Решение от 28 августа 2017 г. по делу № А78-9263/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №А78-9263/2017
г.Чита
28 августа 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 23 августа 2017 года.

Решение изготовлено в полном объеме 28 августа 2017 года.

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Сюхунбин Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тандем» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения от 10 апреля 2017 года, третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, – Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Читинская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН <***>; ИНН <***>) и Общество с ограниченной ответственностью «Системы информационной безопасности» (ОГРН <***>; ИНН <***>),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Тандем»: ФИО2, доверенность от 24 июля 2017 года (до и после перерыва); ФИО3, доверенность от 24 июля 2017 года (до и после перерыва);

от Забайкальского УФАС: ФИО4, доверенность № 1 от 9 января 2017 года (до перерыва);

от третьих лиц:

от Медакадемии: ФИО5, доверенность от 16 августа 2017 года (до перерыва); ФИО6, доверенности от 14 августа 2017 года (после перерыва);

от ООО «СИБ»: не было (извещено);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тандем» (далее – ООО «Тандем») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 6 апреля 2017 года.

При участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Читинская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – Медакадемия, заказчик) и Общества с ограниченной ответственностью «Системы информационной безопасности» (далее – ООО «СИБ»).

Из представленных в суд материалов следует, что 6 апреля 2017 года оглашена резолютивная часть решения Забайкальского УФАС, в полном же объеме решение антимонопольного органа изготовлено только 10 апреля 2017 года. В связи с чем арбитражный суд считает предметом заявленных ООО «Тандем» требований – признание незаконным решения антимонопольного органа от 10 апреля 2017 года.

Представители заявителя требования поддержали и указали на то, что заказчик в нарушение положений части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) укрупнил лот, поскольку специальное программное обеспечение и закупаемая техника относятся к разным разделам классификатора ОКПД2. Кроме того, по мнению заявителя, Медакадемия необоснованно установила требования к исполнителю в виде наличия лицензий ФСТЭК России на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации и ФСБ России на осуществление разработки, производства, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), что привело к ограничению участников процедуры закупки.

Забайкальское УФАС и Медакадемия с доводами ООО «Тандем» не согласились по основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

ООО «СИБ» письменный отзыв на заявление в суд не представило.

О месте и времени рассмотрения дела ООО «СИБ» извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании 16 августа 2017 года представителями лиц, участвующих в деле, представлены дополнительные документы:

- Забайкальского УФАС – копии материалов рассмотрения жалобы;

- Медакадемией – информация о договоре № 87536010483170000660000.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 16 августа 2017 года объявлялся перерыв до 11 часов 00 минут 23 августа 2017 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда.

В судебном заседании 23 августа 2017 года представителем ООО «Тандем» представлено письменное пояснение от 21 августа 2017 года.

Названное пояснение приобщено к материалам дела.

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле (до и после перерыва в судебном заседании), исследовав материалы дела, арбитражным судом установлено следующее.

24 марта 2017 года Медакадемией на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение № 31704932744 о проведении запроса предложений на поставку и установку компьютерного и периферийного оборудования для нужд ФГБОУ ВО ЧГМА (т. 2, л.д. 168).

Срок предоставления документации с 24 по 30 марта 2017 года.

Дата окончания приема заявок – 30 марта 2017 года.

Дата и время рассмотрения заявок – в 17:30 (МСК+6) 31 марта 2017 года, дата и время подведения итогов закупки – в 17:30 (МСК+6) 31 марта года.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок от 31 марта 2017 года № 3170493744-01 (т. 2, л.д. 64) на участие в закупке была подана одна заявка от ООО «СИБ».

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений № 06-2017-ЗЦЭФ от 31 марта 2017 года единая комиссия по рассмотрению заявок признала запрос предложений № 31704932744 несостоявшимся; решила заключить договор на поставку и установку компьютерного и периферийного оборудования для нужд ФГБОУ ВО ЧГМА с единственным участником ООО «СИБ» (т. 2, л.д. 62-63).

29 марта 2017 года в Забайкальское УФАС поступила жалоба ООО «Тандем» (вх.№ 1399) на действия заказчика при проведении запроса предложений (т. 1, л.д. 13-14; т. 2, л.д. 1-2).

Решением антимонопольного органа от 10 апреля 2017 года (т. 1, л.д. 14-10; т. 2, л.д. 170-172) жалоба ООО «Тандем» признана необоснованной.

Не согласившись с названным решением, ООО «Тандем» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд находит заявленные Обществом требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд полагает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Забайкальского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов ООО «Тандем» таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ООО «Тандем» удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела следует, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, что закупка в виде запроса предложений на поставку и установку компьютерного и периферийного оборудования для нужд ФГБОУ ВО ЧГМА проведена на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В свою очередь, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Так, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1).

