Решение от 27 декабря 2024 г. по делу № А53-43387/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-43387/22
28 декабря 2024 г.
г. Ростов-на-Дону



Резолютивная часть решения объявлена   25 декабря 2024 г.

Полный текст решения изготовлен            28 декабря 2024 г.


Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Колесник И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коломыцевой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтажГрупп» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

о признании незаконным решения,


при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованных лиц: представитель по доверенности ФИО1, ФИО2;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтажГрупп» (далее –  заявитель) обратилось в суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее – заинтересованные лица) о признании незаконным решения от 17.06.2022 № 2575 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 04.10.2022 № 15-18/4672.

В процессе рассмотрения спора судом УФНС России вынесено решение № 20 об отмене частично решения нижестоящего налогового органа от 07.06.2023, которым произведен перерасчет пени в связи с тем, что при расчете пени в решении инспекции от 17.06.2022 № 2575 произведено начисление пени в период действия моратория.

В связи с этим заявителем уточнены требования, в уточненном заявлении от 29.08.2023 заявитель просит признать недействительными решение межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области № 2575 от 17.06.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Ростовской области № 15-18/4672 от 04/10/2022 и решения № 20 от 07.06.2023 полностью.

Постановлением суда кассационной инстанции от 16.04.2024 решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по делу № А53-43387/2022 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В судебном заседании, состоявшемся 23.12.2024 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 25 декабря 2024 г. на 15 час. 30 мин.

Заявитель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом.

Представитель налогового органа просил отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Инспекцией в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена выездная налоговая проверка в отношении общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 4324 от 22.12.2021, который в соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации направлен заказным письмом и вручен налогоплательщику 10.01.2022.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 405 от 25.01.2022 вручено 25.01.2022 уполномоченному представителю по доверенности.

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика, в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области вынесено решение N 26 от 09.03.2022 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое 09.03.2022 года направлено в адрес общества по ТКС и получено согласно квитанции о приеме электронного документа 10.03.2022.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлено Дополнение № 34 от 29.04.2022 к акту налоговой проверки № 4325 от 22.12.2021 с приложениями и вручено представителю налогоплательщика по доверенности.

Извещение № 2434 от 11.05.2022 о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки получено 12.05.2022 представителем налогоплательщика по доверенности.

По результатам рассмотрения всех материалов проверки и возражений налогоплательщика в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области вынесено решение № 2575 от 17.06.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 39 059 461 руб., по налогу на прибыль в сумме 56 101 076 руб., пени в общей сумме 49 353 036,54 руб., общество привлечено к ответственности за совершение правонарушения в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7 924 768 руб., в соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации - 117 500 руб.

Не согласившись с решением инспекции, общество подало апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 139.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением УФНС России по Ростовской области от 04.10.2022 N 15-18/4672 решение Инспекции отменено в части начисления штрафов в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 962 384 руб., по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 58 750 руб. вследствие применения смягчающих вину обстоятельств.

В остальной части решение N 2575 от 17.06.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области оставлено без изменения.

Также, УФНС России вынесено решение N 20 от 07.06.2023 об отмене частично решения нижестоящего налогового органа, которым произведен перерасчет пени в связи с тем, что при расчете пени в решении инспекции от 17.06.2022 № 2575 произведено начисление пени в период действия моратория, что послужило основанием к уточнению предмета требований, которое судом принято к рассмотрению.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении обязан указать действия, которые должны быть выполнены лицами, участвующими в деле, и судом первой или апелляционной инстанции (пункт 15 части 2 статьи 289 Кодекса).

Указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование процессуального законодательства, изложенные в его постановлении, обязательны для суда, вновь рассматривающего дело (часть 2.1 статьи 289 Кодекса).

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что выводы судами сделаны преждевременно, поскольку не дана оценка доводам налоговой инспекции в полном объеме.

Исследовав материалы дела, учитывая рекомендации суда кассационной инстанции, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, их должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Согласно основополагающему принципу налогового законодательства, регламентированному в части 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога.

Пунктом 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение 10 дней со дня истечения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указанного в соответствующем решении налогового органа, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

По настоящему делу суд не установил обстоятельств, свидетельствующих о нарушении процедуры проведения и рассмотрения материалов налоговой проверки.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

При этом, при оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса Российской Федерации необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом, указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем либо иным лицом, уполномоченным доверенностью от имени индивидуального предпринимателя, с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Следовательно, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности четырех условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, и оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения указанных операций соответствующими первичными документами.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете в Российской Федерации» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н, первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, код формы, дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки

Таким образом, при соблюдении названных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение вычета при исчислении НДС.

При этом возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций.

Налоговый орган вправе отказать в их применении, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Таким образом, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по НДС возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов по НДС. С учетом изложенного, основной целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная цель, а не налоговая экономия.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных положениями Налогового кодекса Российской Федерации, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктами 3, 5 названного постановления определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций;

нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции;

осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка;

осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах возможность учета налоговых вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Поскольку право на вычеты по НДС носит заявительный характер, именно налогоплательщик должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть вычеты для целей налогообложения.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Судом установлено, что позиция налогового органа основана на том, что заявителем не соблюдены условия, определенные статьями 54.1, 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, для применения налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций по спорным контрагентам с учетом следующих обстоятельств.

Исследовав материалы дела, судом установлено, что основанием для отказа обществу в возмещении НДС и доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о получении им необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Высота», ООО СМУ «Стройконцепт», ООО «Норман строй», ООО «Модернист», ООО «АвуАР», ООО «КАПСТРОЙ ФИО3.

Общим для всех шести контрагентов является вывод налогового органа о том, что ООО «СМГ» выполнило все работы самостоятельно, никто из шести спорных контрагентов в действительности работы для ООО «СМГ» не выполнял. При этом претензий к порядку ведения бухгалтерского учета при проверке не возникло.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил, что ООО «СМГ» зарегистрировано 13.04.2015. Основным видом деятельности общества является строительство жилых и нежилых зданий.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм послужили выводы налогового органа о том, что в ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении ООО "СМГ" положений п. 1 ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившиеся в уменьшении налогоплательщиком суммы подлежащих уплате налогов в результате умышленного искажения сведений об обязательстве по сделкам (операции), которые не исполнены лицами, являющимися стороной договора, заключенного с налогоплательщиком. Инспекцией установлены умышленные действия должностных лиц ООО "СМГ", направленные на внесение заведомо ложных сведений в документы бухгалтерского (налогового) учета, заключение сделок без фактического выполнения работ (услуг) по хозяйственным операциям с организациями (субподрядчиками): ООО "Высота" (НДС - 6 572 778 руб., налог на прибыль -7 303 086 руб.), ООО СМУ "Стройконцепт" (НДС - 12 671 952 руб., налог на прибыль - 27327433 руб.), ООО "Норман строй" (НДС - 7 686 220 руб., налог на прибыль - 8 540 244 руб.), ООО "Модернист" (НДС - 6 021 167 руб., налог на прибыль - 6 690 185 руб.), ООО "АвуАР" (НДС - 1 195 070 руб. налог на прибыль - 1 327 855 руб.), ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП" (НДС - 4 912 275 руб., налог на прибыль - 4 912 275 руб.) путем создания фиктивного документооборота, с целью неуплаты налогов, подлежащих уплате в бюджет Российской Федерации.

Инспекцией сделан вывод о том, что ООО "СМГ" заведомо знало о фактических обстоятельствах сделок, в том числе о том, что ООО "Высота", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП" не осуществляли строительно-монтажные и проектные работы, и в то же время представило в налоговый орган формально оформленные документы по формальным сделкам, с целью получения налоговой экономии. ООО "СМГ", имея основных субподрядчиков, собственные трудовые ресурсы для выполнения работ по демонтажу и замене лифтов, по разработке проектной документации, по капитальному ремонту многоквартирных домов в рамках исполнения договоров, заключенных с заказчиками, привлекало "технические" компании, у которых отсутствовала деловая репутация, а также опыт работы в строительстве, не установлены какие-либо факты хозяйственной жизни, свидетельствующие о ведении коммерческой деятельности, направленной на извлечение дохода. У данных организаций не имелось достаточно трудовых ресурсов, квалифицированных специалистов, не имелось свидетельств СРО, необходимых для выполнения работ по демонтажу и замене лифтов, проектных работ, а также выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных домов.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о преднамеренных (умышленных) действиях руководителя ООО "СМГ" ФИО4, направленных на получение необоснованной налоговой экономии. Являясь руководителем и, по мнению налогового органа, будучи осведомленным о фактических исполнителях строительно-монтажных и проектных работ, директор ООО "СМГ" ФИО4 осознавал противоправный характер своих действий по заявлению сделок с ООО "Высота", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП", желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий в виде незаконного уменьшения налогооблагаемой базы на искусственные расходы и вычеты, с целью извлечения дохода, выражающегося в неполной уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, что свидетельствует о наличии обстоятельств, предусмотренных пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган вправе отказать в применении налоговых вычетов, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Таким образом, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по НДС возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов по НДС. С учетом изложенного, основной целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная цель, а не налоговая экономия.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных положениями Налогового кодекса Российской Федерации, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктами 3, 5 названного постановления определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций;

нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции;

осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка;

осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах возможность учета налоговых вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Поскольку право на вычеты по НДС носит заявительный характер, именно налогоплательщик должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть вычеты для целей налогообложения.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Поскольку основанием для отказа обществу в возмещении НДС и доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о получении им необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Высота", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП", то установлено, что общим для всех шести контрагентов является вывод налогового органа о том, что ООО "СМГ" выполнило все работы самостоятельно, никто из шести спорных контрагентов в действительности работы для ООО "СМГ" не выполнял. Претензий к порядку ведения бухгалтерского учета при проверке не возникло.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил, что ООО "СМГ" зарегистрировано 13.04.2015 года. Основным видом деятельности общества является строительство жилых и нежилых зданий.

В проверяемый период у общества заключены были в большом количестве контракты с ФКР Москвы, во исполнение которых Общество и привлекало спорных контрагентов. Контракты заключены по результатам проведения конкурентных процедур, все работы фактически выполнены, приняты заказчиком и оплачены и эти обстоятельства не являются спорными.

Все контракты не поименованы в акте проверки и в решении, взяты и поименованы только те, в связи с исполнением которых, привлекались спорные контрагенты.

ООО "СМГ" осуществляло строительно-монтажные работы по капитальному ремонту, работы по демонтажу и замене лифтового оборудования в многоквартирных домах, расположенных в г. Москве, работы по разработке проектно-сметной документации по капитальному ремонту.

Как указывается налоговым органом, ООО "СМГ" имело в штате квалифицированных специалистов: руководители проектов, производители работ, заместитель директора по капитальному строительству, главные инженеры, которые осуществляли организацию и контроль за ходом выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных домов в рамках исполнения договоров, заключенных с Заказчиком - ФКР Москвы, контроль за выполнением работ по демонтажу и замене лифтов, в рамках исполнения договоров, заключенных с ФКР Москвы.

Кроме того, ООО "СМГ" имело в штате квалифицированных специалистов: главные инженеры проекта (ГИП), инженеры-сметчики, руководители отделов по сопровождению проектов и выпуска проектно-смешной документации, которые выполняли работы по разработке проектно-сметной документации для ФКР Москвы.

Основными заказчиками являлись: АО "ЛИФТГРУПП" (выполнение работ по демонтажу и замене лифтового оборудования), ФКР Москвы, ИНН <***> (строительно-монтажные работы по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы и работы по разработке проектной документации по капитальному ремонту).

ООО "СМГ" в целях исполнения договорных обязательств с Заказчиками приобретало строительные материалы и арендовало оборудование для выполнения строительно-монтажных работ, привлекало субподрядные организации и самостоятельно осуществляло строительно-монтажные и проектные работы.

Как указано налоговым органом, ООО "СМГ" при наличии взаимоотношений с субподрядчиком ООО "АРС-СТРОЙ" заключило договоры с организациями: ООО СМУ "СТРОИКОНЦЕПТ", ООО "АвуАР", ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП" на выполнение аналогичных работ по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы. На основании счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ KC-2 установлено, что ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "АвуАР", ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП" выполняли капитальный ремонт многоквартирных домов в рамках исполнения договоров, заключенных ООО "СМГ" с Заказчиком ФКР Москвы. Основными субподрядчиками по выполнению работ по демонтажу и замене лифтового оборудования в многоквартирных домах г. Москвы являлись: ООО "ЛифтЦентрСтрой" и ООО "Спецлифтремонт". При этом, ООО "СМГ" при наличии взаимоотношений с основными субподрядчиками и при наличии собственных трудовых ресурсов заключило договоры с ООО "Высота" и ООО СМУ "Стройконцепт" на выполнение аналогичных работ по демонтажу и замене лифтового оборудования в многоквартирных домах г. Москвы.

На основании счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ KC-2 установлено, что ООО "Высота" и ООО СМУ "Стройконцепт" выполняли работы по демонтажу и замене лифтов в рамках исполнения договоров, заключенных ООО "СМГ" с заказчиками. ООО "СМГ" при наличии квалифицированных специалистов заключило договоры с организациями: ООО "Модернист" и ООО "Норман строй" на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации для заказчика ФКР Москвы.

По утверждению налогового органа проведенными контрольными мероприятиями установлено, что спорные контрагенты: ООО "Высота", ООО "СМУ "Стройконцепт", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО "КАПСТРОЙ ГРУПП" обладают признаками "технических" компаний, поскольку не обладают реальной возможностью исполнения указанных работ.

Относительно ООО "Высота", ИНН <***>, налоговым органом при проведении проверки установлено, что ООО "СМГ" заключило договоры N ЗЛ-000001-16/2 от 09.01.2017, N ПЗЛ-000010-16/2 от 09.01.2017, N ЗЛ-000035-16/2 от 09.01.2017 на выполнение работ по замене лифтов, в соответствии с которым АО "ЛИФТГРУПП" выступало "Заказчиком", а ООО "СМГ" "Подрядчиком" при выполнении работ.

Предметом договора N ЗЛ-000001-16/2 от 09.01.2017, заключенного между АО "ЛИФТГРУПП" и ООО "СМГ", являлось выполнение работ по замене лифтов в многоквартирных домах города Москвы по 28 адресам ВАО.

Для выполнения работ по договору N ЗЛ-000001-16/2 от 09.01.2017, заключенному с АО "ЛИФТГРУПП" на все предусмотренные адресным перечнем объекты, налогоплательщик привлек ООО "Высота", которое по документам налогоплательщика выполняло весь комплекс работ по замене лифтов в многоквартирных домах.

Предметом договора N ПЗЛ-000010-16/2 от 09.01.2017, заключенного между АО "ЛИФТГРУПП" и ООО "СМГ", являлось выполнение работ по замене лифтов в многоквартирных домах города Москвы по 46 адресам ВАО.

Для выполнения работ по договору N ПЗЛ-000010-16/2 от 09.01.2017, заключенному с АО "ЛИФТГРУПП" на часть адресов, предусмотренных адресным перечнем, налогоплательщик привлек ООО "Высота", которое по документам налогоплательщика выполняло весь комплекс работ по замене лифтов.

Предметом договора N ЗЛ-000035-16/2 от 09.01.2017, заключенного между АО "ЛИФТГРУПП" и ООО "СМГ", являлось выполнение работ по замене лифтов в многоквартирных домах города Москвы по 24 адресам ЮВАО.

Для выполнения работ по договору N ЗЛ-000035-16/2 от 09.01.2017, заключенному с АО "ЛИФТГРУПП" на часть подъездов налогоплательщик привлек ООО "Высота", которое по документам налогоплательщика выполняло весь комплекс работ по замене лифтов.

ООО "СМГ" с ООО "Высота" заключены два договора субподряда: N BC-09010004 от 04.02.2017, N BC-02240006 от 06.02.2017, согласно которым ООО "Высота" принимает на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по замене лифтов, иметь допуск к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдаваемого соответствующей саморегулируемой организацией, необходимые трудовые ресурсы, строительные машины и оборудование. По договору N BC-09010004 от 04.02.2017 общая стоимость работ составляет 18 965 676,30 руб., в т.ч. НДС 2 893 069,27 руб. По договору N BC-02240006 от 06.02.2017 общая стоимость работ составляет 24 122 534,16 руб., в т.ч. НДС 3 379 708,60 руб.

При анализе первичных бухгалтерских документов по взаимоотношениям между ООО "СМГ" и ООО "Высота" налоговым органом установлено:

несоответствие адресного перечня по замене лифтов, указанного к договору субподряда и в актах выполненных работ между ООО "СМГ" и ООО "Высота";

при анализе актов о приемке выполненных работ, являющихся подтверждением выполненных работ ООО "Высота" по замене лифтов в домах, расположенных по адресам: <...> установлено, что по этим же адресам выполнялись работы организациями ООО "СпецЛифтРемонт" и ООО "ЛифтЦентрСтрой", но по другим подъездам;

при сопоставлении актов выполненных работ KC-2, предъявленных ООО "СМГ" в адрес АО "ЛифтГрупп" и ООО "Высота" в адрес ООО "СМГ" установлено, что в рамках договора N BC-09010004 от 04.02.2017 акты выполненных работ ООО "Высота" в адрес ООО "СМГ" выставлены позже, чем ООО "СМГ" выставил акты в адрес АО "ЛифтГрупп";

во всех документах (акт полного технического освидетельствования лифта, декларация о соответствии лифта требованиям регламента), которые представлены АО УК "Гольяново" и ГБУ "Жилищник района Новокосино" отсутствуют какие-либо сведения об ООО "СМГ" и ООО "Высота", представителем монтажной организации указано АО "ЛифтГрупп". Согласно представленным паспортам на лифты в разделе "гарантийные обязательства организации, смонтировавшей лифт", стоит наименование АО "ЛифтГрупп";

исходя из условий договоров ООО "Высота" для ООО "СМГ", ООО "СМГ" для АО "ЛифтГрупп", АО "ЛифтГрупп" для ФКР Москвы должны выполнить весь комплекс работ по замене лифтов, в то время как акты выполненных работ по замене лифтов ООО "Высота" в адрес ООО "СМГ" содержат часть акта выполненных работ АО "ЛифтГрупп" в адрес ФКР Москвы, что свидетельствует о том, что фактически работы по замене лифтов организацией ООО "Высота" не выполнялись, акты составлены формально с целью увеличения затратной части фактически выполненных работ;

анализ актов о приемке выполненных работ у ООО "СМГ" с АО "ЛифтГрупп" показал соответствие видов работ, указанных в актах с ООО "Высота", разницей между этими актами стала лишь сумма по договору;

из анализа документов, представленных в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации ФКР Москвы следует, что акты приемки выполненных работ подписаны производителем работ ФИО5, который согласно справкам формы 2-НДФЛ в 2017 году являлся сотрудником АО "ЛифтГрупп";

подписание документов по установке лифтов (акт приемки выполненных работ по замене лифтов) производилось сотрудниками реальных субподрядчиков, выполнявших работы одновременно по тем же адресам (ФИО6; ФИО7 - сотрудники ООО "ЛифтЦентрСтрой").

