Решение от 21 марта 2019 г. по делу № А43-45302/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-45302/2018

г. Нижний Новгород 21 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 марта 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр дела 54-1771),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго НН" (ОГРН <***>, ИНН <***>, зарегистрировано 01.04.2005)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, зарегистрирована 09.02.2000)

о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства №945-ФАС-52-03/18 от 27.08.2018 вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора – ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова", ПАО "МРСК Центра и Приволжья",

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 20.12.2017 №297),

от Управления: ФИО3 (доверенности от 10.12.2018),

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

публичное акционерное общество "ТНС энерго НН" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства №945-ФАС-52-03/18 от 27.08.2018 вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, согласно положениям частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела проведено в отсутствие представителя указанных участников процесса.

В представленном отзыве административный орган указал, что из материалов дела №945-ФАС52-03/18 следует, что ПАО "ТНС энерго НН" при взаиморасчетах с ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" в период с сентября 2015 года по февраль 2016 года неправомерно применяло тариф на услуги по передаче электрической энергии на уровне напряжения ВН. В этой связи комиссия Нижегородского УФАС России считает подтвержденным материалами дела вывод о наличии в действиях ПАО "ТНС энерго НН", выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при взаиморасчетах с ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Возражая против доводов заявителя административный орган отмечает, что в данном случае между гарантирующим поставщиком и покупателем в целях электроснабжения потребителя ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" заключен договор энергоснабжения, а не договор оказания услуг по передаче электрической энергии между смежными сетевыми организациями. Уровень напряжения объективно зависит от условий технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя к сетям сетевой организации и не может произвольно изменяться сторонами договора.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участников процесса, суд пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение Федерального казенного предприятия "Завод им.Я.М.Свердлова" (далее - ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова) на действия публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго НН", гарантирующий поставщик), выразившиеся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за услуги энергоснабжения.

По признакам нарушения ПАО "ТНС энерго НН" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции" 04.05.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области издан приказ №137 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

На заседании комиссии, административным органом установлено, что ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" на основании договора №1503000 от 01.08.2012 осуществляло покупку электрической энергии (мощности) у ПАО "ТНС энерго НН" в отношении энергопринимающих устройств, непосредственно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства, принадлежащим организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (далее - организация по управлению ЕНЭС) и переданным в аренду территориальной сетевой организации (точки поставки с диспетчерскими наименованиями Ввод-1-110 кВ ГПП Синтез-1 110/6 кВ ВЛ-190 и Ввод-1- ПО кВ ГПП Синтез-2 110/6 кВВЛ-192).

Согласно указанному договору ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" осуществляло покупку электрической энергии (мощности) у ПАО "ТНС энерго НН" по вышеуказанным точкам поставки с применением предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность) на уровне напряжения ВН. Указанный договор действовал до 01.03.2016.

01.04.2016 ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" заключило договор энергоснабжения с обществом с ограниченной ответственностью "Промышленная энергосбытовая компания" (далее - ООО "Промышленная энергосбытовая компания", энергосбытовая компания), которое, в свою очередь, в целях поставки электрической энергии в адрес ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" осуществляет покупку электрической энергии на розничных рынках у гарантирующего поставщика ПАО "ТНС энерго НН".

Между ООО "Промышленная энергосбытовая компания" и ПАО "ТНС энерго НН" заключен договор энергоснабжения №1300000 от 01.07.2014, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 2.1 договора).

Гарантирующий поставщик обязуется продавать электрическую энергию (мощность) в точке поставки в соответствии с установленными договором условиями в пределах максимальной величины мощности, установленной в приложении №1 к договору (пункт 3.1.1); обеспечивать в точке поставки качество электрической энергии в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательствами требованиями путем включения в договор оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией соответствующих условий (пункт 3.1.2); урегулировать в интересах потребителя покупателя отношения по передаче электроэнергии, а также отношения по оказанию иных услуг, неразрывно связанных с процессом электроснабжения, в порядке, установленном действующим законодательством РФ (пункт 3.1.3).

