Решение от 4 декабря 2020 г. по делу № А53-21479/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-21479/20
04 декабря 2020 года
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена 09 ноября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 04 декабря 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения высшего образования «Ростовский государственный медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Сибакадеммед» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: представитель ФИО3 (доверенность № 228 от 14.07.2020)

от заинтересованного лица: представитель ФИО4 (доверенность № 53 от 17.08.2020)

от третьего лица: не явился

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение высшего образования «Ростовский государственный медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) № 061/06/64-1406/2020 от 22.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства при проведении торгов и предписания № 608/03 от 22.06.2020.

Определением суда от 27.07.2020 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сибакадеммед» (далее - третье лицо).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в ранее представленных возражениях; посредством сервиса подачи документов «Мой Арбитр» представлены дополнения к возражениям, которые приобщены к материалам дела.

Третье лицо, уведомленное надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 02.11.2020 объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут 09.11.2020. Информация о перерыве размещалась на официальном сайте суда в сети Интернет, а также доводилась до участвующих в деле лиц в соответствии с частью 1 статьи 122 АПК РФ. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме; посредством сервиса подачи документов «Мой Арбитр» представлены дополнительные возражения на отзыв с документами, которые приобщены к материалам дела.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в ранее представленных возражениях.

Третье лицо, уведомленное надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

09.06.2020 Заказчиком (ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России) в единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме №0358100022820000215 «Поставка расходных материалов для Центра кардиологии и сердечно-сосудистой хирургии» (далее – аукцион).

Согласно извещению установлены дата и время окончания подачи заявок – 17.06.2020 в 09.00 часов; начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 6 729 079 руб.

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО «Сибакадеммед», в которой обжалуются положения аукционной документации Заказчика, по мнению ООО «Сибакадеммед», положения Технического задания составлены с нарушением Правил использования Каталогов товаров, работ, услуг (далее – КТРУ), поскольку в одной позиции Технического задания объединены несколько каталожных позиций.

Рассмотрев жалобу ООО «Сибакадеммед» Комиссия УФАС России по РО 22.06.2020 вынесла решение №061/06/64-1406/2020, которым жалоба ООО «Сибакадеммед» признана обоснованной; Заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 23 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ); принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания об устранении допущенных нарушений путем отмены сформированных протоколов, внесения изменений в аукционную документацию, продолжения процедуры определения поставщика; рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности должного лица Заказчика.

22.06.2020 Комиссия УФАС России по РО выдала предписание №608/03, которым Заказчику, Оператору электронной площадки предписано в срок до 24.07.2020 отменить сформированные протоколы; внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями Федерального закона №44-ФЗ и решения от 22.06.2020 №061/06/64-1406/2020; продлить срок подачи заявок в соответствии с частью 6 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ; Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения данного предписания.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ закреплено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования положений статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ следует, что при формировании технического задания Заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Заказчик, осуществляющий закупку в соответствии с положениями Федерального закона №44-ФЗ, при описании объекта закупки должен зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничивать количество участников закупки.

Для реализации данной цели создан Каталог товаров, работ и услуг. Данные реестр создан для унификации предметов закупок, удалении избыточных требований, являющихся препятствием для формирования конкурентной среды на рынке предложения товаров и услуг. Каталог обеспечивает упрощение процедуры закупок, поскольку Заказчику нет необходимости самостоятельно отбирать необходимые характеристики, отвечающие его требованиям, поставщик же ориентируется на тот товар, работу, услугу, которая соответствует именно тем показателям, что внесены в каталог. Все это в совокупности приводит к рациональному расходованию бюджетных средств, достижению поставленных результатов закупок, повышению уровня развития конкуренции на рынке, и как следствие, обеспечивает гарантированную реализацию региональных и национальных проектов.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Федерального закона №44-ФЗ порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пункт 4 Постановления Правительства РФ от 08.02.2017 № 145 «Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила) закрепляет, заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами "б" - "и" пункта 10 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 8 февраля 2017 г. № 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при планировании закупки и ее осуществлении использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:

а) наименование товара, работы, услуги;

б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);

в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).