Из показаний руководителя ООО "ЛифтЦентрСтрой" ФИО6 (протокол от 09.09.2021) следует, что для работы на объектах ООО "ЛифтЦентрСтрой" привлекались субподрядные организации. ООО "ЛифтЦентрСтрой" было привлечено ООО "Спецлифтремонт" в качестве субподрядчика. В отношении выполнения СМР по замене лифтов по перечисленным свидетелю адресам ответить не смог, так как этого он не помнит. В отношении ООО "Высота" свидетель сообщил, что "конкретно, что это за организация, сообщить затрудняется".

Согласно показаниям ФИО6 при выполнении работ по замене лифтов по адресу: <...> выполнения работ по замене лифтов по подъездам между субподрядными организациями не было, что свидетельствует о том, что фактически все работы по замене лифтов выполнены организацией ООО "Спецлифтремонт", которая имела физическую возможность выполнять работы по замене лифтов, и которая несла ответственность за качество выполненных работ.

Из показаний представителя управляющей компании ООО "ЭлитСтрой" ФИО8 (протокол без N от 21.04.2022) следует, что замену лифтов производила одна субподрядная организация, 7 человек; демонтаж и монтаж лифта осуществлялся одной организацией; при выявлении недостатков при выполнении работ по замене лифтов составлялся акт, который передавался заказчику, фамилию, имя, отчество не помнит, организации ООО "Спецлифремонт", ООО "ЛифтЦентрСтрой", ООО "Высота", ООО "СМГСМГ", АО "ЛифтГрупп" не знакомы, с ФИО9, ФИО6, ФИО7, ФИО5, ФИО10 не знаком.

ООО СМГ" по требованию инспекции не представлены декларации о соответствии лифта требованиям ТР ТС 011/2011 на лифты, работы по монтажу которых были переданы по договорам субподряда ООО "Высота", не представлены также общий журнал работ на объектах, где заказчиком были ФКР Москвы, АО "ЛифтГрупп" за 20172019 г.г, журнал регистрации инструктажа по технике безопасности, журнал регистрации инструктажа по пожарной безопасности, журнал регистрации вводного инструктажа.

ООО "СМГ" по требованию инспекции не представлены: разрешение на допуск (копии) пропусков персонала, осуществлявшего выполнение работ на объектах, заказчиком на которых являлся АО "ЛифтГрупп" за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

В соответствии с договорами субподряда N ВС-09010004 от 04.02.2017 и N BC-02240006 от 06.02.2017, заключенными между ООО "СМГ" (генподрядчик) и ООО "Высота" (субподрядчик), определены следующие условия обеспечения строительства материалами и оборудованием. Доставка оборудования со склада поставщика до объектов осуществляется субподрядчиком за счет генподрядчика.

По условиям заключенных договоров товар принимается ООО "Высота" и далее перевозится до объектов ООО "СМГ" за счет ООО "СМГ".

По банковским выпискам установлено, что от ООО "СМГ" на расчетный счет ООО "Высота" поступили денежные средства с назначением платежа "за замену лифтов": 22.12.2018 - 5 998 860 руб., 16.01.2018-4 998 860 руб., 19.01.2018 - 1 211 000 руб. Далее с расчетного счета ООО "Высота" производилось списание в адрес следующих организаций: ООО "СК Градо" ИНН <***> с назначением платежа "за демонтаж строительных лесов"; ООО "Массив Строй" "за монтаж и демонтаж модульных металлических лесов".

Перечисление ООО "Высота" денежных средств каким-либо организациям или индивидуальным предпринимателям за работы по замене лифтов отсутствует.

В отношении получателей денежных средств Инспекцией установлено, что они ликвидированы, не обладали физическими возможностями для осуществления реальной деятельности по причине отсутствия в 2017-2018 г.г. численности сотрудников и основных средств. По книгам покупок сформированы налоговые вычеты за счет "технических компаний, не осуществлявших реальной хозяйственной деятельности, формируют расхождения, так называемый "разрыв" (несоблюдение корреспонденции начислений НДС и вычета в соответствующем объеме у покупателя) по НДС, при этом оплата по спорным контрагентам произведена либо частично, либо отсутствует вообще: ООО "БазмсЭлектроникс", ООО "Триумф Проект", ООО "Марион", ООО "Максимум", ООО "Вестэл" и другие.

Налоговым органом установлено отсутствие оплаты задолженности ООО "СМГ" перед ООО "Высота" по договорам N BC-09010004 от 04.02.2017, N BC-02240006 от 06.02.2017 в общей сумме 30 879 490,46 руб., которая была погашена путем переуступки права требования (цессии) по договору займа с ООО "Виллис".

Денежные средства по договору займа были перечислены на расчетный счет ООО "Виллис" в полном объеме, переведены во вклады (депозиты), открытые в тот же день.

На основании договора уступки требования (цессии) по договору займа N СМГ-БИО/18 от 20.09.2018 задолженность ООО "Виллис" одновременно с задолженностью ООО "ТИТАН" была переуступлена организации ООО "СтатусБио".

Учитывая произведенные операции в учете ООО "СМГ" и отсутствие перечислений оплаты за уступленные права (требования) цессионарием (ООО "СтатусБио") цеденту (ООО "СМГ"), задолженность ООО "СМГ" перед ООО "Высота" должна была быть погашена организацией ООО "СтатусБио". Однако по расчетному счету ООО "СтатусБио" подобных перечислений не установлено.

В результате контрольных мероприятий в отношении контрагента ООО "Высота" установлено, что выход в интернет-сеть и доступ к системам банковского обслуживания "спорным" контрагентом ООО "Высота" и ООО "СМГ" осуществлялись с одних и тех же компьютеров.

Установлено предоставление сведений о доходах для имитации осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "Высота", что свидетельствует об отсутствии у ООО "Высота" физической возможности выполнения работ по замене лифтов.

Так, в 2017 году из 29 чел., на которых представлены сведения о доходах - 16 чел. работали всего 1 месяц, остальные 13 человек по 2-4 мес. каждый, в 2018 году из 20 чел. 14 чел. работали по 1-4 месяца.

Из анализа актов выполненных работ ООО "СМГ" в адрес АО "ЛифтГрупп", где субподрядной организацией являлось ООО "Высота", налоговым органом установлено, что в апреле было выполнено работ по замене лифтов в количестве 14 штук; в июне в количестве 24 штук; в июле в количестве 12 штук, в августе в количестве 12 штук, всего 62 лифта. Соответственно те сотрудники, которые числились в ООО "Высота", не могли выполнить заявленный объем работ в адрес ООО "СМГ", и, соответственно, в адрес АО "ЛифтГрупп".

Инспекцией установлено использование личных данных физических лиц в первичных документах, отрицающих причастность к ООО "Высота" для имитации осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Физические лица: ФИО11 (протокол б/н от 05.09.2021), ФИО12 (от 12.04.2021), ФИО13 (протокол от 27.04.2021), ФИО14 (протокол N 99 от 27.04.2021) отрицают свою причастность к организации, никогда в ней не работали, сотрудников и руководителя этой организации они не знают.

Согласно данным, содержащимся в "Едином реестре членов СРО" (reestr.nostroy.ru), ООО "Высота" являлось участником Саморегулируемой организации "Межрегиональное объединение строительных организаций "Ассоциация Оборонстрой" с 22.06.2018 по 20.12.2018 и представлены сведения на ФИО15 и ФИО16

Все заявленные в справках формы 2-НДФЛ ООО "Высота" сотрудники фактически никогда не выполняли свои трудовые обязанности в организации ООО "Высота", не являлись квалифицированными персоналом по монтажу лифтов. Сведения о них поданы обществом фиктивно с целью придания видимости ведения финансово-хозяйственной деятельности для соблюдения процедуры получения свидетельства СРО о допуске к выполнению работ ООО "Высота". Сведения о 2-х физических лицах, поданных в СРО директором ООО "Высота", в качестве подтверждения наличия численности и квалифицированных специалистов, содержат недостоверные сведения, поскольку данные лица не являются сотрудниками ООО "Высота", справки по форме 2-НДФЛ о выплате доходов данным лицам в инспекцию не представлялись (ФИО17, ФИО16).

На основании справок формы 2-НДФЛ проведены контрольные мероприятия по физическим лицам: ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, которые показали, что данные лица не могли работать в ООО "Высота", поскольку были заняты по основному месту работы.

Таким образом, отсутствие квалифицированных специалистов по монтажу лифтов в ООО "Высота", требования по которым установлены Техническим регламентом Таможенного союза "Безопасность лифтов" ТР ТС 011/2011, утвержденного решением комиссии Таможенного Союза от 18.10.2011 N 824, свидетельствует о невозможности выполнения ООО "Высота" спорных работ.

Все документы, оформленные в рамках взаимоотношений ООО "СМГ", со стороны ООО "Высота" подписаны от имени руководителя ФИО23, который являлся руководителем в период с 12.08.2016 по 30.10.2018.

ООО "СМГ" по требованию Инспекции не представлены доверенностей на лиц, представлявших интересы ООО "Высота" (предусмотрено договорами).

При анализе налоговой отчетности установлено декларирование ООО "Высота" в налоговой и бухгалтерской отчетности минимальных сумм к начислению. В книге покупок ООО "СМГ" включены счета-фактуры, выставленные ООО "Высота", по цепочке контрагентов аналогичные плательщики формируют расхождения, так называемый "разрыв" (несоблюдение корреспонденции начислений НДС и вычета в соответствующем объеме у покупателя) по НДС, при этом оплата по спорным контрагентам произведена либо частично, либо отсутствует вообще.

ООО "СМГ" по требованию Инспекции не представлены документы, истребованные у ООО "Высота" перед заключением договоров, подтверждающих возможность данной организации выполнять строительно-монтажные работы и осуществлять поставку товаров (сведения о производственном персонале, имуществе и т.д.).

С учетом вышеизложенного, инспекцией сделан вывод о том, что обстоятельства, установленные проверкой, свидетельствуют, что основной целью совершения сделки ООО "СМГ" и ООО "Высота" явилась умышленная неуплата (неполная уплата) сумм налогов, обязательство по сделке, заключенной между ООО "СМГ" и ООО "Высота", исполнено не стороной договора, а самостоятельно силами ООО "СМГ", что свидетельствует о наличии обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 НК РФ.

Анализируя доводы, указанные налоговым органом, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Доначисляя НДС - 6 572 778 руб., налог на прибыль - 7 303 086 руб., налоговым органом само выполнение работ и сдача объектов Генподрядчику в рассматриваемом случае - АО"ЛифтГрупп" не оспаривается, равно как и не оспаривается дальнейшая сдача работ в адрес Заказчика - ФКР Москвы.

При этом, данный порядок оформления всей документации соблюдается по всем контрактам с участием ФКР Москвы (в т.ч. по тем, где ООО "СМГ" выступает генподрядчиком, а не субподрядчиком, как в случае с ООО "Высота").

При анализе всей документации, имеющейся в материалах дела, за период 2017 - 2020 гг. ООО "СМГ" выполняло работы с привлечением субподрядных организаций и, при этом, в актах приемки выполненных работ и исполнительной документации не указывает субподрядчиков, что само по себе не может свидетельствовать о "фиктивности отражения хозяйственных операций в бухгалтерском и налоговом учете".

Сам по себе факт выставления актов выполненных работ ООО "Высота" в адрес ООО "СМГ" позже, чем ООО "СМГ" - в адрес АО "ЛифтГрупп", что отражено в таблице N 5 (стр. 35-36 Решения) а именно: акты выполненных работ ООО "Высота" в адрес ООО "СМГ" по адресам: подписаны 02.06.2017; акты выполненных работ ООО "СМГ" - в адрес АО "ЛифтГрупп" подписаны 19.04.2017. При этом, как следует из материалов дела, по Договору N ВС-09010004 от 04.02.2017 на сумму 16 072 607, 03 руб., только часть актов выполненных работ на сумму 3 213 065, 12 руб. имеют дату более позднюю, чем сдача работ ООО "СМГ" Заказчику, при этом, сами по себе расхождения во времени по подписанию актов выполненных работ не могут свидетельствовать о фиктивности сделки между ООО "Высота" и ООО "СМГ".

Таким образом, налоговым органом сделан формальный вывод, основываясь всего на 4 актах (таблица N 5 Решения), что, в свою очередь, не может свидетельствовать о "фиктивности отражения хозяйственных операций в бухгалтерском и налоговом учете" вообще, тем более что претензий к ведению учета при проверке не заявлено.

Как следует из решения налогового органа (стр. 38) данные по численности персонала ООО "Высота", по состоянию на 2017 год - 16 человек работали 1 месяц, остальные 13 человек - по 2-4 месяца каждый, в 2018 году из 20 человек 14 человек работали по 1 - 4 месяца. Однако работы выполнены по двум договорам в период 01.04.2017 - 31.08.2017. В рассматриваемом эпизоде вывод налогового органа о том, что персонала ООО "Высота" было недостаточно, не находит свое подтверждение в материалах дела, носит предположительный характер. Как раз таки в течение 4-х месяцев работы и выполнялись.

При этом, по вопросу причастности допрошенных сотрудников ООО "Высота" к выполнению работ, согласно протоколов допроса ФИО11 (протокол б/н от 05.09.2021), ФИО12 (от 12.04.2021), ФИО13 (протокол от 27.04.2021), ФИО14 (протокол N 99 от 27.04.2021), которые отрицают свою причастность к организации, суд относится критически, в связи с тем, что указанные лица также не пояснили, на основании чего и за какие работы они получали денежное вознаграждение в проверяемый период от ООО "Высота", информация о возврате указанных денежных средств физическими лицами, как ошибочно полученных, в материалах дела отсутствует.

Информации о допросе оставшихся 24 сотрудников ООО "Высота" в материалы дела не представлено.

При этом, помимо того, что контрагент является членом СРО, согласно выписке из ЕГРЮЛ, общество было зарегистрировано 12.08.2016, основными видами деятельности в являлись: Строительство инженерных коммуникаций для водоснабжения и водоотведения, газоснабжения (42.21); Строительство прочих инженерных сооружений, не включенных в другие группировки (42.99); Производство электромонтажных работ (43.21); Производство санитарно-технических работ, монтаж отопительных систем и систем кондиционирования воздуха (43.22); Производство прочих строительно-монтажных работ. ООО "Высота" ликвидировано 30.01.2019, ликвидатором являлась бывший руководитель ФИО24. При ликвидации налоговым органом нарушения не выявлены, задолженность отсутствовала, следовательно, довод о том, что несмотря на то, что общество подавало декларации на своих работников, однако, НДФЛ в полном объеме не платило, судом отклоняется, кроме того, указанное обстоятельство не может быть вменено налогоплательщику как проявление неосмотрительности при выборе контрагента.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки по результатам анализа движения денежных средств по счетам контрагента не деланы выводы об обналичивании денежных средств, по статьям затрат, затраты были связаны с строительно-монтажными работами, приобретением строительных материалов.

Довод инспекции о том, что не доказано, что ООО "Высота" перевозило лифты, судом также отклоняется, поскольку, в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не доказано кем, когда и каким образом были доставлены лифты на соответствующие объекты.

Кроме того, инспекцией даже не установлены, какие именно виды работ выполнялись контрагентом, не доказано, что эти виды работы требуют соответствующего уровня допуски.

Кроме того, как уже указано выше, общество имело соответствующий допуск, являясь членом СРО. Довод о том, что сертификация общества для членства в СРО проведена формально, является голословной, является предположением налогового органа. Оснований для признания этих свидетельств недействительными, равно как и оснований полагать, что соответствующими должностными лицами совершены правонарушения или преступления, у суда не имеется.

Кроме того, указанные работы в рамках государственного контракта налогоплательщиком были выполнены и сданы в установленные сроки генеральному подрядчику, заказчиком были приняты, что налоговым органом не оспаривается.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщик не в полном объеме рассчитался за работы с контрагентом, судом также отклоняется. Как верно указывает налогоплательщик, частичная задолженность перед контрагентом не может свидетельствовать о недействительности договора, нереальности взаимоотношений, а свидетельствует о временных финансовых трудностях, что характерно для строительных работ. После получения оплаты от заказчика задолженность была погашена, в том числе частичном путем зачета. Все платежи были произведены по банковскому счету.

Действительно, в решении инспекции отсутствует анализ как по счету налогоплательщика, так и по счету контрагента.

На вопрос суда, представители инспекции пояснили, что по счетам контрагентов общества операций, не характерных для деятельности общества, не выявлено. Однако, инспекция ставит под сомнения сами эти операции, поскольку денежные средства выводятся со счетов через контрагентов последующих звеньев.

Между тем, налоговым органом не доказано, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Определяя объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 постановления Пленума N 53), суд приходит к выводу, что по результатам проведенной налоговой проверки общества, которое прияло работы у контрагентов первого звена и сдало их генеральному подрядчику и заказчику по государственному (муниципальному) контракту, налоговый орган не доказал, что данный контрагент первого звена в действительности находился под контролем налогоплательщика. Налоговый орган, основывая свое решение всего лишь на предположениях, в основном исходил из того, что контрагент, по мнению налогового органа, не доказал реальность сделки, при этом, не привел каких-либо доказательств того, что налогоплательщик имеет какое-либо отношение к возможной схеме, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, организованной контрагентами налогоплательщика первого и последующих звеньев, что является самостоятельным основанием для признания решения инспекции недействительным (пункт 7 Обзора практики применения арбитражными судами положений законодательства о налогах и сборах, связанных с оценкой обоснованности налоговой выгоды, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.12.2023).