В тоже время в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Следовательно, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

То есть антимонопольный орган уполномочен на рассмотрение жалобы участника закупки только в случае указания в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12 июля 2017 года, а также отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11 апреля 2017 года по делу № 304-КГ16-17592.

В жалобе ООО «Тандем» на действия заказчика сведений о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках, не содержалось, в ней лишь указано на нарушение положений части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Изложенное также подтверждено представителями заявителя в судебных заседаниях 16 и 23 августа 2017 года.

Признавая жалобу Общества необоснованной, Забайкальское УФАС пришло к выводу об отсутствии в действиях Медакадемии ограничения конкуренции и нарушений части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, то есть антимонопольный орган рассмотрел такую жалобу по существу.

Однако учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, арбитражный суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа вообще не имелось полномочий на рассмотрение жалобы ООО «Тандем», в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В этой связи доводы Общества о том, что последнее не являлось участником закупки, поэтому и не ограничено основаниями, предусмотренными в Законе о закупках, являются необоснованными.

Более того, ООО «Тандем» вообще не могло оспаривать действия заказчика, осуществляемые им в рамках Закона о закупках, по следующим причинам.

Ранее уже отмечалось, что правовое значение имеет не только исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке, но и собственно установленный порядок обжалования.

Порядок обжалования в первую очередь предполагает наличие субъекта, который вправе в административном порядке подать жалобу в антимонопольный орган.

Закон о закупках и Закон о защите конкуренции различным образом решают вопрос о том, кто вправе обратиться в административном порядке в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика (организатора торгов).

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, по общему правилу, установленному Законом о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в ряде случаев (в том числе в связи нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов) – и иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Однако на основании части 10 статьи 3 Закона о закупках с жалобой на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган могут обратиться участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации.

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При этом требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

То есть в целях применения названного Закона участником закупки (и, соответственно, субъектом подачи жалобы в антимонопольный орган) признается не любое юридическое или физическое лицо, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, а только такое лицо, которое соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения субъекта подачи жалобы (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции или часть 10 статьи 3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться не только правовой позицией, выраженной в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12 июля 2017 года, но и следующими общеправовыми подходами.

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2000 года № 22-О указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Как указано в пункте 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 5 октября 2000 года № 199-О, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 29 июня 2004 года № 13-П, независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Следовательно, нормы о порядке обжалования Закона о закупках (части 5 и 10 статьи 3) являются специальным по отношению к аналогичным нормам Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 18.1), в связи с чем именно они подлежат применению при определении надлежащего субъекта подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2017 года по делу № А58-6576/2016.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В частности, из Документации о закупке путем проведения запроса предложений (раздел 1.3 Информационная карта запроса предложений) (т. 2, л.д. 24-61) следует, что Медакадемия установила к участникам закупки, среди прочих, требования о наличии:

- лицензии ФСТЭК России по технической защите конфиденциальной информации;

- лицензии ФСБ России на осуществление деятельности по распространению и техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств.

В жалобе ООО «Тандем» на его соответствие приведенным выше требованиям не указано. Более того, Общество и обратилось с соответствующей жалобой в антимонопольный орган, поскольку полагало, что устанавливая подобные требования заказчик ограничивает участников закупки.

В судебном заседании 23 августа 2017 года представители ООО «Тандем» также подтвердили, что установленным в документации о закупке требованиям (наличие лицензий ФСТЭК России и ФСБ России) Общество не соответствовало.

Таким образом, ООО «Тандем» вообще не являлось участником закупки в виде запроса предложений по смыслу положений Закона о закупках.

При таких обстоятельствах в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции какие-либо правовые основания для проведения проверки по жалобе ООО «Тандем» в отношении заказчика у антимонопольного органа отсутствовали.

Отсутствие у Забайкальского УФАС полномочий на рассмотрение жалобы влечет отсутствие и правовых последствий решений, принятых по результатам рассмотрения такой жалобы, что является самостоятельным и достаточным основанием для признания такого ненормативного правового акта (решения) не соответствующим требованиям Закона о защите конкуренции и Закона о закупках.

В то же время основанием для признания судом ненормативного акта государственного органа недействительным является совокупность двух условий: не соответствие его закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В свою очередь, ООО «Тандем» не представило доказательств того, что оспариваемое решение антимонопольного органа, не имеющее никаких правовых последствий для результатов проведенного заказчиком запроса предложений, каким-либо образом нарушило права и законные интересы заявителя (оспариваемым решением антимонопольный орган признал жалобу Общества необоснованной).

Согласно части 3 статьи 201 АПК Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд приходит к выводу о том, что решение Забайкальского УФАС хоть и не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и Закона о закупках, однако права и законные интересы ООО «Тандем» не нарушает, в связи с чем заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Тандем» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 10 апреля 2017 года отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья Е.С. Сюхунбин