В соответствии с пунктом 5 Правил, заказчик вправе указать в плане закупок, плане-графике закупок, формах обоснования закупок, извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона, которые не предусмотрены в позиции каталога

В пункте 6 Правил установлено, что в случае предоставления иной и дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 настоящих Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Согласно Техническому заданию Заказчика, пункту №6 соответствует код позиции КТРУ №32.50.13.190-02564 «Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство», пункту №7 соответствует код позиции КТРУ №32.50.13.190-02516 «Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство». В указанных позициях КТРУ определено, что характеристики «Номинальный диаметр стента», «Длина стента» являются обязательными к применению. Техническое задание Заказчика (пункты 6-7) содержит указание на характеристики, в соответствии с требованиями позиций КТРУ.

Пунктами 6-7 Технического задания содержат требование о дополнительных характеристиках - «Номинальный диаметр стента», «Длина стента» - отличающихся по значению от установленных в указанных Заказчиком позициях КТРУ (120 и 80 характеристик по пунктам 6 и 7 соответственно).

В возражениях на жалобу ООО «Сибакадеммед» Заказчик указал не невозможность до проведения хирургической операции определить необходимую длину стента и номинальный диаметр, в связи с чем, установил наиболее распространенные типоразмеры в своей документации. Все установленные дополнительные параметры соответствуют иным позициям КТРУ, указать которые, со слов представителя Заказчика, тяжело, ввиду трудоемкости процесса.

Кроме того, при вынесении решения антимонопольным органом не учтено следующее.

Комиссия УФАС России по РО требует, чтобы на момент публикации извещения о проведении закупки Заказчик с точностью до единицы определил все требуемые размеры стентов по длине и диаметру, рассчитал их количество на год (полгода) и отразил данную информацию в документации.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1 обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В сложившейся ситуации такой «особой» характеристикой является размерный ряд стентов по длине и диаметру, обеспечивающий возможность быстрого индивидуального подбора товара; наличие на складе всего типоразмерного ряда; возможность восполнения размерного ряда по мере использования тех или иных позиций по заявкам Заказчика.

Надлежащей правовой оценки доводам Заказчика о необходимости индивидуального подбора характеристик стента в каждом конкретном случае «под больного», невозможности определения точных размерных характеристик необходимых стентов с указанием их количества на этапе закупки, в оспариваемом решении не дано.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан необоснованный вывод о том, что цена стентов зависит от их длины и диаметра.

На сайте Росздравнадзора https://roszdravnadzor.gov.tTi/services/mi prices размещен «государственный реестр предельных отпускных цен производителей на медицинские изделия, включенные в перечень медицинских изделий, имплантируемых в организм человека при оказании медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи» (Постановление Правительства РФ от 30.12.2015 № 1517 "О государственном регулировании цен на медицинские изделия, включенные в перечень медицинских изделий, имплантируемых в организм человека при оказании медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи"), согласно сведениям которого цена стента зависит исключительно от модели, а не размерных характеристик:

- Стент коронарный XIENCE Xpedition – 25 156,21 руб.;

- Стент коронарный "Калипсо" с биорезорбируемым лекарственным покрытием на системе доставки по ТУ 9444-003-83540797-2011 – 23 516,83 руб.

Аналогичным образом, цена в заключаемых заказчиками договорах, предоставляемых коммерческих предложениях и прайсах также не зависит от размера стента.

Такую же позицию демонстрирует Приказ Минздрава России N 115н, Минпромторга России № 374 от 15.02.2016 «Об утверждении методики расчета цены контрактов на поставку стентов для коронарных артерий...».