Налоговый орган не привел ни одного убедительного доказательства об аффилированности и подконтрольности налогоплательщика с контрагентом первого и последующих звеньев, такие выводы оспариваемое решение не содержит.

В отношении взаимоотношений ООО "Норман строй", ИНН 77ЗЗЗ00417 и ООО "СМГ", установлено что ООО "СМГ" заключило договоры подряда на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту многоквартирных домов и выполнению работ по капитальному ремонту многоквартирных домов: N 31-000167-16 от 24.06.2016, N ПКР-000045-17 от 27.04.2017, N ПКР-000048-17 от 16.05.2017, N ПКР-000285-17 от 05.06.2017, N ПСД-000057-1б от 28.02.2017 с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) (ИНН <***>), в соответствии с которым Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) выступало "Заказчиком", а ООО "СМГ" -"Генпроектировщиком" при выполнении работ.

В соответствии с документами налогоплательщика, представленными в ходе проверки, для выполнения работ по договорам, заключенным с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы, ООО "СМГ" привлекло ООО "Норман строй", которое по документам налогоплательщика выполняло работы по разработке проектной документации на капитальный ремонт многоквартирных домов в соответствии со следующими договорами: N НО-06280001 от 10.11.2016, N 0001 от 06.02.2017, N НО-17050001 от 11.05.2017, N НО-17050002 от 22.05.2017, N СУБ-02-6/18 от 07.06.2017.

Проведенным анализом заключенных договоров налоговым органом установлено, что ООО "СМГ" договор на выполнение работ по разработке проектной документации с субподрядной организацией ООО "Норман строй" заключен раньше заключения договоров с заказчиком ФКР Москвы, а именно договор с Заказчиком N ПСД-000057-16 заключен ООО "СМГ" 28.02.2017, в то время, как договор с субподрядчиком ООО "Норман строй" N 0001 уже был заключен 06.02.2017.

Согласно актам выполненных работ ООО "Норман строй" выполняло работы по разработке проектно-сметной документации не на замену лифтов в многоквартирных домах, как указано в договоре, а на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах города Москвы по адресам согласно адресному перечню к договору, заключенному ООО "СМГ" с Заказчиком.

При сопоставлении актов выполненных работ, предъявленных ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы и ООО "Норман строй" в адрес ООО "СМГ" установлено, что в актах о приемке выполненных работ ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы содержатся сведения о приемке выполненных работ комиссией в составе представителей: заказчика, генподрядчика, департамента капитального ремонта города Москвы; лица, осуществляющего управление многоквартирным домом; уполномоченного депутата, собственников помещений в многоквартирном доме.

Согласно пункту 6 акта приемки выполненных работ проектная и сметная документация передана в полном объеме, при этом акты выполненных работ между ООО "СМГ" и ООО "Норман строй" составлены одной строкой: "выполненные работы по разработке проектной документации по капитальному ремонту по адресам", подписаны со стороны ООО "Норман строй" ФИО25, со стороны ООО "СМГ" ФИО4 Сведения о том, что передается проектно-сметная документация, отсутствуют.

При сопоставлении актов выполненных работ, предъявленных ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы и ООО "Норман строй" в адрес ООО "СМГ" установлено, что акты приема выполненных работ налогоплательщиком ООО "СМГ" составлены раньше, чем работы приняты у субподрядной организации ООО "Норман строй".

К возражениям налогоплательщиком представлен уточненный договор N HO-06280001 от 10.11.2016 с новым адресным перечнем объектов, в котором налогоплательщик изменил все моменты, на которые обратил внимание налоговый орган (ссылки на СРО), изменил в свою пользу дату окончания работ, дату приемки работ, изменил вид выполняемых работ (первоначально предоставлен договор на разработку проектно-сметной документации (далее - ПСД) на замену лифтов в многоквартирных домах; уточненный - на разработку ПСД капитального ремонта в многоквартирных домах). Исходя из уточненного договора, предоставленного к возражениям, вышеуказанные несоответствия отсутствуют.

Инспекцией на основании постановления N 2 от 07.04.2022 проведена технико-криминалистическая экспертиза от 07.04.2022 уточненного договора на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах N HO-06280001 от 10.11.2016. Перед экспертом поставлен вопрос: "Каким образом изготовлен уточненный договор N HO-06280001 от 10.11.2016, заключенный ООО "СМГ" с ООО "Норман строй". Согласно заключению эксперта N 0132Э/04/2022 от 29.04.2022 указанные изображения подписей и оттисков были выполнены путем монтажа при применении копировально-множительной техники, а именно: нанесением одного изображения с оригинал-макета на все три документа. При таких обстоятельствах сделан вывод, что налогоплательщик с целью преднамеренного изменения условий договора N HO-06280001 от 10.11.2016 по тем моментам и нарушениям, на которые обратил внимание налоговый орган при проведении проверки, сфальсифицировал уточненный договор.

Обществом по взаимоотношениям с ООО "Норман строй" представлены накладные приема-передачи документации в рамках контроля хода представления и согласования проектной документации при проведении работ по капитальному ремонту многоквартирных домов от 23.01.2017 по адресам. В предоставленных накладных ООО "Норман строй" в разделе "обозначение" содержатся данные о договорах, заключенных ООО "СМГ" с ФКР Москвы, о которых в принципе не могло знать ООО "Норман строй".

Также судом установлено:

- из представленных ФКР Москвы документов установлено, что организацией, разработавшей проектно-сметную документацию по всем адресам, является ООО "СМГ", а не ООО "Норман строй", что также подтверждается показаниями сотрудников ООО "СМГ";

- по всем спорным объектам на титульных листах всех разделов указаны сведения: заказчик - ФКР Москвы, организация, разработавшая проектно-смешную документацию - ООО "СМГ", вид выполняемых работ - капитальный ремонт многоквартирного жилого дома г. Москвы и адрес проектируемого объекта, название раздела проектной документации, свидетельство СРО - N 3463.01-2016-<***>-П-192 от 30.05.2016 или СРО N 0843.01-2017-<***>-П-033 от 06.06.2017. Представленные разделы проектной документации содержат подписи Генерального директора ООО "СМГ" ФИО26 или ФИО27, главного инженера проекта ООО "СМГ" ФИО28, главного архитектора проекта ООО "СМГ" ФИО29, заверены печатью ООО "СМГ";

- в ходе допросов сотрудники ООО "СМГ" ФИО30 (протокол от 06.09.2021), Надеина (Мокренко) Я.Г (протокол от 11.09.2021), ФИО28 (протокол N 2694 от 06.09.2021 и протокол N 2695 от 7.10.2021) подтвердили, что все разделы ПСД по всем адресам, по которым по документам налогоплательщика привлекалось ООО "Норман строй", проектировали работники ООО "СМГ", субподрядные организации не привлекались. Должностным лицам ООО "СМГ", участвовавшим в работах, для выполнения которых по документам налогоплательщика привлекалось ООО "Норман строй", данная организация неизвестна.

Также в отношении ООО "Норман строй" налоговым органом установлено, что с момента регистрации ООО "Норман строй" (19.09.2016) не был открыт вид деятельности на осуществление работ в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, данный вид деятельности был заявлен ООО "Норман строй" только 10.12.2018, что свидетельствует о том, что организация не могла осуществлять работы по разработке проектной документации на капитальный ремонт многоквартирных домов.

ООО "Норман строй" предоставлены сведения о доходах физических лиц, являющихся сотрудниками ООО "Норман строй". Так, в 2017 году из 9 человек, на которых представлены сведения о доходах, 5 сотрудников работали только по 1 месяцу (январь, ноябрь или декабрь), - 2 месяца, в которых работы в адрес ООО "СМГ" не выполнялись, 3 сотрудника по 4-9 месяцев, руководитель -12 месяцев. При этом в 2017 г. ООО "Норман строй" предъявлено ООО "СМГ" 43 акта по выполнению работ по разработке проектно-сметной документации, при этом по сведениям формы 2-НДФЛ в организации в период выполнения работ (с января 2017 г. по февраль 2017 г. и с мая 2017 г. по сентябрь 2017 г.) получали доход 3 человека, в том числе руководитель.

В соответствии с условиями договоров подряда на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов N 31-000167-16 от 24.06.2016, N ПСД-000057-16 от 28.02.2017, заключенных между ФКР Москвы (заказчик) и ООО "СМГ" (Генпроектировщик) все привлеченные для выполнения работ лица (подрядчики и субподрядчики) должны иметь допуски, выданные саморегулируемыми организациями.

Отсутствие в 2017 году у ООО "Норман строй" основного разрешительного документа для ведения работ по подготовке проектной документации - допуска, выдаваемого саморегулируемыми организациями, по мнению налогового органа, ставит под сомнение возможность выполнения работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт многоквартирных домов организацией ООО "Норман строй". При этом, ООО "СМГ" имело свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства: N 3463.01-2016-<***>-П-192 от 30.05.2016, выданное СРО "Некоммерческое партнерство Проектировочный Альянс Монолит" без ограничения срока и территории действия и N 0843.01-2017-<***>-П-033 от 06.06.2017, выданное СРО "Ассоциация объединение проектировщиков Южного и Северо-Кавказских округов" без ограничения срока и территории действия. ООО "СМГ" в 2017 году перечислялись членские взносы в адрес СРО "Некоммерческое партнерство Проектировочный Альянс Монолит" ИНН <***> и "Ассоциация объединение проектировщиков Южного и Северо-Кавказских округов" ИНН <***>, Ассоциация "СРО РСК" ИНН <***>.

Бывший сотрудник ООО "СМГ" ФИО32 (протокол N б/н от 14.09.2021), заместитель директора, при проведении допроса сообщил, что свидетельство СРО для осуществления субподрядных работ не нужно, и он затруднился ответить, есть ли допуски у организации ООО "Норман строй". Инспекцией установлено, что расчеты ООО "СМГ" с ООО "Норман строй" проведены не в полном объеме. По договору N HO-06280001 от 10.11.2016 с расчетного счета ООО "СМГ" оплата произведена в сумме 20 829 426 руб. Оплата по договорам N 0001 от 06.02.2017, N HO-17050001 от 11.05.2017, N HO-17050002 от 22.05.2017, N СУБ-02-б/18 от 07.06.2017 в сумме 29 558 017,83 руб. с расчетного счета не производилась.

ООО "СМГ" представлена информационная карта аукциона, в которой отражена дата проведения аукциона - 06.02.2017 и два протокола проведения аукциона по одной и той же закупке от 06.02.2017 и 05.02.2017 с разным временем начала и окончания аукциона, которые содержат противоречивые сведения, и не позволяют точно определить дату, когда был установлен победитель и мог быть заключен договор с субподрядчиком ООО "Норман строй". На сайте закупки указана дата проведения торгов - 08.02.2017, т.е. ООО "СМГ" не могло знать 06.02.2017, что станет победителем и заключить договор с ООО "Норман строй" 06.02.2017. Протокол проведения аукциона на сайте отсутствует.

На основании указанных сведений, налоговый орган приходит к выводу, что обстоятельства, установленные проверкой, свидетельствуют, что основной целью совершения сделки ООО "СМГ" и ООО "Норман строй" явилась умышленная неуплата (неполная уплата) сумм налогов, обязательство по сделке, заключенной между ООО "СМГ" и ООО "Норман строй", исполнено не стороной договора, а самостоятельно силами ООО "СМГ", что свидетельствует о наличии обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проанализировав и оценив доказательства и позиции сторон, суд пришел к выводу, что заключение договора на выполнение работ по разработке проектной документации с субподрядной организацией ООО "Норман строй" ранее заключения договоров с заказчиком ФКР Москвы не является свидетельством невыполнения работ ООО "Норман строй", так как сам момент возникновения гражданских правоотношений, не является обстоятельством, подтверждающим либо опровергающим выполнение работ спорным контрагентом.

Более того, само по себе заключение договора с субподрядчиком ранее, чем заключен договор с ФКР Москвы может быть направлено на обеспечение участия субподрядной организацией в выполнении работ во исполнение контрактов с ФКР Москвы, которых в проверяемом периоде было много, как пояснил инспектор в судебном заседании. При этом на момент участия в конкурсе ООО "СМГ" уже располагало объемом работ, который необходим для выполнения с учетом того, что указанная информация является открытой.

Налоговый орган утверждает, что заключение договора субподряда ООО "СМГ" (генподрядчик) с ООО "Норман строй" (субподрядчик) более ранней датой, чем договора между ООО "СМГ" и ФКР Москвы (заказчик) свидетельствует о формальном подходе к заключению договора. Договор с заказчиком заключается по результатам электронного аукциона. Вся документация, в том числе и техническая документация по договору, размещается на площадке.

Согласно пункту 10 информационной карты дата начала подачи заявок - 31.12.2016 (копия аукционной документации). Это значит, что у участника аукциона уже есть вся информация для изучения условий договора, в том числе техническая информация, согласно которой можно понять объем, виды, сроки работ. В связи с этим, судом критически оцениваются доводы налогового органа относительно момента возникновения правоотношений между ООО "СМГ" и ООО "Норман строй", как основания для вышеуказанных выводов, так как на момент заключения договора ООО "СМГ" обладало всей необходимой информацией для заключения договора.

Из протокола допроса руководителя ООО "СМГ" ФИО4 следует, что инициатором заключения договора с ООО "Норман строй" являлось ООО "СМГ". Заключение договора производилось по электронной почте, что согласуется с пояснениями ФИО25, заверенными нотариусом города Москвы ФИО33 25.08.2023, который пояснил, что заключал договор с ООО "СМГ", договор подписывался удаленно. ФИО25 пояснил, что уточнения в договор между ООО "СМГ" и ООО "Норман строй" вносились в связи с допущенной ошибкой в предмете договора, был указан предмет - проектная документация на монтаж лифтов. В уточненном договоре указан предмет - работы по разработке проектной документации на капитальный ремонт в многоквартирных домах. Уточненный договор был составлен после обнаружения ошибки ООО "СМГ". ФИО25 подтвердил выполнение работ ООО "Норман строй" для ООО "СМГ". ФИО25 также подтвердил подписание уточненного договора в связи с тем, что при подписании были допущены ошибки.

Само по себе наличие уточненного договора между ООО "Норман строй" и ООО "СМГ" не может опровергать факта оказания услуг ООО "Норман строй", так как в соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

На основании статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Таким образом, нанесение печати и подписи путем нанесения изображения подписей и оттисков путем монтажа при применении копировально-множительной техники, а именно нанесением одного изображения с оригинал-макета на документы не является условием, нарушающим диспозитивные требования Гражданского законодательства.

В соответствии со статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким образом, с учетом свидетельских показаний ФИО25 и ФИО4 подписание договоров и соглашений путем обмена электронными файлами не является фактом, подтверждающим отсутствие реальных взаимоотношений между ООО "СМГ" и ООО "Норман строй".

Как следует из показаний бывшего сотрудника ООО "СМГ" ФИО28 (протокол N 2695 от 7.10.2021), который в 2016-2019 г.г. работал в должности главного инженера проекта, следует, что разработка 1 раздела проектно-сметной документации по одному адресу занимает от 2-х недель до 2-х месяцев, а разработка всей проектно-сметной документации - от 2-х месяцев до 10 месяцев, что подтверждает невозможность выполнения всех работ по договорам, заключенным ООО "СМГ" в спорном периоде самостоятельно.

Согласно кадровым изменения в ООО "СМГ" в 2016 году количество сотрудников, относящихся к проектированию, - 2 сотрудника на 1/2 ставки (ГИП и помощник ГИПа), в 2017-2018 году - 5 сотрудников на 1/2 ставки, в 2019 году - 4 сотрудника, в 2019 году (ноябрь - декабрь 2019) в ООО "СМГ" работали уже 12 сотрудников.

С учетом изложенного, заявителем в материалы дела представлен расчет с показателями необходимых ресурсов, объемов и трудозатрат на выполнение работ по проектированию по взаимоотношениям с ООО "Норман строй" и ООО "Модернист".

Как видно из представленных документов для выполнения обязательств по пяти договорам с ООО "Норман строй": N НО-06280001 от 10.11.2016 на сумму 20 425 235, 00 руб.; N 0001 от 06.02.2017 на сумму 22 991 634, 98 руб.; N НО-17050001 от 11.05.2017 на сумму 1 777 775, 39 руб.; N НО-17050002 от 22.05.2017 на сумму 3 313 479, 31 руб.; N СУБ-02-6/18 от 07.06.2017 на сумму 1 879 300, 60 руб., при условии, что работы выполнялись бы самостоятельно силами сотрудников ООО "СМГ" в период 2016 - 2017 годы, при условии, что в ООО "СМГ" имеется 4 специалиста в отделе проектировок, то недостаток трудовых ресурсов составляет 215 человек.

При таких обстоятельствах, если учесть возможность выполнения одним специалистом нескольких проектов одновременно, параллельно друг другу, при условии, что каждый специалист выполняет несколько контрактов, выполнить подобный объем работ силами специалистов только ООО "СМГ" не представляется возможным. При таких обстоятельствах суд соглашается с позицией заявителя об отсутствии необходимых ресурсов для выполнения работ ООО "СМГ" своими силами, на основании чего, вывод налогового органа, о том, что реальные затраты ООО "СМГ" на выполнение всего перечня работ по проектировке включены в оплату труда штатных специалистов и уже учтены для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций суд считает несостоятельными.

Методология представленного расчета трудозатрат налоговым органом не оспорена, контррасчет не предоставлен.

Таким образом, детализированы необходимые ресурсы для выполнения работ силами ООО "СМГ" и реальное количество работников ООО "СМГ". Полученные и отраженные сведения согласуются с материалами выездной налоговой проверки, в частности, показаниями сотрудника ООО "СМГ" ФИО28, который утверждает, что по одному адресу срок выполнения работ составляет от 2-х недель до 2 месяцев.

В отношении данных по допросу сотрудников ООО "СМГ" (ФИО28 и Надеина (Мокренко) Я.Г.) общество верно ссылается на их противоречивый характер в части сроков выполнения работ. Свидетель ФИО28 утверждает, что по одному адресу срок выполнения работ составляет от 2-х недель до 2 месяцев, а ФИО34 утверждает, что все работы (43 адреса) выполнялись силами ООО "СМГ", на момент выполнения работ в ООО "СМГ" сотрудников в проектном отделе было 4 человека. С учетом вышеизложенного, арифметический расчет показывает: в среднем, если бы на 1 объект уходил бы 1 месяц, то необходимо было бы 43 месяца выполнять работы (это около 4 лет).

