Решение от 7 июля 2020 г. по делу № А40-42565/2020

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

Дело № А40-42565/20

130-289

07 июля 2020 г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 03 июля 2020 г.

Полный текст решения суда изготовлен 07 июля 2020 г.

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ГУ ООО «Призыванет Столица» (107045, Москва, переулок Головин М., дом 5, пом/ком XXVII, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.11.2018, ИНН: <***>) к Московскому УФАС (107078 Москва, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>) о признании незаконным решения от 04.12.2019 г. по делу №077/05/5-9272/2019,

третьи лица – ООО «Клик.ру» (ИНН <***>), ООО «Призыванет Европа» (ИНН <***>), ООО «Призыванет Северная Столица» (ИНН <***>), ООО «МПК» (ИНН <***>), ООО «Яндекс» (ИНН <***>)

при участии представителей

от истца (заявителя) - от истца (заявителя) – ФИО2 (дов. БН от 10.12.2019 г., паспорт, диплом)

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО3 (дов. № 03-26 от 22.05.2020 г., удост., диплом)

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ГУ ООО «Призыванет Столица» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС о признании незаконным решения от 04.12.2019 г. по делу №077/05/5-9272/2019.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени судебного заседания.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Оспариваемым решением по результатам рассмотрения заявления физического лица в действиях заявителя установлено нарушение п. 1 ч. 4 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее — Закон о рекламе), что выразилось в распространении рекламы, побуждающей к совершению противоправных действий.

В целях устранения допущенных нарушений контрольным органом заявителю выдано предписание, которым на него возложена обязанность прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно прекратить распространение вышеуказанной рекламы и иной аналогичной с нарушением требований п. 1 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что его основным видом деятельности является оказание услуг в области права, в том числе и, соответственно, услуг гражданам призывного возраста, которым по закону дано право освободиться от призыва на военную службу. По мнению заявителя, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» вышеуказанным категориям граждан предоставлена возможность освобождения от призыва на военную службу, то и юридическая помощь по содействию в таком освобождение является законной деятельностью.

Как указывает заявитель, на его сайте отсутствует информация, которая могла бы быть расценена в качестве не соответствующей требованиям законодательства о рекламе. Общество полагает, что оно при распространении спорной рекламы действовало строго в рамках закона, поскольку на сайте разъяснено, какое наказание может последовать за совершение действий по уклонению от военной службы. Одновременно, заявитель ссылается на лингвистическое заключение от 03.04.2019 из которого следует, что в спорной рекламе отсутствует информация об изготовлении, подделке или сбыте военных билетов.

Кроме прочего, общество настаивает, что у него отсутствует возможность влияния на факт получения гражданами военных билетов, кроме как законным путем.

В соответствии с подп. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 антимонопольный орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт принят уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из фактических обстоятельств дела, рассматриваемая реклама содержала следующую информацию: ««ПризываНет. Помогаем призывникам. Законно и с гарантией./ помощь призывникам Перми законно. Помогли уже 20131 парню. Консультация бесплатно! Освободим за 1-2 призыва. Работаем с 2009 г. Рассрочка до 96 месяцев без %/priziva.net».

Как было указано выше, одним из основных признаков рекламы является ее направленность на неопределенный круг лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как следует из фактических обстоятельств дела, реклама размещалась в системе «Яндекс.Директ». Таким образом, установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы являются общедоступными для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории ее распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, антимонопольным органом не установлено, а доказательств обратного заявителем не представлено.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация содержит объект рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, была направлена на привлечение внимания потребителей к услугам, а следовательно, является рекламой в понимании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В то же время, согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 59 Конституции Российской Федерации, защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации.

В соответствии со ст. ст. 1 и 22 Закона о воинской обязанности воинская обязанность предусматривает воинский учет, прохождение военной службы по призыву граждан мужского пола от 18 до 27 лет, не освобожденных от исполнения воинской обязанности и подлежащим призыву на военную службу по состоянию здоровья, и не имеющих освобождения или законной отсрочки от военной службы по призыву, основания для которых предусмотрены в ст. ст. 23 и 24 Закона о воинской обязанности.

