Решение от 31 октября 2023 г. по делу № А70-12063/2023

15/2023-172697(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А70-12063/2023
г. Тюмень
31 октября 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2023 года Решение в полном объеме изготовлено 31 октября 2023 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению

АО «Аэропорт Рощино» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

об оспаривании решения по жалобе от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023 и предписания от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО ТД «Д-МАРК» ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ООО «Спектрум-Строй» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

при участии представителей: от заявителя – ФИО2 по доверенности от 22.05.2023;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 23.01.2023; от третьего лица ООО ТД «Д-МАРК» – ФИО4 по доверенности от 01.12.2021;

от третьего лица ООО «Спектрум-Строй» – не явились, извещены;

установил:

АО «Аэропорт Рощино» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, управление) об оспаривании решения по жалобе от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023 и предписания от 11.04.2023 № 072/07/18.153/2023

Определением суда от 10.08.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора были привлечены ООО ТД «Д-МАРК», ООО «Спектрум-Строй».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Представители ответчика, третьего лица против удовлетворения заявленных требований возражали.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

АО «Аэропорт Рощино» выступило заказчиком конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ на объекте: «Реконструкция

аэровокзального комплекса международных/внутренних воздушных линий международного аэропорта Тюмень (Рощино)».

Информация об электронном аукционе была размещена 06.03.2022 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) с реестровым номером извещения 32312168841.

31.03.2023 в Управление поступила жалоба ООО «Д-Марк» на действия АО «Аэропорт Рощино» при организации и проведении указанного конкурса в электронной форме.

По результатам рассмотрения жалобы Управление было вынесено решение от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023, согласно которому жалоба ООО «Д-Марк» признана обоснованной, заказчик признан нарушившим п.1 ст.2, п.1 ч.1 ст.3, п.2 ч.1, ч.6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

Кроме того, на основании принятого решения Управлением было выдано обязательное для исполнения оспариваемое предписание от 11.04.2023 по делу № 072/07/18.1-53/2023.

В соответствии с указанным предписанием АО «Аэропорт Рощино» надлежало совершить следующие действия:

1) отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки;

2) внести изменения в документацию о закупке с учетом позиции, изложенной в настоящем решении;

3) продлить срок подачи заявок на участие в закупке и провести процедуру определения исполнителя (поставщика) в соответствии с требованиями законодательства о закупках;

4) представить в Тюменское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания не позднее 5 дней со дня его исполнения.

Оператору электронной площадке Акционерному обществу «Сбербанк-автоматизированная система торгов» надлежало обеспечить техническую возможность исполнения предписания.

Указанные решение и предписание АО «Аэропорт Рощино» считает незаконными, в связи с чем, обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Общество считает правомерным установленной в проекте контракта критерий «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика». Заявитель указывает, что условие об установлении данного критерия, закрепленного в п. 25, 26 Информационной карты аукционной документации электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг, направлено в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Общество также указывает, что установленные критерии оценки заявок не являются требованиями к участникам закупки и, следовательно, не носят обязательного характера. Цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя.

Установив критерии оценки заявок в закупочной документации, Общество предоставляет лишь право участникам закупки добровольно повысить предпочтительность своих заявок путем улучшения своих предложений за счет критериев «Цена договора», «Квалификация участника закупки» и «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика».

Управление с доводами Общества несогласно по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве.

ООО ТД «Д-МАРК» поддерживает позицию Управления.

Исследовав материалы дела, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Спорные правоотношения урегулированы положениями Закона № 223-ФЗ.

Согласно ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Частью 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации с закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

В соответствии с п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на

участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений независимо от применяемой системы налогообложения.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

В документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (исполнителя, подрядчика) критерии оценки и величины значимости критериев оценки.