При оценке показаний свидетелей суд учитывает значительный срок, который прошел с момента выполнения работ до проведения мероприятий налогового контроля - по прошествии 4-5 лет.

При этом, суд обращает внимание, что проекты состоят из многочисленных разделов, которые могут быть выполнены различными специалистами, в том числе исходя из квалификации и наличии специальных познаний.

Аналогичная позиция и по взаимоотношениям с ООО "Модернист" по договору N 31-000164-16 от 30.06.2016 и N 31-000165-16 от 24.06.2016 - нехватка профильных специалистов составляет 286 человек.

При формировании таблиц заявителем указаны типы проектных работ "индивидуальный проект"/"типовые проекты", расчет трудозатрат, который значительно менее при разработке "типового проекта" учтен при составлении таблицы (договор субподряда N 0001 с ООО "Норман строй" от 06.02.2017), так как работа по проектированию является трудоемкой, которая включает в себя следующие этапы: получение информации от заказчика, обследование объекта, подготовка проектной документации, дальнейшая экспертиза проекта.

Подход, предложенный налоговым органом (полное непринятие затрат при исчислении налога на прибыль), в ситуации, когда факты оказания услуг и выполнения работ не опровергнуты, факт их реального выполнения и принятия заказчиком не оспариваются, при том, что факт оплаты и твердой цены контракта за принятый и оплаченный заказчиком объем работ не оспаривается, тогда непонятно почему не принимаются затраты на выполнение реальных работ, это влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету обществом расходов при исчислении налога на прибыль является лишь действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика (статей 252, 272, 273, 313 Налогового кодекса Российской Федерации). При таких обстоятельствах нельзя признать доказанным факт установления налоговым органом реальных налоговых обязательств налогоплательщика.

Инспекцией установлено, что процедура получения свидетельства СРО о допуске к выполнению работ ООО "Норман строй" проведена формально, поскольку сведения о 2-х физических лицах, поданных в СРО директором ООО "Норман строй" в качестве подтверждения наличия численности и квалифицированных специалистов, содержат недостоверные сведения - данные лица не являются сотрудниками ООО "Норман строй", справки по форме 2-НДФЛ о выплате доходов данным лицам в инспекцию не представлялись, к тому же, идентифицировать данных лиц не представляется возможным в связи с отсутствием паспортных данных и ИНН. Между тем, информации об исключении из членов СРО материалы дела не содержат, а само по себе отсутствие членства в СРО может повлечь административную ответственность по статье 9.5.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что, с учетом отсутствия спора по объему реально выполненных работ, не может являться основанием для отказа в налоговых вычетах.

На основании анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Норман строй" установлено, что от ООО "СМГ" на расчетный счет ООО "Норман строй" поступили денежные средства с назначением платежа "за выполнение работ по проектированию капитального ремонта": 25.05.2017 - 1 930 740 руб., 28.07.2017 - 2 414 011 руб., 10.11.2017 - 4 850 600 руб., 03.10.2017 - 4 948 701 py6., 06.01.2018 - 5 983 184 руб., 13.07.2018 - 702 190 рублей, которые впоследствии были перечислены на счета организаций: ООО "РЭСТ" ИНН <***> "за выполнение строительно-монтажных работ", "за поэтапное строительство", "за работы по устройству раскрепления и усиления покрытия здания; ООО "Форма", ИНН <***>, "за строительные материалы"; ООО "Астель Плюс" "за выполнение строительно-монтажных работ", "за работы по устройству раскрепления и усиления покрытия здания", "за поэтапное строительство"; ООО "Трафик" ИНН <***> "за услуги грузового строительного транспорта"; ООО "Лого Сити" ИНН <***> "за работы по устройству раскрепления и усиления покрытия здания".

По расчетному счету установлена смена назначения платежа, отсутствие перечисления ООО "Норман строй" денежных средств каким-либо организациям или индивидуальным предпринимателям, за работы разработке проектно-сметной документации. Таким образом, в книгах покупок ООО "СМГ" включены счета-фактуры, которые, по мнению налогового органа, выставлены "техническими" контрагентами, по цепочке от которых аналогичные плательщики формируют расхождения, так называемый "разрыв" (несоблюдение корреспонденции начислений НДС и вычета в соответствующем объеме у покупателя) по НДС, при этом оплата по спорным контрагентам произведена либо частично, либо отсутствует вообще.

Проверкой установлено и материалами дела подтверждено, что задолженность в сумме 29 558 017,83 руб. была погашена путем переуступки права требования (цессии) по договору займа с организацией ООО "Виллис", которым денежные средства, полученные от ООО "СМГ" были переведены во вклады (депозиты), открытые в тот же день, что свидетельствует об отсутствии оплаты задолженности ООО "СМГ" перед ООО "Норман строй". Денежные средства по договору займа были перечислены на расчетный счет ООО "Виллис" в полном объеме, переведены во вклады (депозиты), открытые в тот же день. На основании договора уступки требования (цессии) по договору займа N СМГ-БИО/18 от 20.09.2018 задолженность ООО "Виллис" одновременно с задолженностью ООО "ТИТАН" была переуступлена организации ООО "СтатусБио". Учитывая произведенные операции в учете ООО "СМГ" и отсутствие перечислений оплаты за уступленные права (требования) Цессионарием (ООО "СтатусБио") Цеденту (ООО "СМГ"), задолженность ООО "СМГ" перед ООО "Высота" должна была погашена организацией ООО "СтатусБио". Однако, по расчетному счету ООО "СтатусБио" подобных перечислений не установлено.

Между тем, действующее законодательство Российской Федерации содержит не единственный способ расчетов между сторонами в виде перечисления денежных средств. В ситуации возникновения временных финансовых затруднений либо в случаях, когда имеются в наличии встречные однородные требования, стороны вправе воспользоваться положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о взаимозачете, переводе долга, уступке права требования, новации и т.д. Все сделки осуществлены в соответствии с положениями закона, при этом ни одна из сторон не оспорила данные сделки. В материалах дела отсутствует информация об аффилированности ООО "СтатусБио" и ООО "СМГ", а само по себе размещение денежных средств на депозитах ООО "Виллис", полученных по договору займа от ООО "СМГ" не свидетельствует о фиктивности правоотношений между ООО "СМГ" и ООО "Норман строй".

ООО "Норман строй" в проверяемый период обладало штатом сотрудников в 9 человек. Общество имело соответствующий ОКВЭД 71.12 Деятельность в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставление технических консультаций в этих областях.

Как следует из "Картотеки арбитражных дел", ООО "Норман строй" является ответчиком по делам N А40-343431/19-68-2249 (истец - ООО "СПЕЦМАШИНОСТРОЕНИЕ. МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 7"), N А40-158146/2017 (истец ООО "ТМК-СТРОЙ"), что свидетельствует о том, что ООО "Норман строй" в спорный период имел реальные взаимоотношения с третьими лицами, при этом, споры связаны с видом деятельности контрагента в сфере строительства.

Как следует из решения налогового органа в связи с ликвидацией контрагентов ООО "Модернист" ООО "РЭСТ" (ИНН <***>), ООО "Адонис" (ИНН <***>), ООО "Крипт" (ИНН <***>), ООО "Инкорр" (ИНН <***>), ООО "ИНТЕК" (ИНН <***>), ООО "Лайнс" (ИНН <***>), ООО "Элмир" (ИНН <***>), ООО "Буксактив" (ИНН <***>), ООО "Гренадин" (ИНН <***>), ООО "Гласс Декор" (ИНН <***>) контрольные мероприятия на предмет установления организаций, которые могли осуществлять работы по разработке проектно-сметной документации организации ООО "Норман строй" провести не представляется возможным.

ООО "Адонис" (ИНН <***>), ООО "Крипт" (ИНН <***>), ООО "Инкорр" (ИНН <***>) ООО "ИНТЕК" (ИНН <***>) ООО "Элмир" (ИНН <***>), ООО "Буксактив" (ИНН <***>) ООО "Гренадин" (ИНН <***>) ООО "Гласс Декор" (ИНН <***>) ликвидированы в добровольном порядке по решению учредителей, что свидетельствует о том, что указанные контрагенты в установленном законом порядке предоставили промежуточный ликвидационный и ликвидационный балансы. При ликвидации указанных организаций, налоговым органом не принимались решения в соответствии с пунктом 11 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации о проведении выездной налоговой проверки, что в свою очередь свидетельствует о формальном подходе налогового органа при определении указанных контрагентов как "фирм однодневок", так как контрольные мероприятия в отношении вышеперечисленных организаций не проводилось. Более того, контрагент ООО ИНТЕК", по которому налоговым органом установлен разрыв является контрагентом 6 звена по отношению к ООО "Норман строй".

Налоговым органом не установлен реальный исполнитель, по договору между ООО "Норман строй" и ООО "СМГ". При этом, сделан предположительный вывод о выполнении работ собственными силами. Суд полагает указанные доводы не доказанными, так как материалами дела указанная информация не подтверждается, соответствующие расчеты и доказательства не представлены.

По взаимоотношениям с ООО "Модернист" решением налогового органом установлено, что ООО "СМГ" заключило договоры N 31-000164-16 от 30.06.2016, N 31-000165-16 от 24.06.2016 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту многоквартирных домов с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) (ИНН <***>), в соответствии с которым Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) выступало "Заказчиком", а ООО "СМГ" -"Генпроектировщиком" при выполнении работ.

Для выполнения работ по разработке проектной документации на капитальный ремонт многоквартирных домов по договорам, заключенным с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы, ООО "СМГ" привлекло ООО "Модернист" в соответствии договором N МСТ-07040001 от 14.11.2016, где ООО "СМГ" являлось заказчиком, а ООО "Модернист" проектировщиком. В соответствии с пунктом 2.1 договора проектировщик принимает на себя обязательство по разработке проектной документации на замену лифтов в многоквартирных домах по адресам согласно Адресному перечню.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена договора составляет 39 442 095,02 руб., в т.ч. НДС, и включает в себя расходы за изготовление необходимого количества экземпляров проектной документации, согласно техническому заданию и адресному перечню.

Инспекцией при анализе договоров и первичных документов установлено, что ООО "СМГ" договор на выполнение работ по разработке проектной документации с субподрядной организацией ООО "Модернист" заключен почти сразу после регистрации ООО "Модернист" (дата регистрации ООО "Модернист" 15.08.2016, договор заключен -14.11.2016).

Установлено несоответствие вида работ, предусмотренных договорами, заключенными ООО "СМГ" с ФКР Москвы, с видом работ, отраженным в договоре с субподрядчиком - ООО "Модернист".

Также установлено несоответствие адресов объектов, указанных в адресном перечне, являющимся приложением к договорам с ФКР Москвы, с адресами объектов, указанных в адресном перечне, являющимся приложением к договору с субподрядчиком - ООО "Модернист".

Согласно актам выполненных работ ООО "Модернист" выполнило работы по разработке проектно-сметной документации не на замену лифтов в многоквартирных домах, как указано в договоре, а на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах г. Москвы по адресам согласно адресному перечню к договору, заключенному ООО "СМГ" с Заказчиком, а не по адресам согласно адресному перечню к договору, заключенному ООО "СМГ" с субподрядчиком ООО "Модернист".

Адресный перечень, который является неотъемлемой частью договора N MCT-07040001 от 14.11.2016, заключенного между ООО "СМГ" и ООО "Модернист", не предусматривает тех адресов, по которым фактически была разработана проектно-сметная документация, что говорит о формальности договора между ООО "СМГ" и ООО "Модернист", поскольку не может субподрядчик выполнить работы по адресам, которые не предусмотрены договором.

При сопоставлении актов выполненных работ, предъявленных ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы по договорам N 31-000164-16 от 30.06.2016, N 31-000165-16 от 24.06.2016 и ООО "Модернист" в адрес ООО "СМГ" по договору N MCT-07040001 от 14.11.2016 установлено, что акты приема выполненных работ ООО "СМГ" по всем 44 адресам составлены раньше, чем приняты у субподрядной организации ООО "Модернист", а именно: ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы - 08.02.2017, ООО "Модернист" в адрес ООО "СМГ" - 28.02.2017, то есть по актам выполненных работ кроме даты расхождений нет. Представитель общества в судебном заседании неоднократно пояснял, что не подписывали акты с субподрядчиком пока не принял работы заказчик, потому что в случае выявления недостатков нужно было дорабатывать документацию или устранять недостатки в работах.

Согласно документов, представленных ФКР Москвы в рамках ст. 93.1 НК РФ установлено, что по всем объектам на титульных листах всех разделов указаны: заказчик -ФКР Москвы, организация, разработавшая проектно-сметную документацию - ООО "СМГ", вид выполняемых работ - капитальный ремонт многоквартирного жилого дома в ЦАО г. Москвы и адрес проектируемого объекта, название раздела проектной документации, свидетельство СРО - N 3463.01-2016-<***>-П-192 от 30.05.2016. Представленные разделы проектной документации содержат подписи генерального директора ООО "СМГ" ФИО26, главного инженера проекта ООО "СМГ" ФИО28, главного архитектора проекта ООО "СМГ" ФИО29, заверены печатью ООО "СМГ". Проектные документации по всем разделам в своем составе также содержат документ "состав проектной документации", в угловом штампе которого содержатся сведения о физических лицах, участвующих в разработке проектной документации, а именно: разработчик - ФИО29, контролер - ФИО35, ГИП - ФИО28, а также организации, а именно - ООО "СМГ". Таким образом, исходя из представленных ФКР Москвы документов организацией, разработавшей проектно-сметную документацию по всем адресам, по мнению налогового органа, является ООО "СМГ", а не ООО "Модернист".

Проектная документация на капитальный ремонт многоквартирных жилых домов в ЦАО г. Москвы по адресам: пер. Мерзляковский, <...> включают в себя еще раздел N 5 подраздел 5.6 "Система газоснабжения", согласно которой Заказчиком является ООО "СМГ", а организацией, разработавшей проектно-сметную документацию - ООО "ВПК Строй" ИНН <***> и подписана главным инженером ООО "ВПК Строй" ФИО36 В угловом штампе проектной документации содержится угловой штамп, в котором содержатся сведения о физических лицах, участвующих в разработке проектной документации и их подписи, а именно: ГИП ФИО36 контроль - ФИО37, разработал - ФИО38, которые согласно справкам 2-НДФЛ являются сотрудниками ООО "ВПК Строй". Таким образом, сведения о субпроектировщике ООО "ВПК Строй", реально осуществлявшем разработку проектной документации по подразделу "Система газоснабжения", присутствуют в проектной документации сданной заказчику ФКР Москвы.

Свидетель ФИО28 пояснил, что в проектно-сметной документации, составленной им на титульном листе и штампах, имеется его подпись, как проектировщика. Организации ООО "Норман строй" и ООО "Модернист" ему не знакомы.

Бывшие сотрудники ООО "СМГ" ФИО39, ФИО28 подтвердили, что все разделы ПСД по всем адресам, по которым по документам налогоплательщика привлекалось ООО "Модернист", проектировали работники ООО "СМГ" самостоятельно или частично с привлечением субподрядных организаций (Проектно-конструкторское бюро "Мегаполис", ООО "Служба строительного мониторинга"). Должностным лицам ООО "СМГ", участвовавшим в работах, для выполнения которых по документам налогоплательщика привлекалось ООО "Модернист", данная организация не известна.

Налоговым органом проведен анализ проектно-сметных документаций по спорным адресам, при проведении которого установлено, что исходя из дат, которые отражены в проектно-сметной документации, фактически работы по разработке ПСД были выполнены сотрудниками ООО "СМГ" в 2016 г., проверены сотрудником ООО "СМГ" Ермаковым.

Приведенные факты, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что документы, составленные со стороны ООО "Модернист" содержат фиктивные сведения, документы составлены формально с целью завышения расходной части при исчислении налога на прибыль и завышению налоговых вычетов по НДС.

Анализ накладных приема-передачи документов в рамках контроля хода представления и согласования проектной документации при проведении работ по капитальному ремонту многоквартирных домов ООО "Модернист" выявил, что в разделе "обозначение" содержатся данные о договорах, заключенных ООО "СМГ" с ФКР Москвы, о которых в принципе, как полагает налоговый орган, не могло знать ООО "Модернист".

Инспекция полагает, что предоставление сведений о доходах производилось для имитации осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "Модернист", что свидетельствует об отсутствии у ООО "Модернист" физической возможности выполнения работ по разработке проектно-сметной документации.

Так в 2017 году из 19 человек, на которых представлены сведения о доходах, 10 человек работали только по 1 месяцу, остальные 2-4 мес. В 2018 г. сведения представлены на 20 человек, за 2019 г. сведения по форме 2-НДФЛ не представлены. При этом в 2017 г. ООО "Модернист" предъявлено ООО "СМГ" 44 акта по выполнению работ по разработке проектно-сметной документации.

Из показаний бывшего сотрудника ООО "СМГ" ФИО28 (протокол N 2695 от 7.10.2021), который в 2016-2019 г работал в должности главного инженера проекта, следует, что разработка 1 раздела проектно-сметной документации по одному адресу занимает от 2-х недель до 2-х месяцев, а разработка всей проектно-сметной документации - от 2-х месяцев до 10 месяцев.

По сведениям формы 2-НДФЛ в организации в период выполнения работ (с 14.11.2016 по 28.02.2017) получали доход 3 человека, в том числе руководитель, а именно: в ноябре, декабре 2016 г. - ФИО40 и ФИО41, в январе 2017 г. ФИО41 и ФИО40, в феврале 2017 г. - ФИО42 и ФИО43 Кроме того, установлено, что согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2017 г. сотрудники ООО "Модернист", получавшие доход в период выполнения работ для ООО "СМГ", в этот же период получали доходы еще в нескольких организациях, а именно: ФИО44 (ООО "АИ- КО, ООО "Модернист", ООО "КАНЕКС", ООО "АБЕРКОМ"); ФИО42 (ООО "Модернист", ООО Проектная компания "ОЛИМП"); ФИО40 (ООО "АЙ-КО, ООО "Модернист"); ФИО43 (ООО "Высота", ООО "Модернист").

Из показаний ФИО44 (протокол от 18.04.2022), который согласно справкам формы 2-НДФЛ являлся сотрудником ООО "Модернист" и получал доход еще в 3-х организациях: ООО "АЙ-КО", ООО "Канекс", ООО "Аверком", следует, что он не обладает знаниями в подготовке проектно-сметной документации, ООО "Модернист" и ООО "СМГ" не знакомы, по совместительству нигде не работал.