Приведенные Ростовским УФАС России ссылки на несоблюдение Заказчиком норм и положений части 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 года № 145, ввиду использования заказчиком иного описания предмета закупки, отличного от упомянутого каталога, не свидетельствуют о наличии нарушений.

Установленные заказчиком параметры товара «Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство»: длина стента в миллиметрах и номинальный диаметр стента в миллиметрах являются обязательными для применения.

Аналогичная позиция изложена в решениях г. Москвы по делу №А40-87929/20-149-637, по делу №А40-80204/2020-122-553; постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2020 N Ф04-2017/2020 по делу N А46-12288/2019, Определением Верховного Суда РФ от 28.09.2020 N 304-ЭС20-14279 отказано в передаче дела N А46-12288/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России проведен анализ заключенных контрактов на поставку стентов для коронарных артерий в Ростовской области за период с 01.10.2019 по 02.11.2020 с ценой договора более 3 000 тыс. руб., который показал следующее: только 2 заказчика в Ростовской области при закупке указанной продукции детализируют количество поставляемых стентов по соответствующим позициям КТРУ:

- МБУЗ «Городская больница скорой медицинской помощи»

- МБУЗ «Городская больница скорой медицинской помощи г. Ростова - на - Дону».

Иные заказчики, в числе которых, наряду с ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России, находятся следующие учреждения:

- муниципальное учреждение здравоохранения «Городская больница № 1» г. Волгодонск Ростовской области;

- муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения «Центральная городская больница» г. Азова;

- государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Ростовская областная клиническая больница» проводят закупки без детализации размерного ряда.

Именно на учреждения из второй группы приходится большее количество закупаемой продукции как в количественном, так и в стоимостном выражении: 4 635 штук стентов (127 382 тыс. руб., 75% всего объема в регионе) против 1601 штук стентов (58 499 тыс. руб., 25%), закупаемых больницами скорой медицинской помощи;

Детализация количества поставляемых стентов до каждого конкретного кода КТРУ не повлияла на уровень конкуренции в торгах — из 8 закупок, проведенных больницами скорой медицинской помощи, только в двух заявки подали 2 участника.

Однако, даже в этих закупках было подано только одно ценовое предложение. Таким образом, суд соглашается с позицией заявителя о том, что детализация не влияет на уровень конкуренции.

Для обеспечения помощи больным с сосудистыми патологиями ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России в период с 31.07.2020 по 27.09.2020 были заключены 4 договора (№ РГМУ 15465 от 31.07.2020, № РГМУ 15467 от 31.07.2020, № РГМУ 15837 от 07.09.2020 и № РГМУ 15836 от 27.09.2020) на поставку в общей сложности 64 стентов с полным размерным рядом. Срок действия договоров до «01» декабря 2020 года, срок поставки - 3 дня с момента подачи заявки.

Следует отметить, что изначальным предметом договора, указанным в оспариваемом аукционе, была поставка 220 (двухсот двадцати) штук стентов. 64 стента были приобретены по договорам, не предусматривающим проведение конкурентных процедур. Еще 220 стентов предусмотрены к закупке извещением 0358100022820000420 и 15 - закупкой № 0358100022820000409.

То есть, при фактической потребности в 220 стентов, для обеспечения необходимого размерного ряда договорами на требуемый период времени была предусмотрена поставка 299, из которых 77 — лишь обеспечивают размерный диапазон, и, с высокой долей вероятности, к поставке приняты не будут.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что Комиссией УФАС России по Ростовской области принято решение от 22.06.2020 №061/06/64-1406/2020, не соответствующее действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что требования ФГБОУ ВО РостГМУ Минздрава России являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Поскольку решение от 22.06.2020 №061/06/64-1406/2020 признано судом недействительным, то и принятое на основании решения предписание от 22.06.2020 №608/03 также подлежит признанию недействительным.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 061/06/64-1406/2020 от 22.06.2020 и предписание № 608/03 от 22.06.2020.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяИ.Л. ФИО1