При этом, в соответствии с п. 1 ст. 28 Закона о воинской обязанности принятие решения об освобождении граждан от исполнения воинской обязанности в связи с наличием на то законных оснований возлагается на призывную комиссию.

Согласно ст. 8 Закона о воинской обязанности исключительными полномочиями по выдаче военных билетов обладает военный комиссариат района (города).

В соответствии с ч. 3 ст. 7 Закона о воинской обязанности врачи специалисты, участвующие в медицинском освидетельствовании, медицинском обследовании и медицинском осмотре граждан, члены призывных комиссий, должностные лица органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, способствующие своими действиями уклонению граждан от исполнения воинской обязанности либо незаконному призыву граждан на военную службу, а также препятствующие исполнению гражданами воинской обязанности или не исполняющие обязанности, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, привлекаются к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 28 Закона о воинской обязанности в случае уклонения граждан от призыва на военную службу призывная комиссия или военный комиссариат направляют соответствующие материалы руководителю следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по месту жительства указанных граждан для решения вопроса о привлечении их к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Также, в соответствии с ч. 1 ст. 328 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливается уголовная ответственность за уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы.

Между тем, распространенная реклама содержит информацию об оказании услуг для лиц, не желающих проходить военную службу.

В то же время, заявитель указывает, что он не понуждает лиц совершать действия противоправного характера, а, напротив, оказывает юридические услуги по освобождению от воинской обязанности при наличии на то у гражданина законной обязанности (ненадлежащего состояния здоровья и др.).

Однако антимонопольный орган полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из фактических обстоятельств дела, рекламное объявление (баннер), размещенное в сети Интернет, представляет собой графическое изображение или текстовое сообщение небольшого размера, функцией которого является перевод пользователя на сайт лица, разместившего баннер. Сам баннер не может рассматриваться отдельно от сайта, на который он ведет, и не является сам по себе основанием для принятия лицом, его увидевшим, решения воспользоваться услугой либо приобрести товар. Фактически баннер, неразрывно связанный с сайтом, является частью того сайта, который открывается после «клика» на баннер, и не может рассматриваться в отрыве от самого сайта.

При переходе по ссылке, указанной в баннере, на сайте предоставляется информация как о законном приобретении военного билета, так и информация о получении врачебно-юридической помощи для отсрочки от армии. Цена приобретения меняется в зависимости от места нахождения призывника и пакетного предложения (пакеты услуг: «белый билет», «на один раз», «последний шанс»), также потребителю предлагается воспользоваться бесплатной консультацией, после которой призывнику расскажут о законных «методах решения проблемы» (военной службы).

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что объект рекламирования не только содержит в себе предложение «купить» военный билет (то есть получить его способом, не предусмотренным законодательством Российской Федерации), но и побуждает потребителей рекламы воспользоваться этой услугой, а равно нарушить законно установленную процедуру получения военного билета, уклониться от службы в армии, что является противоправными действиями, за которые предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность.

Подтверждением указанного обстоятельства, например, является тот факт, что приобретение военного билета за плату действующим законодательством не предусмотрено. Напротив, вопрос освобождения от воинской обязанности разрешается квалифицированными медицинскими специалистами, без взимания за то какой-либо платы.

При таких данных, факт того, что заявителем разъясняется законный порядок приобретения возможности освобождения от воинской обязанности, не может нивилировать то обстоятельство, что совокупный анализ сайта и баннера позволяет сделать вывод о том, что общество предлагает именно услуги по освобождению от воинской обязанности иным путем (в том числе и на платной основе).

В то же время, следует отметит, что информация, распространяемая на сайте общества, безусловно, понуждало потребителей к осуществлению противоправных действий в виде принятия мер для уклонения воинской обязанности.

Так, материалами дела подтверждается, что на спорной сайте также наличествовала следующая информация, например, «Ты уже очертил идеальную траекторию своей жизни: получить высшее образование, построить блестящую карьеру или открыть собственный бизнес. Ты можешь заниматься саморазвитием и достигать поставленных целей, пока кто-то топчет плац» и другая информация.

Следует отметить, что нарушение законодательства о рекламе подтверждено также судебным актом по делу № А82-16239/2019. В рассматриваемом деле Ярославским УФАС России возбуждено дело о нарушение законодательства о рекламе, поскольку из содержания распространяемой рекламы может сложиться негативное отношение к службе в армии, а также о возможности платного приобретения военного билета. Судебным актом по указанному делу подтверждена правомерность выводов антимонопольного органа.