В Извещении о закупке п. 25 Информационной карты (Приложение № 1 к закупочной документации) определены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пп. 2 п. 26 Информационной карты определен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика», определяется по формуле:

«Rei=((Ei*Z)*N)+((Ei *Z)*М)+((Ei *Z)*У), где: Rei – рейтинг, присуждаемый i-й Заявке по указанному критерию;

Ei – показатель (в баллах), присвоенных i-ому Участнику закупки, согласно значениям, приведенным ниже;

N - % товаров / услуг от общей суммы (цены Договора), указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по ставке, указанной в п.3 ст.164 Налогового кодекса РФ;

M - % товаров / услуг от общей суммы (цены Договора), указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по налоговой ставке, указанной в п.2 ст.164 Налогового кодекса РФ;

У - % товаров / услуг от общей суммы, указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по налоговой ставке, указанной в п.1 ст.164 Налогового кодекса РФ;

Z – значимость критерия (%). Таблица:

I. Товар (товары) / услуга (услуги) подлежит (-ат) налогообложению по ставке, указанной в п.3 ст.164 Налогового кодекса РФ:

1.1 Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100.

1.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с ч.5 ст.173 Налогового кодекса РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (- ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. Количество баллов – 100.

1.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ. Количество баллов – 0.

II. Товар (товары) / услуга (услуги), подлежит (-ат) налогообложению по ставке указанной в п.2 ст.164 Налогового кодекса РФ:

2.1. Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100.

2.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с ч.5 ст.173 Налогового кодекса РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога.

Количество баллов – 100.

2.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ. Количество баллов – 45,4.

III. Товар (товары) / услуга (услуги), подлежит (-ат) налогообложению по ставке указанной в п.1 ст.164 Налогового кодекса РФ:

3.1. Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100.

3.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с ч.5 ст.173 Налогового кодекса РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога.

Количество баллов – 100.

3.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ.

Количество баллов – 100.

В качестве подтверждающего документа, Участник закупки в составе заявки 20234533 предоставляет справку или иной документ, в произвольной форме, содержащую (- ий) информацию о системе налогообложения Участника закупки.

Участник закупки не применяющий общую систему налогообложения, включает в справку или иной документ, в произвольной форме, содержащую (-ий) информацию о системе налогообложения Участника закупки, сведения о согласии / не согласии выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса РФ, а также согласии / не согласии уплатить в бюджет указанную сумму налога)».

Таким образом, из вышеприведенных условий документации о закупке следует, что в случае подачи ценовых предложений участниками, применяющими разные системы налогообложения, преимущество по результатам оценки заявок получит заявка участника, применяющего общую систему налогообложения. Присвоение количества баллов заявкам участникам ставится в зависимость от того, принимает или не принимает участник закупки на себя обязательство по выставлению заказчику счет-фактуры (УПД) при поставке товаров/оказании услуг с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно п. 1 ст. 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, в том числе признаются организации и индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 346.11 НК РФ).

Оценка заявок участников закупки в зависимости от того принимает или не принимает участник обязательство выставить заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товаров/услуг с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ, предполагает предоставление преимущества участникам, применяющих общую систему налогообложение, поскольку его заявке по указанному критерию будет присвоено 100 баллов, участнику, применяющему упрощённую систему налогообложения и не выставившему счет-фактуру Заказчику с выделением суммы НДС будет присвоено 0 баллов.

Участник закупки, с учетом установленного заказчиком порядка оценки в документации, применяющий упрощенную систему налогообложения, для того чтобы на равных участвовать в закупке с участниками, применяющими общую систему налогообложения вынужден принять на себя обязательство по выставлению счет-фактуры (УПД) Заказчику с выделением НДС, чтобы его заявке было присвоено 100 баллов.

Суд соглашается с доводами Управления о том, что при этом при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры, лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны еще уплатить налог на доходы (ст.ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч.1 ст. 346.20 НК РФ).

Толкование приведенных положений Закона № 223-ФЗ позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений независимо от применяемой системы налогообложения.

Установленный в закупочной документации порядок оценки заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки.

В настоящем случае установленный заказчиком порядок оценки и сопоставления заявок участников, не отвечает требованиям п. 1 ст. 2, п.1 ч.1 ст. 3, п. 2 ч.1, ч.6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ограничивает круг участников закупки.

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемые решение от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023, и вынесенное на его основании предписание от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023 законными и обоснованными, в связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой

арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через

Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.