В пункте 1.1 договора стороны согласовали, что потребитель покупателя - это потребитель электрической энергии, заключивший договор энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) с покупателем.

При заключении в целях обеспечения энергоснабжения ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" дополнительного соглашения №74 от 01.04.2016 к договору энергоснабжения №1300000 от 01.07.2014 между ООО "Промышленная энергосбытовая компания" и ПАО "ТНС энерго НН" возникли разногласия в части определения уровня напряжения для вышеуказанных точек поставки ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова".

Указанные разногласия были урегулированы в судебном порядке и уровень напряжения для точек поставки ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" был определен как ВН1 (решение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.03.2017 по делу №А43-19293/2016).

В соответствии с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере электроэнергетики, в отношении точек поставки потребителя, энергопринимающие устройства которого расположены в субъекте Российской Федерации, на территории которого введен в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 года №1178 (далее - Основы ценообразования), уровень напряжения ВН1, и присоединены к объектам электросетевого хозяйства, переданным в аренду организацией по управлению ЕНЭС, предельные уровни нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность) на уровне ВН1 применяются с 1 августа 2014 года (указанное также подтверждается письмом ФАС России от 13.07.2017 №ВК/47950/17, направленном в адрес заявителя).

Учитывая изложенное, ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" письмом б/н от 29.09.2016 обратилось в адрес ПАО "ТНС энерго НН" с указанием на необходимость проведения перерасчета стоимости электрической энергии (мощности), потребленной ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" в период с августа 2014 года по февраль 2016 года с применением тарифа на услуги по передаче электрической энергии на уровне напряжения ВН 1.

Письмом б/н от 04.10.2017 повторно обратилось в адрес ПАО "ТНС энерго НН" с просьбой произвести указанный перерасчет.

Между тем, до настоящего времени указанные действия ПАО "ТНС энерго НН" не выполнены.

В ходе проверки ПАО "ТНС энерго НН" факт нарушения антимонопольного законодательства не признало. Представитель ответчика указал, что со стороны ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" договор энергоснабжения №1503000 от 01.08.2012, в котором уровень напряжения - ВН, подписан без разногласий, в связи с чем гарантирующий поставщик нарушения норм действующего законодательства при взаиморасчетах с заявителем не признает.

Кроме того, представитель ПАО "ТНС энерго НН" указала на то, что в рассматриваемый период услуги по передаче электрической энергии заявителю в указанных точках поставки оказывало ПАО "МРСК Центра и Приволжья", в связи с чем, денежные средства, поступившие в адрес гарантирующего поставщика, переданы последним ПАО "МРСК Центра и Приволжья", поэтому, по мнению ПАО "ТНС энерго НН", осуществить перерасчет заявителю в период с августа 2014 года по февраль 2016 года не представляется возможным.

Доводы ПАО "ТНС энерго НН" административный орган расценил в качестве несостоятельных.

По итогам рассмотрения обращения административный орган пришел к выводу о наличии в действиях ПАО "ТНС энерго НН" признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и вынес оспариваемое решение.

Не согласившись с вынесенным решением и предписаниями, ПАО "ТНС энерго НН" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересовдругих лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом необходимо отметить, что в контексте названной нормы под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

В частности Пленумом Высшего Арбитражного Суда РоссийскоеФедерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" прямо разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 4 статьи 23.1 Федерального закона от 26.03.2003 №35-Ф3 "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) государственному регулированию цен (тарифов) на оптовом и розничных рынках подлежат цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, а также предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни таких цен (тарифов).

Размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая дифференцируется по пяти уровням напряжения в точке подключения потребителя к электрической сети организации.

В оплачиваемый потребителями тариф на оказание услуг по передаче электроэнергии включаются расходы сетевой организации на оплату потерь, которые возникают в силу физических процессов в ходе передачи электрической энергии на расстояние.