Также решением Октябрьского районного суда г. Саранска по делу № 2-1749/2016 информационные материалы, размещенные на сайте в сети «Интернет» с URL – адресом http://www.prizyvanet.ru/wiki/, запрещены к распространению на территории Российской Федерации.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что действия заявителя в действительности противоречат действующему законодательству.

Ссылки заявителя на лингвистическое заключение от 03.04.2019 подлежат отклонению, поскольку указанное заключение не было представлено в материалы дела, а потому не подлежало оценки при принятии оспариваемого решения.

Доводы о том, что ответственным лицом за распространение рекламы является ФИО4 не свидетельствует от отсутствии вмененного нарушения именно действиях общества, поскольку в силу прямого указания в ст. 1068 ГК РФ, ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей работником несет именно работодатель (в рассматриваемом случае ООО «Призыванет Столица»).

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Противоправными являются действия, совершенные в нарушение закона, или посягающие на установленный законодательством порядок.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Недостоверной считается не только заведомо ложная, активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация, а также та информация, которая вводит потребителей в заблуждение, создает иллюзорное мнение относительно рекламируемого товара, работ либо услуг.

Ненадлежащей рекламой согласно п/п 4 ст. 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Ответственность за нарушение п. 1 ч. 4 ст. 5 о рекламе в соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Распространение данной рекламы осуществлялось на основании договоров, заключенных между ООО «Яндекс» и ООО «Клик.ру» № 32246/15 от 01.03.2015, а также ряда договоров-оферт о размещении рекламно-информационных материалов в сети интернет при помощи сервиса Click.ru (далее — Договор 1), заключенных между ООО «Клик.ру» и ООО «МПК», ООО «Клик.ру» и ООО «ПРИЗЫВАНЕТ СТОЛИЦА», ООО «Клик.ру» и ООО «ПРИЗЫВАНЕТ СЕВЕРНАЯ СТОЛИЦА», ООО «Клик.ру» и ООО «ПРИЗЫВАНЕТ ЕВПРОПА».

В соответствии с п. 3.3 и п. 3.5. Договора 1, оказание услуг по размещению рекламно-информационных материалов в сети Интернет Исполнителем, а именно ООО «Клик.ру», осуществляется только при внесении минимального размера авансового платежа, предусмотренного Договором 1. Оплата услуг осуществляется путем внесения Заказчиком авансового платежа на лицевой счет Исполнителя. Следовательно, при отсутствии необходимой суммы денежных средств на лицевом счете ООО «Клик.ру» размещение рекламных материалов невозможно.

Согласно документами, представленным в материалы дела, в период распространения спорной рекламы, с 01.02.2019 по 22.05.2019 пополнение лицевого счета ООО «Клик.ру» осуществлялось как от имени ООО «МПК», так и от заказчиков в лице ООО «ПРИЗЫВАНЕТ СТОЛИЦА», ООО «ПРИЗЫВАНЕТ СЕВЕРНАЯ СТОЛИЦА» и ООО «ПРИЗЫВАНЕТ ЕВПРОПА» с 05.02.2019.

Между тем, согласно письменным пояснениям ООО «ПРИЗЫВАНЕТ СТОЛИЦА», между названным обществом и ФИО4 был заключен договор о передаче управляющему полномочий единоличного органа, в соответствии с которым размещение спорной рекламы осуществлялось управляющим, а именно ФИО4

Ссылки заявителя на судебную практику не принимается судом, поскольку не возможно установить какие конкретно доказательства представлялись участниками процесса и исследовались судами.

Таким образом, в действиях общества при распространении рекламы в сети Интернет в системе Яндекс.Директ, правомерно установлено нарушение п. 1 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе. При таких данных, решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, а доводы заявителя сведены исключительно к несогласию с позицией контрольного органа ввиду неправильного применения заявителем норм материального права, что не является основанием для признания незаконным оспариваемого решения.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ГУ ООО «Призыванет Столица» (107045, Москва, переулок Головин М., дом 5, пом/ком XXVII, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.11.2018, ИНН: <***>) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина