сравнения не может быть объективно проверена.

Указанные выводы подтверждаются заключением эксперта от 31.07.2019 №1454(98)/19-л.

При этом опрошенный в судебном заседании специалист ФИО6 (эксперт-патентовед) также указал на наличие сравнения товара, производимого Предпринимателем с товарами иных производителей.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Предпринимателем не представлено в материалы дела доказательств, с достоверностью опровергающих установленные выше обстоятельства.

Ссылка Предпринимателя на то, что смысловая нагрузка при определении изложении слов была направлена на то, что у Предпринимателя с 1996 года оригинальный рецепт данных пельменей, а в случае производства иными производителями пельменей по такому же рецепту, данные пельмени будут рассматриваться как контрафактный товара, арбитражным судом отклоняется, поскольку в рассматриваемом случае в рекламе не указаны сопоставимые критерии для сравнения, а указание на рецептуру пельменей вообще отсутствует.

Также Предприниматель указывает, что использование слова «оригинальность» в размещенной рекламе отвечает критериям достоверности и указание на «оригинальность» не является сравнительной характеристикой объекта рекламирования с иными товарами, однако данные доводы опровергаются как заключением эксперта, так пояснениями специалиста.

Кроме того, само по себе наличие на спорной рекламной конструкции товарных знаков, зарегистрированных за Предпринимателем, не изменяет значение слов рекламного текста.

Также арбитражным судом отклоняется довод Предпринимателя о территориальных границах, поскольку в рассматриваемом случае осуществляется сравнение производимой Предпринимателем продукции, с продукцией иных производителей, которые могут осуществлять свою деятельность на территории г. Бийска, однако осуществлять поставки товара в иные регионы.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о законности оспариваемого предписания.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Предпринимателем не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, требования Предпринимателя удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поскольку арбитражным судом установлено не соответствие рекламы статье 5 Закона о рекламе, что требования Управления подлежат удовлетворению.

Судебные расходы по делу подлежат отнесению на Предпринимателя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



РЕШИЛ:

индивидуальному предпринимателю ФИО2 в удовлетворении требований отказать.

запретить индивидуальному предпринимателю ФИО2 размещать и распространять рекламную информацию: «Пельмени Бийские Оригинальные с 1996 года Всё остальное – копия!».

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в доход федерального бюджета Российской Федерации 6000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск в течение месяца со дня принятия решения, в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья О.В. Трибуналова