ФИО45 (протокол N 194 от 11.05.2021) в ходе допроса пояснила, что ООО "СМГ", ООО "Модернист" ей не знакомы, работы в этих организациях не выполняла. Фамилии ФИО4, ФИО27, ФИО32, ФИО46 не знакомы.

Согласно информации, представленной ООО "АЙ-КО" в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, ФИО40 работала бухгалтером, находится в отпуске по уходу за ребенком до 3-x лет и согласно табелю учета рабочего времени, в январе 2017 года выполняла свои трудовые обязанности 8 часов в день в организации АО "АЙ-КО" и не могла осуществлять работы по разработке проектно-сметной документации в организации ООО "Модернист", не имея профессионального образования, но при этом факта обсчета смет по совместительству никто не опроверг.

На основании выписки банка по движению денежных средств установлено, что ООО "Модернист" в 2017 году перечислялись членские взносы в адрес Саморегулируемой организации "Межрегиональное объединение строительных организаций "Ассоциация ОборонСтрой".

Из показаний бывшего сотрудника ООО "СМГ" ФИО32 (протокол N 6/н от 14.09.2021), следует, что свидетельство СРО для осуществления субподрядных работ не нужны, и он затруднился ответить есть ли допуски у организации ООО "Модернист".

С момента регистрации ООО "Модернист" (15.08.2016) не был открыт вид деятельности на осуществление работ в области инженерных изыскании, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, следовательно, полагает налоговый орган, в 2017 г. организация не могла осуществлять работы по разработке проектной документации на капитальный ремонт многоквартирных домов.

Согласно сведениям, содержащимся в "Едином реестре членов СРО" (reestr.nostroy.ru), в котором содержатся сведения о членстве ООО "Модернист" в Саморегулируемой организации Ассоциация "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве". Дата регистрации в реестре СРО - 02.07.2018, дата прекращения членства в СРО - 13.12.2018. ООО "Модернист" исключено из членства в СРО на основании приказа Ростехнадзора N ЗДИ N 3611-И1 от 13.12.2018 в связи с установлением сведений о несоответствии ООО "Модернист" условиям членства в СРО, предусмотренным законодательством РФ и (или) внутренними документами СРО.

Согласно информации Ассоциации "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" ИНН <***>, представленной в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, для приема в члены саморегулируемой организации представлены заявление о приеме в члены СРО, в котором ООО "Модернист" уведомляет о принятом решении осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договорам строительного подряда объектов кап. строительства (за исключением особо опасных, технически сложных и уникальных объектов), а также представляет сведения на главного инженера ФИО47 и инженера-строителя 1 категории ФИО48 Проанализировав сведения по справкам формы 2-НДФЛ за 2018 год установлено, что ФИО47 и ФИО48 не являлись сотрудниками ООО "Модернист" в 2018 году. Но факт работы их по договорам подряда не опровергнут.

На основании изложенного налоговым органом делается вывод, что в 2018 году процедура получения свидетельства СРО о допуске к выполнению работ ООО "Модернист" проведена. Сведения о 2-х физических лицах, поданных в СРО директором ООО "Модернист" в качестве подтверждения наличия численности и квалифицированных специалистов, содержат недостоверные сведения, поскольку данные лица не являются сотрудниками ООО "Модернист", справки формы 2-НДФЛ о выплате доходов данным лицам в инспекцию не представлялись, к тому же, идентифицировать данных лиц не представляется возможным в связи с отсутствием паспортных данных и ИНН.

В соответствии с условиями договоров подряда на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов N 31-000164-16 от 30.06.2016, N 31-000165-16 от 24.06.2016, заключенных между ФКР Москвы (заказчик) и ООО "СМГ" (генпроектировщик) все привлеченные для выполнения работ лица (подрядчики и субподрядчики) должны иметь допуски, выданные саморегулируемыми организациями. По условиям договоров генпроектировщик обязуется не заключать договоров на привлечение к работам по договору и не допускать к работам субпроектные организации свидетельство о допуске к работам, которых не соответствует характеру поручаемых работ.

ООО "СМГ" на требование Инспекции N 8664 от 07.10.2021 допуски, выданные ООО "Модернист" саморегулируемыми организациями, не представило.

Инспекцией установлена возможность выполнения работ силами ООО "СМГ" поскольку согласно справкам формы 2-НДФЛ в организации работали и получали доход в 2017 г. - 32 человека, в 2018 г. - 34 человека, в 2019 г. - 166 человек. Согласно штатной расстановки на 2017 год, в штате предприятия числились 2 инженера-сметчика, помощник инженера-проектировщика, главный инженер проекта, помощник главного инженера проекта, заместитель руководителя проекта, руководитель отдела сопровождения проектов, руководитель отдела выпуска проектно-сметной документации. ООО "СМГ" в 2017 году перечисляло членские взносы в адрес СРО "Некоммерческое партнерство Проектировочный Альянс Монолит" и "Ассоциация объединение проектировщиков Южного и Северо-Кавказских округов" ИНН <***>, Ассоциация "СРО РОО), которые зарегистрированы как саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации.

Проанализировав и оценив доказательства и позиции сторон, суд первой инстанции верно отклонил доводы налогового органа, как основанные исключительно на предположениях.

Доводы налогового органа о несоответствии предмета договора актам оказанных услуг в части представления уточненного договора на выполнение работ сами по себе не являются обстоятельствами подтверждающими, либо опровергающими оказание услуг спорным контрагентом.

Как следует из материалов дела ООО "СМГ" представило уточненный договор субподряда N МТС - 0704001 от 14.11.2016, адресный перечень (приложение N 1 к договору), Техническое задание (приложение N 2). Экспертиза в отношении указанных документов не проводилась в связи с необходимостью проведения уничтожающего метода, в связи с этим мероприятия налогового контроля в этой части не были проведены.

К доводам налогового органа об отсутствии по месту регистрации ООО "Модернист" по адресу: <...> (стр. 126 Решения) суд первой инстанции относя критически, так как арендодатель ФИО49 по требованию налогового органа представил договор субаренды нежилого помещения N 113-11/16 от 01.11.2016, акт приема передачи от 01.11.2016, заявление о расторжении договора с 15.04.2019.

Ссылка налогового органа на акт обследования нежилого помещения N 06/1702 от 18.05.2018 и N/1699 от 15.05.2018), полученные вне рамок мероприятий налогового контроля, не могут быть учтены в качестве доказательств по выездной налоговой проверке в отношении ООО "СМГ", проводимой на основании решения N 5 МИФНС N 11 от 29 декабря 2020 года, поскольку это документально не опровергает представленных сведений от арендодателя.

Оценка показаниям свидетелей ФИО28 и ФИО31 приведена выше при оценке эпизода по взаимоотношения ООО "СМГ" с ООО "Норман строй", наряду с расчетом необходимых трудозатрат, который не оспорен налоговым органом. С учетом полученных данных, довод о выполнении работ налогоплательщиком самостоятельно и включением расходов по разработке ПСД в составную часть оплаты труда суд признает не подтвержденным материалами дела.

ФИО45 (протокол N 194 от 11.05.2021) в ходе допроса пояснила, что ООО "СМГ", ООО "Модернист" ей не знакомы, работы в этих организациях не выполняла. Фамилии ФИО4, ФИО27, ФИО32, ФИО46 не знакомы. Однако, ФИО45 имеет специальное образование и навыки в области проектирования (вопрос N 8). При этом к показаниям свидетелей ФИО45, ФИО50 и Корешко следует отнестись критически, так как отрицая трудовые отношения с ООО "Модернист", указанные лица получали вознаграждение и сведения об этом содержатся в отчетности ООО "Модернист". Из выписки банка по движению денежных средств установлено, что ООО "Модернист" в 2017 году перечислялись членские взносы в адрес Саморегулируемой организации "Межрегиональное объединение строительных организаций "Ассоциация ОборонСтрой". При этом из материалов налоговой проверки следует, что ООО "Модернист" было исключено из СРО приказом Ростехнадзора N ЗДИ N 3611-И1 от 13.12.2018, то есть уже после выполнения работ по договору с ООО "СМГ".

Из материалов проверки установлено, что по договору N МСТ-07040001 от 14.11.2016 с расчетного счета ООО "СМГ" оплата произведена в 2017 году в сумме 9733918,50 руб., в 2018 году в сумме 29 738 176,50 руб. Проведение оплаты за оказанные услуги с нарушением сроков, установленных договором не свидетельствует о формальности взаимоотношений, характерно виду деятельности, зависит от расчета заказчиком за счет бюджетных средств. Указанное обстоятельство лишь может повлечь гражданско-правовую ответственность со стороны контрагента.

Денежные средства, полученные ООО "Модернист", в дальнейшем перечислялись в адрес ООО "Шефмонтаж" "за выполнение строительно-монтажных работ", "за выполненные работы по техническому обслуживанию и ремонту лифтового оборудования", "за оказание услуг и выполнение работ по созданию информационно-вычислительной и инженерной инфраструктуры", далее в адрес организаций, имеющих признак "технических" компаний: ООО "Спецвентмонтаж" "за стройматериалы", ООО "Таскан" "за стройматериалы", ООО "Полларий групп" "за стройматериалы", ООО "Олимп-Групп" "за изделия из ПБХ"; ООО "Снаблайн" "за стройматериалы"; ООО "М3П" "за материалы". ООО "Спецвентмонтаж" перечисляло денежные средства различным ИП с назначением платежа "за монтажные работы", ООО "Таскан" различным организациям с назначением платежа "за продукты питания", ООО "Полларий групп" перечислила ООО "Виара Плюс" за СМР, ООО "Снаблайн" на карты и различным ИП за монтажные работы (без НДС).

Анализ платежей в адрес контрагентов свидетельствует об осуществлении реальной деятельности ООО "Модернист", а анализ контрагентов ООО "Модернист" показывает следующее.

Основной контрагент 1 звена для ООО "Модернист" - ООО "Шефмонтаж" (ИНН <***>) имело в штате 13 сотрудников, ликвидировано 22.03.2018. ООО "Жилремстрой" (ИНН <***> вид деятельности Строительство жилых и нежилых зданий, контрагент 2 звена для ООО "Модернист") Ликвидировано 03.08.2017 по решению учредителей в добровольном порядке. ООО "Профессиональная строительная компания" (контрагент 3 звена для ООО "Модернист", ИНН <***>, вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий) Ликвидировано 20.12.2017 по решению учредителей в добровольном порядке. ООО "Оптомонтажник" (контрагент 1 звена для ООО "Модернист" ИНН <***>) ликвидировано 30.08.2017 по решению учредителей в добровольном порядке. Налоговым органом не было принято решение в соответствии с п. 11. ст. 89 НК РФ о проведении выездной налоговой проверки в отношении указанных контрагентов, равно как и в отношении ООО "Модернист", что в свою очередь свидетельствует об отсутствии признаков ведения формального документооборота между ООО "СМГ" и ООО "Модернист", а также между ООО "Модернист" и его контрагентами последующих звеньев. Указанные фаты не позволяют суду делать безусловные основания для выводов о создании схемы цепочки неправомерных налоговых вычетов в отношении контрагентов последующего звеньев ООО "Модернист".

Тем, более, налоговый орган не доказал, что указанные контрагенты являются аффилированными с должником юридическими лицами, или взаимозависимыми, подконтрольными, не привел ни одного доказательства того, что проверяемый налогоплательщик каким-либо образом было задействовано в возможной схеме с целью по получению необоснованной налоговой выгоды с контрагентами первого и последующего звеньев, что является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Следует отменить, что ООО "Модернист" в проверяемый период обладало штатом сотрудников в 19 человек в 2017 году и 20 человек в 2018 году, что свидетельствует о достаточном количестве ресурсов для выполнения работ и по настоящий момент является действующей организацией.

Суд также учитывает показатели трудозатрат, представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства, и не оспоренные налоговым органом. Анализ указанных документов, свидетельствует об отсутствии трудовых ресурсов ООО "СМГ" для выполнения работ своими силами.

Инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении организаций, заявленных ООО "Модернист" в книгах покупок, в отношении которых установлено, что они являются "техническими "компаниями, по цепочке от которых аналогичные плательщики формирую расхождения, так называемый "разрыв" (несоблюдение корреспонденции начислений НДС и вычета в соответствующем объеме у покупателя) по НДС, при этом оплата по спорным контрагентам произведена либо частично, либо отсутствует вообще.

Между тем, в материалах дела отсутствует информация, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком при заключении договора с ООО "Модернист", являлось получение налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.04.2016 N 308-КГ15-1665, даже взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами.

Из пункта 6 постановления от 12.10.2006 N 53 следует, что такие обстоятельства, как взаимозависимость участников сделок и использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Указанные обстоятельства могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункт 5 постановления от 12.10.2006 N 53.

Таким образом, даже само по себе наличие у контрагентов общества посредников и признаков взаимозависимости при установленных фактических обстоятельствах взаимоотношений организаций, участвующих в цепочке хозяйственных операций, не позволяет расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций, как совершенные с намерением получить необоснованную налоговую выгоду с учетом анализа трудовых ресурсов ООО "СМГ".

ООО "СМГ" в ходе проверки представило отчет о должной осмотрительности:

устав, свидетельство о постановке на учет серия 77 N 017889849,

решение N 1 от 10.08.2016 о создании и избрании генерального директора,

решение N 1 от 15.08.2016 о назначении директора,

решение N 2 от 15.11.2016 об утверждении новой редакции устава,

заявление о добросовестности контрагента.

В связи с вышеизложенным у суда не имеется достаточных и достоверных доказательств, что основной целью совершения сделки ООО "СМГ" и ООО "Модернист" явилась умышленная неуплата (неполная уплата) сумм налогов, обязательство по сделке, заключенной между ООО "СМГ" и ООО "Модернист", последнее исполнило. Равно как и в материалах дела не имеется доказательств того, что весь объем работ, по договору с ООО "Модернист" выполнен самостоятельно силами ООО "СМГ".

Налоговым органом в решении установлено, что ООО "СМГ" заключило договор подряда с Фондом капитального ремонта города Москвы (ФКР Москвы) N 21-000371-16 от 13.05.2016 на выполнение всего комплекса работ по капитальному ремонту многоквартирных домов по 2 адресам.

Стоимость работ составляет 140 943 281,9 руб., в т.ч. НДС 21 499 822,66 руб. и включает затраты на производство строительно-монтажных работ, с учетом стоимости материалов, конструкций, изделий и оборудования; затраты, связанные с мобилизацией строительной техники и персонала генподрядчика, доставкой материалов, конструкций, изделий и оборудования, необходимых для начала производства работ и их демобилизацией после окончания работ; затраты, связанные с получением генподрядчиком всех свидетельств, разрешений, допусков, необходимых для выполнения обязательств по договору.; затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные расходы, содержание и уборку строительных площадок; затраты, связанные с обеспечением генподрядчика электроэнергией, теплом, водой бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ на объекте. Цена является твердой и не может быть увеличена в ходе его исполнения.

В договоре имеется ссылка на наличие у ООО "СМГ" свидетельства о допуске к работам, которое оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0444.02-2016-<***>-C-193 от 04.03.2016, выданное саморегулируемой ассоциацией "Саморегулируемая организация ремонтно-строительных компаний".

При этом, все вышеперечисленные работы и услуги налогоплательщиком сданы заказчику по государственному контракту.

Как установлено налоговым органом, для выполнения работ по договору ООО "СМГ" заключило с ООО "АБУАР" договор субподряда N СМГ-170/17 от 01.03.2017, предметом которого являлось выполнение всего комплекса строительно-монтажных работ по капитальному ремонту фасадов многоквартирного дома по адресу: г. Москва, ЮЗАО, ул. ФИО38. 5. Общая стоимость работ по договору составляет 3 832 860,82 руб., в том числе НДС- 584 673,68 руб.

При сопоставлении условий договоров установлено, что для выполнения работ на объектах: <...> субподрядная организация обязана иметь свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Согласно данным сайта сети Интернет nostroy.ru отсутствуют сведения о наличии свидетельства СРО у ООО "АБУАР".

Согласно выписке банка по движению денежных средств по расчетным счетам ООО "АвуАР" установлено, что производились перечисления в адрес НП Содействие по повышению качества строительных работ "Национальный Альянс Строителей" и ООО "Абсолют страхование".

Инспекцией при сравнении локальных смет к договору и актов выполненных работ установлено, что в актах КС-2 в несколько раз увеличились объемы по сравнению со сметой. Так, в акте выполненных работ по видам работ: "отбивка штукатурки по кирпичу и бетону стен, потолков", отражен объем 135 кв. м, в то время как по смете предусмотрено 40,8 кв. метров, т.е. установлено превышение в 3,3 раза; в то же время как для окрашивания стен по смете предусмотрено 887 кв. м, фактически выполнено 318 кв. м. Аналогичные отклонения установлены по всем разделам смет и актов выполненных работ. Согласно техническому заданию к договору (ФКР Москвы и ООО "СМГ") работы должны производится в соответствии с проектной и сметной документацией. Установлено несоответствие видов окраски, предусмотренной сметами и отраженной в актах выполненных работ. Сметой предусмотрено окраска перфорированными красками, по акту выполненных работ отражена простая масляная окраска. При этом установлено несоответствие объемов выполненных работ: по смете предусмотрен объем 171 кв. м, фактически в актах отражен - 200 кв. м. Установлено, что фактически расходы по КС-2 выше, чем предусмотрено сметами. Сумма по сметам составила 3 832 860,7 руб., по акту выполненных работ -7 193 690,19 руб., завышение на 87%.

В связи с изложенным, налоговый орган посчитал, что договор между ООО "АвуАР" и ООО "СМГ" имеет признаки формального. Виды работ, отраженные в актах выполненных работ, фактически не выполнялись, так как установлены факты несоответствия порядку выполнения работ: при увеличении отбивки и оштукатуривании стен уменьшается объем окрашивания стен.

Согласно договору субподряда N СМГ-170/17 от 01.03.2017 предметом договора является выполнение комплекса работ по ремонту фасадов многоквартирных домов по адресу: г. Москва, ул. ФИО38, 5, в то время согласно акту выполненных работ N 1 от 29.06.2017 отражено выполнение работ по ремонту балконов, фасадов, цоколь, ремонт поясков, отмостков, козырьков и входных групп. Договором не предусматривалось выполнение работ по ремонту балконов, фасадов, цоколь, ремонт поясков, отмостков, козырьков и входных групп.

Из представленных ФКР Москвы документов установлено, что организацией, выполнявшей работы по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме - ремонт фасада по адресу объекта: ул. ФИО38, является ООО "СМГ", а не ООО "АвуАР", что также подтверждается показаниями сотрудников ООО "СМГ".

Так, налоговый орган в решении ссылается на показания сотрудника ООО "СМГ" ФИО51 (начальник участка), который указал, что ремонтом кровли занимался субподрядчик ООО "АРС-СТРОЙ" на объекте пр. Университетский, 5; организация ООО "AByAP" ему неизвестна. Сотрудник ООО "СМГ" ФИО52, указал, что работы выполняли возможно сотрудники ООО "СМГ". Руководитель ООО "СМГ" ФИО4 не смог дать пояснения относительно организации ООО "AByAP".

Учредитель и одновременно заместитель руководителя ООО "СМГ" ФИО32, назвал руководителя проекта ФИО53, на которого ООО "AByAP" справки 2-НДФЛ за период регистрации не предоставляло. Генеральный директор ООО "АРС-СТРОЙ" ФИО54, сообщил, что одни и те же работы не выполнялись разными организациями.

Проверкой установлено, что на объекте: капитальный ремонт многоквартирных домов по адресу: ул. ФИО38, 5, работы выполнялись организациями: ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "Альянс".

При сопоставлении видов работ, отраженных в актах выполненных работ организаций ООО "AByAP" и ООО "АРС-СТРОЙ" установлено, что ООО "AByAP" выполняло один вид работ "устройство рулонного покрытия кровли в 2 слоя" в объеме 2034 кв. м.

ООО "СМГ" общий журнал работ на объектах, где заказчиком был ФКР Москвы, за 2017-2019 гг. на требование инспекции N 2399 от 30.03.2021 не предоставлен без объяснения причины, не представлен журнал ФКР Москвы в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией установлено, что затраты на списание материалов, полученных от ООО "AByAP", а также стоимость строительно-монтажных работ, выставленных от имени ООО "AByAP", в рамках исполнения договора N N 21-000371-16 от 13.05.2016, заключенного с ФКР Москвы, включалась налогоплательщиком в расходы при исчислении налога на прибыль организаций и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Генеральный директор ООО "АРС-СТРОЙ" ФИО54 сообщил, что одни и те же работы не выполнялись разными организациями. Таким образом, ООО "АРС-СТРОЙ" выполняло самостоятельно работы, которому передавались давальческие материалы ООО "СМГ", других организаций у одних и тех же работ не было.

Согласно информации, АО "Альфа-банк" последняя хозяйственная операция по расчетному счету ООО "AByAP" датирована 27.03.2018, после 27.03.2018 ООО "AByAP" хозяйственной деятельности не осуществляло.

При анализе выписки банка по движению денежных средств установлено, что денежные средства поступают в основном от организаций ООО "Титан", ООО "АРС-СТРОЙ", которые являются между собой взаимозависимыми.

По расчетному счету ООО "AByAP" поступление и списание денежных средств составило - 34 813 551 рублей. Источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО "AByAP" является оплата за выполненные работы по капитальному ремонту фасадов, инженерных систем многоквартирных домов от организаций ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "Титан", что составляет 84,15% от общей суммы поступивших денежных средств. Расходование, полученных денежных средств осуществляется на перечисление ряду организаций за стройматериалы и на снятие наличных денежных средств через терминальное устройство по пластиковой карте, принадлежность которой не установлена. Доля снятия наличных денежных средств по пластиковой карте незначительная и составила 17,75%.

Перечисления денежных средств на выплату зарплаты, аренду помещений и расходов, свидетельствующих о ведении финансово-хозяйственной деятельности по расчетному счету, не установлено.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "AByAP" от ООО "СМГ" в течение 5 операционных дня, снимались по пластиковой карте через терминальное устройство, а также перечислялись ряду организаций: ООО "ТехноЦентр", ООО "Венти", ООО "Вершина", ООО "Гранд", ООО "Техноцентр", ООО "Гарант" за строительные материалы, обладающих признаками "технических" организаций. Перечисления ООО "АвуАР" денежных средств каким-либо организациям или ИП, за выполненные работы отсутствует.

Инспекцией установлено, что в книги покупок ООО "СМГ" включены счета-фактуры, выставленные "техническими" контрагентами, по цепочке от которых аналогичные плательщики формируют расхождения, так называемый "разрыв" (несоблюдение корреспонденции начислений НДС и вычета в соответствующем объеме у покупателя) по НДС, при этом оплата по спорным контрагентам произведена либо частично, либо отсутствует вообще.

Инспекция, анализируя книги покупок и движение денежных средств по расчетным счетам организаций, установила отклонение товарного и денежного потоков, что свидетельствует об осуществлении транзитных операций между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Согласно документам, представленным кредитными учреждениями (ПАО Сбербанк, Тинькофф банк, АО "Альфа-банк"), установлены совпадения ряда ГР-адресов, использованных ООО "СМГ" и ООО "АвуАР" для связи с банками, а также ГР адресов, использованных ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "Титан", являющихся связанными с проверяемой организацией.

Проанализировав и оценив доказательства и позиции сторон, суд приходит к следующему: ООО "СМГ" заключило с ООО "АвуАР":

договор субподряда N СМГ-170/17 от 01.03.2017 на общую сумму в размере 3832860, 82 руб. (ФИО38, 5);

договор субподряда N СМГ-186/17 от 27.03.2017 на общую сумму в размере 350000, 00 руб. (Университетский, 5).

По договору субподряда N СМГ-170/17 от 01.03.2017 (ФИО38, 5) налоговый орган на стр. 159 решения указывает на несоответствие объемов, указанных в договорной смете по сравнению с объемами, указанными в акте выполненных работ N 4 от 23.05.2017. Действительно, фактически выполненные объемы работ превысили те, которые указаны в смете к договору, однако данные объемы четко соответствуют тем объемам, которые были переданы ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы, что показывает, что работы выполнены именно ООО "АвуАР". Кроме того, законом не запрещено сдавать фактически выполненные работы, если стороны по договору согласны с этими работами. Удорожания контракта не было, контракт был заключен на твердую сумму и эти работы принял заказчик без замечаний и возражений.

Ранее заявителем указано и судом установлена аналогичная ситуация, при которой разница в датах актов приемки выполненных работ между ООО "АвуАР" и ООО "СМГ" и между ООО "СМГ" и ФКР Москвы появилась вследствие того, что все работы сначала принимает и проверяет конечный Заказчик - ФКР Москвы, акты на уровне заключенного договора между ФКР Москвы и ООО "СМГ" оформляются комиссионно, затем идет оформление приемки работ с субподрядчиками, причем учет всегда производится в одном налоговом периоде.

Налоговый орган полагает, что субподрядная организация обязана иметь членство в соответствующем СРО для осуществления работ.

Положения статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержат требования только к юридическим лицам, которые заключили договоры с застройщиком (1), техническим заказчиком (2) либо лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения (3), или региональным оператором (4). По смыслу Градостроительного кодекса Российской Федерации ООО "СМГ" не обладает ни одним из 4 вышеуказанных статусов.

На основании пункта 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Налоговый орган не указал, что контрагентом выполнены работы (штукатурка, покраска), которые затрагивают конструктивные особенности здания.

Таким образом, утверждение о том, что субподрядная организация должна быть членом СРО является необоснованным и незаконным.

Более того, сам факт нарушения условий договора между ООО "СМГ" и ФКР Москвы, не уведомление заказчика о привлеченных субподрядчиках и не получение у субподрядчиков допусков СРО, влечет для ООО "СМГ" гражданско-правовую ответственность. Отсутствие допуска СРО у ООО "АвуАР" не является доказательством того, что работы данный контрагент не выполнял.

Кроме того, из анализа документов, представленных ООО "Абсолют Страхование" в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) у организации ООО "Абсолют Страхование" N 89 от 18.01.2021 установлено, что согласно договору страхования N 001-068-016999/17 от 16.05.2017 ООО "AByAP" имеет право на выполнение видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства с пунктами от 1 до 33.13, то есть на все виды работ.

По договору субподряда N СМГ-186/17 от 27.03.2017 (Университетский, 5) заявитель отметил следующее: работы по капитальному ремонту кровли по адресу: Университетский, 5 выполняли для ООО "СМГ" два субподрядчика: ООО "АРС-СТРОЙ" и ООО "АвуАР". При этом, ООО "АвуАР" выполнило 2034 кв. м кровли (без материалов), ООО "АРС-СТРОЙ" выполнило 2966 кв. м кровли (с материалами), никаких противоречий из указанных документов не наблюдается. И эти же 5 000 кв. м (2034+2966) были переданы по акту приемки выполненных работ ФКР Москвы.

Доводы налогового органа о выполненных работах ООО "АРС-СТРОЙ" основаны на том, что в акте ООО "AByAP" указан период выполнения работ с 27.03.2017, давальческие материалы в адрес ООО "AByAP" не передавались, в то время как ООО "АРС-СТРОЙ" от ООО "СМГ" получены давальческие материалы 17.04.2017, период выполнения работ в акте КЗ-2 ООО "АРС-СТРОЙ" указан с 17.04.2017 и является предположительным, так как между ООО "СМГ" и ООО "АРС-СТРОЙ" заключено множество контрактов на проведение подрядных работ, из материалов налоговой проверки не следует, что ООО "СМГ" дважды списало материалы на выполнение работ по спорным объектам. В материалах дела также отсутствует документация об оплате работ в адрес ООО "АРС-СТРОЙ" по объемам работ, которые возлагались на подрядчика ООО "АвуАР".

Показания сотрудника ООО "СМГ" ФИО51 (начальник участка) который указал, что ремонтом кровли занимался субподрядчик ООО "АРС-СТРОЙ" на объекте пр.Университетский, 5, других подрядчиков на этом объекте не было; организация ООО "AByAP" ему неизвестна и сотрудника ООО "СМГ" ФИО52, который указал, что работы выполняли, возможно, сотрудники ООО "СМГ", обосновано не приняты судом первой инстанции, так как носят противоречивый, предположительный характер. Судом также учитывается значительный срок, прошедший от момента выполнения работ до допроса свидетелей.

Суд не усмотрел противоречий в показаниях генерального директора ООО "АРС-СТРОЙ" ФИО54, который сообщил, что одни и те же работы не выполнялись разными организациями, наоборот, свидетель фактически подтвердил факт отсутствия дублирования одних и тех же работ по договору подряда с ООО "СМГ" между ООО "АРС-СТРОЙ" и ООО "АвуАР". Микаелян также указал, на отсутствие необходимости СРО для выполнения строительных работ для ООО "СМГ".

ООО "СМГ" проявило должную осмотрительность, запросило у ООО "АвуАР" и предоставило налоговому органу пакет документов по организации ООО "АвуАР":

устав ООО "АвуАР";

свидетельство ИНН ООО "АвуАР";

лист записи о создании ООО "АвуАР";

решение и приказ о назначении руководителя ООО "АвуАР";

свидетельство о допуске ООО "АвуАР";

карточку предприятия ООО "АвуАР";

письмо о ведении переписки.

Также ООО "СМГ осуществляло контроль за выполнением работ, что подтверждается актами приемки работ по договору, сдача их конечному заказчику (ФКР Москвы).

Довод налогового органа о непредставлении общего журнала работ не опровергает выполнение работ спорными контрагентами по контрактам с ФКР Москвы, и не имеют правового значения, так как налоговым органом общий объем выполненных, принятых и оплаченных заказчиком работ не оспаривается. Общий журнал выполнения работ не представил также и Фонд капитального ремонта города Москвы.

Суд критически оценивает выводы налогового органа, о том, что при сопоставлении актов выполненных работ КС-2, предъявленных ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы и ООО "АвуАР" в адрес ООО "СМГ" установлено, что в рамках договора N СМГ-170/17 от 01.03.2017 акты выполненных работ ООО "АвуАР" в адрес ООО "СМГ" выставлены позже, чем ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы, а именно: N 1 от 29.06.2017 и N 1 от 23.05.2017.

Согласно данным акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме - ремонт фасада по адресу: ул. ФИО38 5, полученного от ФКР Москвы, установлено, что акт составлен 23.05.2017. Согласно справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 23.05.2017 ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы работы по ремонту фасада приняты в мае 2015 г.

Делая вывод о том, что ООО "АвуАР" фактически не могло выполнять работы по ремонту фасада здания по адресу: ул. ФИО38, 5, налоговый орган не учитывает, что договор подряда с ФКР Москвы N 21-000371-16 ООО "СМГ" заключило 13.05.2016, соответственно работы не могли быть сданы в 2015 году.

Контрагент первого звена по отношению к ООО "АвуАР" - ООО "НПО Версия", ИНН <***>, в адрес которого ООО "АвуАР" перечисляло денежные средства с назначением платежа "за строительные работы", вопреки утверждениям налогового органа о техническом характере указанной организации, по настоящий момент является действующей организацией, уставный капитал которой составляет 500 000 руб.

Анализируя строительные регламенты и нормы, акцентируя внимание на требованиях по ведению журналов строительных работ, пытаясь установить регламенты, требования и сроки по проведению работ, налоговый орган не учитывает, что фамилии в Актах оказанных услуг, даты актов оказанных услуг между цепочкой подрядных и субподрядных организаций (причины несовпадения налогоплательщиком пояснены так, что пока работы заказчик не принял без замечаний, акты приемки работ от субподрядчика не оформляются) не являются предметов налогового контроля. Нарушения указанных требований влекут меры гражданской ответственности стороны по договору, и не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, равно как и не опровергают выполнения работ спорным контрагентом.

Таким образом, с учетом имеющихся материалов дела показаний свидетелей, иных мероприятий налогового контроля, суд первой инстанции обоснованно признал недоказанными обстоятельства, установленные проверкой и выводы о том, что основной целью совершения сделки ООО "СМГ" и ООО "АвуАР" явилась умышленная неуплата (неполная уплата) сумм налогов, равно как и вывод о том, что обязательство по сделке, заключенной между ООО "СМГ" и ООО "АвуАР", исполнено не стороной договора, а самостоятельно силами ООО "СМГ", с привлечением наемной рабочей силы без оформления необходимых документов и взаимозависимым лицом ООО "АРС-СТРОЙ". Таким образом, выводы налогового органа о наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации являются ошибочными.

Налоговым органом установлено, что ООО "СМГ" заключило договор на выполнение работ по разработке проектной документации на замену лифтового оборудования и по замене лифтового оборудования в многоквартирных домах города Москвы по 101 адресам ЮЗАО N ПЗЛ- 000173-17 от 13.12.2017 с ФКР Москвы (ИНН <***>) на выполнение работ по разработке проектной документации на замену лифтового оборудования и по замене лифтового оборудования в многоквартирных домах города Москвы по 101 адресу. Предмет договора, место проведения работ, сроки выполнения работ, продолжительность этапов выполнения работ, виды работ не могут изменяться в ходе его исполнения. Стоимость работ составляет 222 695 351,93 руб., в т.ч. НДС 33 970 477,41 руб. и включает все затраты Генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объектах. Согласно доп. соглашению N 3 от 03.08.2018 цена договора изменена и составила 222 694 435,15 руб., в т.ч. НДС 33970337,57 руб.

Налоговый орган утверждает, что в соответствии с актами выполненных работ по форме КЗ-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счетами-фактурами по договору N ПЗЛ-000173-17 от 13.12.2017, ООО "СМГ" выставило в адрес заказчика ФКР Москвы стоимость работ на общую сумму 19 657 998 руб. без учета НДС (23 196 437,6 руб. с учетом НДС). Однако, в таблице, представленной после данного вывода, стоимость выполненных работ с НДС указана в размере 221 129 264, 62 руб.

Налоговый орган установил, что для выполнения работ по договору N ПЗЛ-000173-17 от 13.12.2017 привлечено ООО "СМУ "Стройконцепт", которое по документам налогоплательщика приобретало лифты и выполняло строительно-монтажные работы по замене лифтового оборудования на основании договора субподряда N 018-СМГ/18 от 30.03.2018. Согласно договору ООО СМУ "Стройконцепт" принимает на себя обязательство в соответствии с техническим заданием выполнить своими силами или с привлечением субподрядных организаций весь комплекс работ по замене лифтового оборудования в многоквартирных домах по адресам, предусмотренных адресным перечнем. Общая стоимость работ составляет 106 041147,37 руб., в том числе НДС - 16 175 768,24 руб.

При сопоставлении актов выполненных работ КЗ-2 установлено, что в рамках договора N 018-СМГ/18 от 30.03.2018 в актах выполненных работ ООО СМУ "Стройконцепт" в адрес ООО "СМГ" налоговым органом установлены случаи, когда один и тот же номер лифта указан в нескольких разных актах выполненных работ по разным адресам, в то время как в актах выполненных работ ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы номера лифтов указаны другие по тем же самым адресам.

Налоговым органом установлено, что стоимость замены лифтов составила от 1010512,29 руб. (с НДС) (856 366 руб. без НДС) до 1167216,54 руб. (с НДС) (989 206 руб. без НДС). ООО "СМГ" в 2019 году выполняло работы по замене лифтов, привлекая организацию ООО "Премиум лифт". Проведенными контрольными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Премиум лифт" установлено, что для выполнения работ по замене лифтов привлекались физические лица, зарегистрированные в качестве самозанятых. Согласно акту, фактическая стоимость замены лифта в 2019 году составляла от 208 510,67 руб. до 372 340,43 руб. за установку одного лифта. По мнению налогового органа, данные акты свидетельствуют об умышленном привлечении взаимозависимой организации ООО СМУ "Стройконцепт" с целью завышения затрат и завышения налоговых вычетов.