Величина указанных расходов регулируется государством путем установления соответствующих нормативов с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей.

Пунктом 101 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения) установлено, что при определении предельных уровней нерегулируемых цен гарантирующий поставщик применяет установленные тарифы (ставки тарифов) на услуги по передаче электрической энергии, дифференцированные по уровням напряжения, опубликованные в установленном порядке.

Согласно пункту 81(1) Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 №1178 (далее - Основы ценообразования) единые (котловые) тарифы дифференцируются по следующим уровням напряжения:

высокое первое напряжение (ВН1) - объекты электросетевого хозяйства и (или) их части, переданные в аренду организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью территориальным сетевым организациям с учетом требований пунктов 7 и 8 статьи 8 Федерального закона "Об электроэнергетике", за исключением таких объектов и (или) их частей, находящихся на территориях Амурской области и Еврейской автономной области (применяется в субъектах Российской Федерации согласно приложению № 4);

высокое напряжение (ВН) - объекты электросетевого хозяйства (110 кВ и выше), за исключением случаев, которые относятся к ВН1;

среднее первое напряжение (СН1) - объекты электросетевого хозяйства (35 кВ);

среднее второе напряжение (СН2) - объекты электросетевого хозяйства (20 - 1кВ);

низкое напряжение (НН) - объекты электросетевого хозяйства (ниже 1 кВ).

В соответствии с пунктом 1.2 статьи 23.2 Закона об электроэнергетике при дифференциации цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, отдельно устанавливаются цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые с использованием объектов электросетевого хозяйства и (или) их частей, переданных в аренду в соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 8 настоящего Федерального закона.

В пункте 15(2) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее - Правила №861) предусмотрен порядок определения уровней напряжения и, соответственно, тарифов в рамках отношений между потребителями и сетевой организацией по поводу оказания услуг по передаче электрической энергии. При расчете и применении цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии, дифференцированной по уровням напряжения в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, уровень напряжения в отношении каждой точки поставки определяется в следующем порядке:

в случае если энергопринимающее устройство потребителя электрической энергии (мощности) расположено в субъекте Российской Федерации, на территории которого введен в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике уровень напряжения ВН1, и присоединено, в том числе опосредованно через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства к объектам электросетевого хозяйства, переданным в аренду организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, принимается уровень напряжения ВН1;

в иных случаях, если граница раздела балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и энергопринимающих устройств и (или) иных объектов электроэнергетики потребителя электрической энергии (мощности) установлена на объектах электросетевого хозяйства, на которых происходит преобразование уровней напряжения (трансформация), принимается уровень напряжения, соответствующий значению питающего (высшего) напряжения указанных объектов электросетевого хозяйства;

в иных случаях, если энергопринимающее устройство и (или) иные объекты электроэнергетики потребителя электрической энергии (мощности) присоединены к электрическим сетям сетевой организации через объекты по производству

электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности), принимается наиболее высокий уровень напряжения, на котором объекты по производству электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности) присоединены к электрическим сетям сетевой организации;

- в иных случаях принимается уровень напряжения, на котором подключены энергопринимающие устройства и (или) иные объекты электроэнергетики потребителя электрической энергии (мощности), а в случае, если такие энергопринимающие устройства и (или) иные объекты электроэнергетики потребителя электрической энергии (мощности) подключены к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации опосредованно через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, принимается уровень напряжения, на котором подключены объекты указанных лиц или бесхозяйные объекты к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

Таким образом, положения пункта 15(2) Правил №861, обязательны для сетевой и сбытовой компаний вне зависимости от условий заключенного между ними договора.