Для установления фактических организаций или индивидуальных предпринимателей, которые могли выполнять работы по замене лифтов, инспекцией проведен анализ расчетного счета ООО СМУ "Стройконцепт", в ходе которого установлено, что ООО СМУ "Стройконцепт" перечисляло денежные средства за замену лифтов в адрес организаций ООО "Паллада" (присвоен признак организации "Однодневка", документы по требованию не представлены, операции по расчетному счету приостановлены); ООО "Крафт" (ликвидировано 29.05.2020). ООО "Паллада" перечисляет денежные средства на расчетный счет индивидуального предпринимателя ФИО55 (руководитель ООО "Паллада" и ООО "Строительные решения") с назначением платежа "оплата за отопительное оборудование", которые, в свою очередь, перечислялись на пополнение собственных средств и снятие денежных средств по пластиковой карте. По счету ФИО56 установлено, что денежные средства поступают на счет ФИО56 с других карт, которые в этот же день снимаются в банкомате, то есть обналичиваются.

Инспекция полагает, что ООО СМУ "Стройконцепт" фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло и не выполняло работы по капитальному ремонту фасадов многоквартирных домов: перед заключением договора с ФКР Москвы произведена смена учредителей и руководства организации; по справкам формы 2-НДФЛ заявлена формальная численность работников.

В период выполнения работ по демонтажу и замене лифтов в 2018 году числилось 5 сотрудников, в том числе: 1 руководитель, 2 женщины, 2 мужчин, соответственно у ООО СМУ "Стройконцепт" не имелось физической возможности выполнить заявленный объем работ.

Свидетель ФИО57, числящийся по справкам 2-НДФЛ в качестве работника ООО СМУ "Стройконцепт", указал, что он работал в ООО "Титан", при этом ООО СМУ "Стройконцепт" не знает, сообщил, что работы на объектах по ремонту фасада выполнялись собственными силами. Согласно справкам формы 2-НДФЛ сотрудник ООО СМУ "Стройконцепт" ФИО57 являлся одновременно сотрудником ООО "СМГ".

Свидетель ФИО57 (начальник участка) (протокол от 04.09.2021), пояснил, что работал в ООО "Титан" с сентября 2018 г. начальником проекта, до этого работал в г. Красноярске. Монтаж лифтов не выполнял, работал на объектах Ташкентский, 5, корп. 2, Ташкентский, 1, Рязанский проспект, 82, работы выполнялись собственными силами. По адресам: Ташкентский, 5, корп. 1, и Волгоградский, 164, работы выполнялись собственными силами. Организации ООО "Капстрой Групп" и ООО СМУ "Стройконцепт" свидетелю не знакомы.

ФИО58 (протокол от 04.09.2021) в ходе допроса сообщила, что работала оператором 1С бухгалтерия, вводила документы в 1С, которые приносили руководители проектов различных организаций в зависимости от наименования организаций, документы по установки лифтов ей не встречались, официально нигде совместителем не была, но вводила документы по различным организациям. Со слов свидетеля, ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "Титан", ООО СМУ "Стройконцепт" находились по одному адресу - Фрунзенская набережная, 8.

Далее инспекцией сделан вывод о том, что сведения о доходах по форме 2-НДФЛ представлены для имитации осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Так, в 2018 году сведения по справкам формы 2-НДФЛ представлены на 6 чел., которые работали по 3-4 месяца каждый. При этом, с 01.05.2018 по 31.08.2018 ООО СМУ "Стройконцепт" предъявлен ООО "СМГ" 101 акт по замене лифтов, при этом по сведениям формы 2-НДФЛ в организации получали доход в мае всего 4 чел., в июне 4 чел., в июле 5 чел., в августе 4 чел., (1 человек отрицает какие-либо отношения ООО СМУ "Стройконцепт", 1 человек выполнял работы по вводу документов в базу 1-С бухгалтерия, 1 руководитель).

Налоговый орган указал и в Акте, и в решении, что согласно договору субподряда N 018-СМГ/18 от 30.03.2018, ООО СМУ "Стройконцепт" принимает на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по замене лифтов. Согласно п. 6 технического задания к договору субподряда N 018-СМГ/18 от 30.03.2018 субподрядчик (ООО СМУ "Стройконцепт") должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и иметь право выполнять соответствующие работы по договору подряда, что должно подтверждаться выпиской из реестра членов саморегулируемой организации с указанием уровней ответственности члена СРО.

Проведенным налоговым органом анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО СМУ "Стройконцепт" установлено, что организация в 20172018 годах не перечисляет членские взносы в адрес каких-либо саморегулируемых организаций.

В соответствии с приложением N 1 к техническому заданию к договору субподряда N 018-СМГ/18 от 30.03.2018, заключенными между ООО "СМГ" (Генподрядчик) и ООО "СМУ "Стройконцепт" (Субподрядчик), субподрядчик должен осуществить доставку на объект нового лифта; обеспечить проведение технического освидетельствования лифта в соответствии с пунктом 3, пунктом 6 ТР ТС 011/021, с оформлением акта технического освидетельствования лифта, в соответствии с ГОСТ Р 5378-2010. ФКР Москвы в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации представлены общие журналы работ (форма KC-6), акты полного технического освидетельствования лифта, акты ввода лифта в эксплуатацию и др. документы по выполненным работам по демонтажу и замене лифтов, в которых указаны фамилии главного инженера ФИО59, "список инженерно-технического персонала, занятого на строительстве объекта" - начальник ПТО ФИО60, разделе 3 "сведения о производстве работ" - ФИО59 и ФИО60 которые являются сотрудниками ООО "СМГ".

В представленных актах ввода лифтов отражено, что смонтированные лифты переданы в эксплуатацию представителю ООО "Авилон-М" по доверенности ФИО61

Инспекция, проанализировав договор N 018-СМГ/18 от 30.03.2018, заключенный между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт" и документы, представленные управляющей компанией "Авилон-М", пришла к выводу, что согласно актам полного технического освидетельствования лифтов, освидетельствование проводилось в присутствии представителя монтажной организации главного инженера ООО "СМГ" ФИО59 На акте также содержится подпись ФИО59 Согласно декларациям соответствия ЕАЭС, заявителем при регистрации лифтов являлось ООО "СМГ", на которых стоит печать ООО "СМГ" и стоит подпись руководителя ФИО4 В паспортах лифтов в разделе "гарантийные обязательства организации, смонтировавшей лифт" содержатся данные об организации ООО "СМГ".

Из допроса ФИО59 (протокол без N от 15.10.2021) установлено, что в общем журнале по замене лифтов он свою подпись не ставил, в должности главного инженера не работал, в то время как в представленных общих журналах работ по замене лифтов содержатся сведения о том, что ответственным от строительной организации за строительство объекта и ведение общего журнала являлся главный инженер ФИО59, также содержится его подпись; руководителя ООО СМУ "Стройконцепт" он не знает, однако знаком с ФИО27 и ФИО32, которые являются фактическими собственниками ООО "СМГ".

При визуальном сравнении подписей ФИО59 в протоколах допроса от 15.10.2021 и в общих журналах работ, а также в актах полного технического освидетельствования лифтов, установлено, что они отличаются.

Бухгалтер-расчетчик ФИО62, которую назвал ФИО59, являлась сотрудником ООО "Титан", в то время как ФИО59 являлся сотрудником ООО "СМГ", что, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что сотрудники числились в организациях, взаимосвязанных между собой.

ООО "СМГ" в ответ на неоднократно выставленные требования инспекции не представлены журналы прохождения инструктажа по технике безопасности, сведения о фактических исполнителях работ на объектах, указанных в первичных документах.

ООО "СМГ" для выполнения работ по договорам N ПКР-002638-18 от 06.02.2019, KP-003685-18 от 08.02.2019, заключенным с ФКР Москвы привлекало организацию ООО СМУ "Стройконцепт" по договору N 022-СМГ/Г9 от 11.02.2019 для выполнения строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подъездов многоквартирного дома по адресу: г. Москва, Подольских курсантов, д. 2, к. 1.

При анализе акта выполненных работ формы KC-2 N 1 от 05.08.2019 ООО СМУ "Стройконцепт" в адрес ООО "СМГ" установлено, что акт составлен не в разрезе проектно-сметной документации, а в произвольной форме. В акте отсутствуют ссылки на расценки, установленные нормативными актами. Всего по акту выполнено 3 вида работ, а именно: отбивка штукатурки по кирпичу и бетону стен, потолков площадью до 5 кв. м; улучшенное оштукатуривание стен цементно-известковым раствором по камню и бетону внутри зданий, улучшенная окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами по штукатурке стен.

При сравнительном анализе налоговым органом акта выполненных работ формы KC-2 N 1 от 05.08.2019 ООО СМУ "Стройконцепт" в адрес ООО "СМГ" и акта выполненных работ формы KC-2 N 1 от 05.08.2019 ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы установлено, что при сопоставлении объемов выполненных работ и цены за единицу измерения установлены отклонения.

В акте ООО СМУ "Стройконцепт" объем "отбивка штукатурки" заявлено 4525 кв. м, по цене 480 руб. за 1 кв. м, в то время как в акте ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы объем "отбивка штукатурки" (п. 23) отражен 302, 4 кв. м, цена 501,8 руб. за 100 кв. м. В акте ООО СМУ "Стройконцепт" объем "улучшенное оштукатуривание" заявлено 4525 кв. м, по цене 1250 руб. за 1 кв. м, в то время как в акте ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы объем "улучшенное оштукатуривание" (п. 25) отражен 302, 4 кв. м, цена 962 руб. за 100 кв. м. В акте ООО "СМУ "Стройконцепт" объем "улучшенная окраска поливинилацетатными составами" заявлено 4725,8 кв. м, по цене 510 руб. за 1 кв. м, в то время как в акте ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы объем "улучшенная окраска поливинилацетатными составами" (п. 29) отражен 302,4 кв. м, цена 458,64 руб. за 100 кв. м. Таким образом, стоимость работ по вышеперечисленным видам работ в акте выполненных работ ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы в несколько раз ниже, чем в акте ООО СМУ "Стройконцепт" в адрес ООО "СМГ" по этим же видам работ. Стоимость работ ООО "СМГ" в адрес ФКР Москвы с учетом стоимости израсходованных материалов составил 412 654 руб., в то время как ООО СМУ "Стройконцепт" в адрес ООО "СМГ" предъявлено 10 238 412 руб., то есть завышение составило в 24,81 раза.

Инспекция также указывает, что согласно данным карточки сч. 20 в рамках исполнения договора N КР-003685/18 от 08.02.2019 работы по ремонту подъездов выполняло ООО "АРС-СТРОЙ", затраты по которому отражены 19.12.2019 в размере 2673419 руб. Акт выполненных работ не представлен, сравнить виды выполняемых работ не представляется возможным.

Для выполнения работ по договору N КР-002638-18 от 06.02.2019, заключенному с ФКР Москвы, ООО "СМГ" заключило с ООО СМУ "Стройконцепт" договор субподряда N 042-СМГ/19 от 06.05.2019.

Со стороны ООО "СМГ" представителями на объектах являлся ФИО57, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66

Проанализировав данные по справкам формы 2-НДФЛ и доверенности, выданные ООО "СМГ" налоговым органом установлено, что доверенности от имени ООО "СМГ" выдавались на физических лиц, которые не являлись сотрудниками: ФИО63, ФИО65, ФИО66 На ФИО66 выдана доверенность в июне 2019 г., в то время как сведения на него поданы организациями, входящими в группу компаний "АРС-СТРОЙ" только с августа 2019 г.

Согласно акту выполненных работ, предъявленному ООО СМУ "Стройконцепт" в адрес ООО "СМГ", налоговым органом установлено, что дата составления акта - 02.09.2019 г., а период выполнения с 01.09.2019 по 30.09.2019.

На всех актах освидетельствования скрытых работ представителем лица, осуществлявшего строительство, указан директор ООО "СМГ" ФИО4, представителем лица, выполнявшего работы подлежащие освидетельствованию указан начальник участка ФИО57, также содержатся их подписи. ФИО57 согласно справкам формы 2-НДФЛ за 2019 г. являлся сотрудником ООО "ТИТАН", работал по совместительству в ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ". В 2018 г. на него представлена справка формы 2-НДФЛ от имени организации ООО СМУ "Стройконцепт" за период работы с июля по сентябрь.

Из показаний ФИО57 (протокол от 07.09.2021) следует, что занимался он капитальным ремонтом, работал в ООО "Титан", по совместительству в ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ"; работал на объектах ФКР г. Москвы, работы выполнялись собственными силами, с ООО "СМУ "Стройконцепт" никогда не работал, организация не знакома. При этом на него представлены сведения от имени ООО "СМУ "Стройконцепт".

В бухгалтерском учете ООО "СМГ" отражены хозяйственные операции по оприходованию и списанию СМР, приобретенных как у реального субподрядчика ООО "АРС-СТРОЙ"), так и у ООО СМУ "Стройконцепт", при этом, СМР, приобретенные у реального субподрядчика фактически были сданы Заказчику ФКР Москвы, списаны и включены в состав реализации, а СМР, оприходованные в учете по документам, составленным от имени сомнительного контрагента, не участвовали в производстве и реализации работ в рамках исполнения договора, заключенного с Заказчиком, а списаны в составе расходов. Согласно информации ООО "Центр оперативного профессионального обучения" согласно договору N 08.2019.05.13 от 13.05.2019 ООО "Центр оперативного профессионального обучения" предоставляло образовательные услуги для работников ООО "СМГ".

Для установления каких-либо отношений физических лиц, перечисленных в заявках на прохождение повышения квалификации, к организации ООО "СМГ" в адрес налогоплательщика направлено требование N 2668 от 09.04.2021, об истребовании трудовых договоров, договоров гражданско-правового характера, должностных инструкций на перечисленных физических лиц. Документы не представлены без указания причины непредставления.

Инспекция пришла к выводу, что фактически работы по капитальному ремонту домов осуществляло самостоятельно ООО "СМГ", поскольку согласно данным справок формы 2-НДФЛ, представленных ООО СМУ "Стройконцепт" в период выполнения работ по адресу: 4 квартал Капотня, 1; Волгоградский проспект, 164, корп. 3; Ташкентский пер. 5, кор. 1; Ташкентский пер. 5, кор. 2, ООО СМУ "Стройконцепт" (март - август) в штате имело сотрудников 7 человек: 1 руководитель, 3 женщины, 3 мужчин

Кроме того, ООО "СМГ" самостоятельно заключало договоры аренды фасадных подъемников с организациями ООО "Ярус Ремонт", ООО "АКМ Торг"; заключало договоры и производило оплату в адрес образовательных учреждений по повышению квалификации физических лиц по специальности "Штукатур маляр"; самостоятельно заключало договоры аренды на аренду техники у ООО "Блок Пост", что подтверждается выпиской по счету 20 "Основное производство" и контрольными мероприятиями, проведенными в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

При анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО СМУ "Стройконцепт" установлено, что поступили и списаны денежные средства в сумме, соответственно, 163 998 564 руб. и 161 812 112 руб. Источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО СМУ "Стройконцепт" является оплата за выполненные работы по ремонту и замене лифтового оборудования, за выполненные работы по капитальному ремонту многоквартирных домов от ООО "СМГ".

Расходование, полученных денежных средств осуществляется за выполненные работы по замене лифтового оборудования, за выполненные работы по капитальному ремонту многоквартирных домов, за строительные материалы. Установлена выплата заработной платы в адрес ФИО57, который согласно справкам формы 2-НДФЛ являлся сотрудником ООО "СМГ", ООО "Титан", ООО СМУ "Стройконцепт" в 2018-2019 г.г.

С расчетного счета ООО СМУ "Стройконцепт" производилось списание в адрес организаций: ООО "СК МИР", ИП ФИО73, ООО "БАШСТРОЙМОНТАЖ". В свою очередь, ООО "СК МИР" денежные средства перечислялись в адрес ИП ФИО67 (67,9%), ИП ФИО68, ООО "ВИНТАЙН", ООО "ВИЖИН".

Согласно справкам формы 2-НДФЛ сотрудником ООО "СК МИР" являлся ФИО69 (протокол допроса N 196 от 21.04.2022), он сообщил, что работал в сервисной компании Группы Газ в должности электрика, подрабатывал в организации ООО "КАПРЕМСТРОЙ" в должности консультанта, в обязанности входило ремонт и обслуживание электрического оборудования на электробусах, организации ООО "СМГ", ООО "СК МИР", ООО СМУ "Стройконцепт" не знакомы, фамилии ФИО66, ФИО57, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО4, ФИО27, ФИО70, ФИО54 не знакомы, на объектах: пер. Ташкентский, 5, к. 1; пер. Ташкентский, 5, к. 2; пер. Ташкентский, 7, к. 1; Капотня 4 квартал, 1; пер. Ташкентский, 1; Волгоградский просп. 164, Рязанский прос. 82, к. 1, не работал.

Согласно справкам формы 2-НДФЛ сотрудником ООО "СК Мир" являлся ФИО71 (протокол допроса б/н от 28.04.2022) в организации ООО "СК МИР" работал по совместительству, выполнял работы по изучению строительной документации, на объектах никакие работы не выполнял.

С учетом изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что денежные средства, полученные от ООО "СМГ" в дальнейшем перечислены контрагентом в адрес фирм-однодневок, которые физически не имели возможности выполнить работы.

На основании указанных обстоятельств Инспекцией сделан вывод о том, что фактически финансово-хозяйственную деятельность ООО СМУ "Стройконцепт" не осуществляло и не выполняло работы по капитальному ремонту фасадов многоквартирных домов по адресам: г. Москва, ЮВАО, Волгоградский <...>; пер. Ташкентский, 5 к. 1, пер. Ташкентский, д. 5, к. 2, Капотня, 4 квартал, 1; ул. Подольских курсантов, 2 к. 1.

Проанализировав и оценив доказательства и позиции сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов налоговой проверки и условий договора, заключенного между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт", для выполнения работ по договору N ПЗЛ-00017З-17 от 13.12.2017 привлечено ООО СМУ "Стройконцепт", которое приобретало лифты и выполняло строительно-монтажные работы по замене лифтового оборудования на основании договора субподряда N 018-СМГ/18 от 30.03.2018. Согласно договору ООО СМУ "Стройконцепт" принимает на себя обязательство в соответствии с техническим заданием выполнить своими силами или с привлечением субподрядных организаций весь комплекс работ по замене лифтового оборудования в многоквартирных домах по адресам, предусмотренным адресным перечнем. Общая стоимость работ составляет 106 041 147,37 руб., в том числе НДС- 16 175 768,24 рублей.