Положения пункта 15(2) Правил №861 уточняют порядок определения объема услуг по передаче электрической энергии, оплачиваемых потребителями, чтобы исключить случаи экономически и технологически необоснованного применения более высокого тарифа при расчете и применении тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, в силу действующего нормативного регулирования, в случае если энергопринимающее устройство потребителя электрической энергии (мощности) расположено в субъекте Российской Федерации, на территории которого введен в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике уровень напряжения ВН1, и присоединено, в том числе опосредованно, к объектам электросетевого хозяйства, переданным в аренду организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, при расчете и применении цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии, дифференцированной по уровням напряжения, принимается уровень напряжения ВН1.

Из представленных документов установлено, что в точках поставки потребителя покупателя ФКП "Завод имени Я.М. Свердлова" энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии (мощности) непосредственно присоединены к объектам электросетевого хозяйства, переданным в аренду ПАО "МРСК Центра и Приволжья" организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (трехполосным разъединителям ПС 220 Кв Ока).

Уровень напряжения ВН1 введен на территории Нижегородской области с 01.08.2014.

То обстоятельство, что потребитель покупателя имеет также статус территориальной сетевой организации в данном случае не имеет правового значения, поскольку пункт 15(2) Правил №861 не содержит исключения применения названного порядка при расчете и применении цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии, дифференцированной для уровня напряжения ВН1, в случае одновременного оказания потребителем - территориальной сетевой организацией услуг по передаче электрической энергии.

В данном случае между гарантирующим поставщиком и покупателем в целях электроснабжения потребителя ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" заключен договор энергоснабжения, а не договор оказания услуг по передаче электрической энергии между смежными сетевыми организациями.

Уровень напряжения объективно зависит от условий технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя к сетям сетевой организации и не может произвольно изменяться сторонами договора.

Пункт 15(2) Правил №861 в абзаце 6 в качестве исключения применения его положений называет лишь население и приравненные к нему категории потребителей, иных исключений, в частности, сетевых организаций, указанный пункт не предусматривает.

Учитывая вышеизложенное, ПАО "ТНС энерго НН" при взаиморасчетах с ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" в период с августа 2014 года по февраль 2016 года неправомерно применяло тариф на услуги по передаче электрической энергии на уровне напряжения ВН.

Таким образом, действия ПАО "ТНС энерго НН", выразившиеся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при взаиморасчетах с ФКП "Завод им.Я.М.Свердлова" являются неправомерными, противоречащими нормам действующего законодательства.

В рассматриваемой ситуации должностным лицом определен период нарушения с сентября 2015 года по февраль 2016 года.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции" установлен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

ПАО "ТНС энерго НН" является гарантирующим поставщиком на розничном рынке по передаче электрической энергии (мощности), доля которого составляет более 50 процентов.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, признается доминирующим.

Таким образом, в соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" ПАО "ТНС энерго НН" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в географических границах, определенных зоной деятельности ПАО "ТНС энерго НН" как гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Нижегородской области.

Из материалов дела №945-ФАС52-03/18 следует, что ПАО "ТНС энерго НН" при взаиморасчетах с ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" в период с сентября 2015 года по февраль 2016 года неправомерно применяло тариф на услуги по передаче электрической энергии на уровне напряжения ВН.

Суд признает подтвержденным материалами дела вывод административного органа о наличии в действиях ПАО "ТНС энерго НН", выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при взаиморасчетах с ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Все прочие доводы заявителя и административного органа судом оценены в полном объеме и не могут быть приняты во внимание, поскольку не способны повлиять на исход спора. Ссылка заявителя на решения судов по делам №А43-7593/2016, №А43-33828/2016, №А43-3311/2017 как обосновывающие невозможность произвести перерасчет платы и вернуть соответствующую переплату правового значения не имеют, поскольку в своем решении антимонопольный орган делая вывод о незаконности примененных заявителем тарифов не возлагал на заявителя произвести перерасчет платы и вернуть денежные средства за оказанные услуги электроснабжения, о чем прямо указано в оспариваемом решении, соответствующее предписание заявителю не выдавалось.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного суд отказывает обществу в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья И.С.Волчанская