Инспекцией установлено, что стоимость замены лифтов составила от 1 010 512,29 руб. (с НДС) (856 366 руб. без НДС) до 1 167 216,54 руб. (с НДС) (989 206 руб. без НДС). ООО "СМГ" в 2019 г. выполняло работы по замене лифтов, привлекая организацию ООО "Премиум лифт". Проведенными контрольными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Премиум лифт" установлено, что для выполнения работ по замене лифтов привлекались физические лица, зарегистрированные в качестве самозанятых. Согласно акту, фактическая стоимость замены лифта в 2019 г. составляла от 208 510,67 руб. до 372 340,43 руб. за установку одного лифта.

Для установления фактических организаций или индивидуальных предпринимателей, которые могли выполнять работы по замене лифтов, Инспекцией проведен анализ расчетного счета ООО СМУ "Стройконцепт", в ходе которого установлено, что ООО СМУ "Стройконцепт" перечисляло денежные средства за замену лифтов в адрес организаций ООО "ПАЛЛАДА", ООО "КРАФТ" (ликвидировано 29.05.2020).

Суд критически оценивает показания свидетеля - главного инженера ООО "СМГ" ФИО59, который отрицает какую-либо причастность к установке лифтов, так как согласно протокола допроса б/н от 15.10.2021 свидетель пояснил, что вел два проекта по замене лифтов, указал, что работы выполнялись субподрядчиками. ФИО59 также пояснил, что ООО "АРС-СТРОЙ" и ООО "ТИТАН" выполняли работы, связанные с капитальным ремонтом (кровля, фасады, замена водоснабжения) и, как следует из материалов дела, получал доход в ООО СМУ "Стройконцепт" (справки по форме 2НДФЛ).

Информация относительно количества трудовых ресурсов и наличия сотрудников ООО "СМГ", в должностные обязанности которых входит замена и ремонт лифтового оборудования, отсутствует. Между тем, как указывает налоговый орган, стоимость по замене лифта в 2019 году составила от 208 510,67 руб. до 372 340,43 руб. Как следует из материалов дела, ООО СМУ "Стройконцепт" предъявлен ООО "СМГ" 101 акт по замене лифтов. Соответственно, минимальные расходы на выполнение работ по замене лифтового оборудования составили от 21 059 577,7 руб. до 37 606 383,4 руб. Однако расходы по налогу на прибыль исключены в полном объеме, в соответствии с утверждением налогового органа о выполнении работ по замене лифтов ООО "СМГ" самостоятельно.

В связи с вышеизложенным, суд полагает неправомерными выводы налоговой инспекции о завышении расходов при исчислении налога на прибыль организацией, в размере 89 572 614 руб. и, соответственно, суммы налога на прибыль в размере 17 914 523 руб., то есть при проверке при наличии факта выполненных работ, контракта с указанием стоимости работ с адресным распределением, проектно-сметной документацией и принятием работ заказчиком без замечаний и возражений, при том, что каждый лифт имеет идентификационные признаки, все работы отмечены и имеют стоимость и перечень использованных материалов и их стоимость, не определены действительные налоговые обязательства налогоплательщика.

В материалах дела отсутствуют достаточные доказательства возможности выполнения спорного объема работ по договору N 018-СМГ/18 от 30.03.2018 по замене лифтового оборудования собственными силами ООО "СМГ". Полное непринятие затрат при исчислении налога на прибыль в ситуации, когда факты оказания услуг и выполнения работ не опровергнуты, неизбежно влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету обществом расходов при исчислении налога на прибыль является лишь действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика (статей 252, 272, 273, 313 Налогового кодекса Российской Федерации).

В качестве доказательства взаимозависимости ООО СМУ "Стройконцепт" и компаний ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "ТИТАН" налоговый орган указывает на совпадение IP-адресов по предоставлению отчетности; адрес регистрации ООО "АРС-СТРОЙ", ООО СМУ "Стройконцепт" и ООО "ВИЛЛИС" по одному и тому же адресу. Однако указанные факты являются закономерными и установленными обстоятельствами по делу, так как фактически указанные контрагенты располагались в одном офисном здании. Из представленных налоговым органом документов следует, что ООО "ВИЛЛИС" является собственником помещения по адресу: <...>, ООО "АРС-СТРОЙ" является его арендатором, а ООО СМУ"Стройконцепт" являлся субарендатором ООО "АРС-СТРОЙ" одной комнаты, как раз по адресу: <...>, Э 1 пом. 1 ком. 20 (с 05.07.2019). Предоставление площадей в аренду (пользование), в т.ч. арендованных, с целью извлечения прибыли, является разрешенным гражданским законодательством Российской Федерации способом ведения предпринимательской деятельности и само по себе не может служить обстоятельствами, свидетельствующими о получении ООО "СМГ" необоснованной налоговой выгоды.

Финансовая подконтрольность ООО СМУ "Стройконцепт", по мнению налогового органа, проявляется в объеме поступлений от ООО "СМГ" и ООО "АРС-СТРОЙ", которая составляет 100%, в том числе: объем поступлений от ООО "СМГ" - 95,6%, объем поступлений от ООО "АРС-СТРОЙ" - 4,4%" (стр. 240 Акта). Между тем, сам по себе факт поступления денежных средств от определенного контрагента по крупному контракту, как один из основных источников дохода для субподрядчика не свидетельствует о фиктивности взаимоотношений сторон, и не свидетельствует о получении ООО "СМГ" необоснованной налоговой выгоды. Вывод налогового органа о финансовой подконтрольности спорного контрагента ООО СМУ "Стройконцепт" от ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ" сделан без достаточного документального обоснования и не может в силу положений статьи 105.1 части 1 Налогового кодекса Российской Федерации быть признан надлежащим подтверждением влияния на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц. Финансовые взаимоотношения не всегда свидетельствует о финансовой подконтрольности. В рассматриваемом случае налоговый орган не опроверг довод общества о наличии деловых взаимоотношений, что соответствует обычаям делового оборота.

Доказательств того, что организации имеют единого конечного бенефициара, в материалы дела не представлено. С другой стороны, хозяйствующие субъекты не просто заключают взаимовыгодные договоры, но и, как указывает сам налоговый орган, должны проявить должную степень осмотрительности при выборе контрагента, что и имело место быть в рассматриваемом случае.

У налогоплательщика, являющегося коммерческой организацией, при выборе контрагента отсутствовала обязанность проводить открытый аукцион, тендер для заключения договора субподряда.

Вывод налогового органа о перемещении сотрудников между компаниями, состоящими в договорных отношениях (прекращение трудовых отношений с одной компанией и заключение нового трудового договора с другой компанией), как доказательства взаимозависимости этих компаний является несостоятельным, поскольку физические лица при заключении трудовых договоров имеют значительное количество гарантий, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации, и свободны в реализации своих прав. Соответственно, смена компании-работодателя происходит исключительно по воле физического лица-работника и в связи, как правило, с улучшением условий труда. Также у работников есть право на заключение трудового договора не только по основному месту работы, но и по совместительству.

Таким образом, использование данного факта налоговым органом в качестве доказательства взаимосвязанности компаний и по всем иным разделам не может быть принято, т.к. противоречит законодательству Российской Федерации.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.07.2019 по делу N А32-18317/2018.

Вывод налогового органа о подписании всей приемо-сдаточной и исполнительной документации от имени лица, выполнившего работы, по результатам оценки документации, предоставленной ФКР Москвы, сотрудником ООО "СМГ" ФИО59 как доказательство отсутствия реальных взаимоотношений между ООО СМУ "Стройконцепт" и ООО "СМГ", является неправомерным, так как гражданское законодательство Российской Федерации не устанавливает императивного порядка фиксации выполненных работ субподрядчиком в адрес заказчика. Именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Таким образом, факт отсутствия подписи субподрядчиков в приемо-сдаточной документации в адрес ФКР Москвы, как доказательство взаимозависимости и подконтрольности ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт", не может быть признано надлежащим доказательством отсутствия реальных взаимоотношений между указанными лицами.

При этом факт выполнения и сдачи работ заказчику по контракту налоговым органом не оспаривается.

Между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт" был также заключен договор субподряда N 022-СМГ/19 от 11.02.2019 между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт".

На стр. 202 решения налоговая инспекция указывает, что в актах выполненных работ формы КС-2 между ООО "СМГ" и ФКР Москвы и между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт" установлены отклонения и приводит примеры. Однако, из пояснений налогоплательщика следует, что в данных примерах взяты за основу ошибочные данные: в акте КС-2 между ООО "СМГ" и ФКР Москвы использованы расценки ТСН-2001 МГЭ: за отбивку штукатурки стоит расценка 501,8 рублей за 100 кв. м, однако к этой расценке необходимо применить еще коэффициенты, и тогда получается правильная цена 258, 46 руб. (без НДС) за 1 кв. м.

Между тем, анализ финансового результата отдельного этапа работ, в отрыве от полного комплекса правоотношений ООО "СМГ и ООО СМУ "Стройконцепт" является ошибочным. Как видно из финансовых показателей ООО "СМГ" общая сумма субподрядных работ ООО СМУ "Стройконцепт" меньше, чем стоимость, установленная в контракте между ООО "СМГ" и ФКР Москвы, таким образом, привлечение субподрядчика отвечает признакам экономической обоснованности.

Установленное налоговым органом отклонение в объеме выполненных работ также при более внимательном изучении КС-2 N 1 от 05.08.2019 оказывается ошибочным: данные три вида работ (отбивка штукатурки, улучшенное оштукатуривание стен и улучшенная окраска) указаны в двух разделах: "Входная группа и первый этаж" - 302,4 кв. м и "Ремонт типовых этажей (2-й этаж и выше) и лестниц" - 5 265,01 кв. м.

Таким образом, в основу вывода налогового органа о "формальном" составлении акта выполненных работ КС-2 N 1 от 05.08.2019 "с целью завышения расходной части" положен ошибочный метод расчета и анализ первичной документации.

Между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт" также заключен договор N 042-СМГ/19 от 06.05.2019.

По вопросу указанных на страницах 206-207 решения доверенностей, выданных ООО "СМГ" ФИО63, ФИО65, ФИО66, ФИО72 суд учитывает, что выданная организацией доверенность не означает, что поверенный (физическое лицо) вступил в постоянные трудовые отношения с ней, доверенность подтверждает лишь факт уполномочивания лица на совершение определенных действий для представительства перед третьими лицами (статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации). То есть уполномоченное лицо может в рамках предоставленных полномочий представлять интересы в ФКР Москвы на основании доверенности, а форма доверенности утверждена ФКР Москвы и едина для всех представителей. Таким образом, для подтверждения вывода налогового органа "... о согласованности действий всей группы компаний АРС Строй с целью фиктивного и формального составления документов для отражения в учете завышенных сумм расходов и сумм налогового вычета по НДС" недостаточно анализа доверенностей уполномоченных от имени ООО "СМГ" лиц (и их наличия) и форм 2-НДФЛ.

Судом принят во внимание факт, что перед заключением договора субподряда N 018-СМГ/18 от 30.03.2018 с ООО СМУ "Стройконцепт" на замену лифтового оборудования, ООО "СМГ" проверило контрагента, удостоверилось в его добросовестности, затем, после сдачи-приемки результата работ (готовых смонтированных лифтов) ООО СМУ "Стройконцепт" подтвердило свою благонадежность, и данное обстоятельство повлекло за собой заключение новых договоров субподряда. ООО "СМГ" выполнило необходимые действия для проверки своего контрагента - ООО СМУ "Стройконцепт".

Как видно из материалов дела, ООО СМУ "Стройконцепт" производит платежи в адрес ООО "СК МИР" (ИНН <***>) с назначением платежа "оплата по капитальному ремонту фасадов многоквартирного дома", индивидуального предпринимателя ФИО73 (ИНН <***>) с назначением платежа "за выполнение работ по ремонту подъездов многоквартирного дома по адресу: Москва, Волгоградский <...>; Москва, Ташкентский пер. д. 5 к. 2.; Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 2, к. 1 (ФИО73 умер 08.09.2020), ООО "БАШСТРОЙМОНТАЖ" (ИНН <***>) с назначением платежа "оплата по капитальному ремонту фасадов многоквартирного дома" по адресу: Москва, Ташкентский <...>, индивидуального предпринимателя ФИО67 (ИНН <***>) с назначением платежа "на работы по капитальному ремонту фасадов многоквартирного дома по адресу: Москва, Ташкентский <...>, индивидуального предпринимателя ФИО68 (ИНН <***>) с назначением платежа на работы по капитальному ремонту фасадов многоквартирного дома по адресу: Москва, Ташкентский <...>, ООО "ВИТАЙН" (ИНН <***>) с назначением платежа "за строительные работы", ООО "ВИЖИН" (ИНН <***>) с назначением платежа "за строительные работы".

Между тем, ООО "СК МИР" (ИНН <***>) обладало штатом в 9 человек в 2019 году, по настоящий момент является действующим юридическим лицом; ООО "БАШСТРОЙМОНТАЖ" (ИНН <***>) является по настоящий момент действующим юридическим лицом; ООО "ПАЛЛАДА" по настоящий момент является действующим юридическим лицом, в соответствии с картотекой арбитражных дел, является участников 5 споров (в 3 делах - вступает в качестве истца, в 2 делах - ответчика).

Анализ контрагентов и движения денежных средств ООО СМУ "Стройконцепт" позволяет установить, что общество производило платежи за строительные работы, основные контрагенты ООО СМУ "Стройконцепт" по настоящий момент являются действующими юридическими лицами. Выводы налогового органа о статусе "фирма однодневка" опровергаются материалами дела, сделаны формально.

С учетом излдоженного суд признает недоказанными выводы налогового органа о том, что основной целью совершения сделки ООО "СМГ" и ООО "СМУ "Стройконцепт" явилась умышленная неуплата (неполная уплата) сумм налогов, обязательство по сделке, заключенной между ООО "СМГ" и ООО СМУ "Стройконцепт", исполнено не стороной договора, а самостоятельно силами ООО "СМГ", с привлечением наемной рабочей силы без оформления необходимых документов и группой взаимозависимых лиц ООО "АРС-СТРОЙ" и ООО "ТИТАН".

Таким образом, выводы налогового органа о наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, являются ошибочными.

Решением налогового органа установлено, что ООО "СМГ" заключило договор N ПКР-002638-18 от 06.02.2019 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного(ых) дома(ов) и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) (ремонт фасадов, облицованных керамической плиткой) с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) на выполнение комплекса работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах. Стоимость работ составляет 176 342 048,91 руб., в т.ч. НДС - 20% - 29 390 341,49 руб.

Для выполнения работ по вышеназванному договору, ООО "СМГ" по договору субподряда от 01.08.2019 N 171-СМГ/19 привлечено ООО "КС ГРУПП" на выполнение работ по капитальному ремонту фасадов многоквартирных домов г. Москвы. Стоимость работ - 29 473 647 руб., в т.ч. НДС- 4 912 274 руб. Предметом договора субподряда N 171 - СМГ/19 от 01.08.2019 являлось выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Инспекцией в ИФНС России N 4 по г. Москве было направлено поручение N 2011 от 25.03.2021 об истребовании документов у ООО "КС ГРУПП" по вопросу взаимоотношения с ООО "СМГ" и получен ответ N 38453 от 04.08.2021 от контрагента ООО "КС ГРУПП", документы представлены не в полном объеме. На повторно направленное требование о представлении документов документы не представлены.

В решении налоговый орган указывает, что по запросу N 2011 не предоставлены: счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону (форма М-15), акты скрытых работ, отчет по списанию материалов, использованном в строительстве, акты сверки, акты взаимозачета, акты приема-передачи ремонтных работ в адрес управляющих организаций, список лиц ООО "КС ГРУПП", ответственных за выполнение работ на объектах ООО "СМГ", письменное согласование субподрядчиков, выполнявших работы подрядчиком, заказчиком на которых являлся ООО "СМГ"; технические задания по каждому объекту, исполнителем на которых являлся ООО "КС ГРУПП", приказ на ответственных лиц ООО "КС ГРУПП", осуществлявших контроль за выполнением работ на объектах.

Также налоговым органом при анализе документов установлено, что подписывала документы ФИО74, которая на момент предоставления документов не являлась руководителем ООО "КС ГРУПП". Согласно решению единственного участника ООО "КС ГРУПП" ФИО74 освобождена от должности генерального директора в связи с поданным ею заявлением об увольнении по собственному желанию, последний день работы 30.03.2021.

При сопоставлении документов, предоставленных ООО "КС ГРУПП" по взаимоотношениям с ООО "СМГ" в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в ИФНС N 4 по г. Москве и ООО "СМГ" по взаимоотношениям с ООО "КС ГРУПП" в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом в решении установлено, что предоставленные документы идентичны друг другу, то есть, сняты с одних копий.

В спорном решении налоговый орган ссылается на пояснения ФИО74, из которых следует, что она являлась учредителем и генеральным директором ООО "КС ГРУПП" с 28.06.2019, самостоятельно приняла решение стать руководителем ООО "КС Групп", целью создания коммерческой компании было получение прибыли, организация занимается строительством и ремонтными работами, в штате числилось 6 человек:

ФИО75 - производитель работ по капитальному ремонту;

ФИО74 генеральный директор,

ФИО76 - штукатур,

Куря И.Б. - заместитель генерального директора,

ФИО77 - бухгалтер,

ФИО78 - монтажник санитарно-технического оборудования 6-го разряда.

ООО "КС ГРУПП" не имеет структурных подразделений, ответственность за ведение бухгалтерского учета возложена на генерального директора, а за сбор и подготовку информации отвечал бухгалтер ФИО77 ООО "КС ГРУПП" не состояло в СРО. ООО "СМГ" являлось заказчиком, с директором ООО "СМГ" не знакома, переговоры и согласование цены обсуждали с заместителем директора ФИО32; работы принимал руководитель проекта ФИО57, работы выполнялись материалами субподрядной организации.

Налоговым органом установлено, что согласно акту о приемке выполненных работ (KC-2) N 1 от 08.10.2019 выполнялись работы по ремонту фасада по адресу: <...>, период выполнения работ с 01.10.2019 по 31.10.2019. При этом период выполнения работ превышает дату предъявления работ по акту. Согласно проанализированному акту выполнялись следующие виды работ: установка люлек, простукивание поверхностей фасада, шлифовка, промывка облицовочных поверхностей фасада, расшивка и ремонт межпанельных швов, высококачественная штукатурка по камню откосов, огрунтовка бетонных и оштукатуренных поверхностей, устройство декоративно-окрасочного слоя, ремонт цоколя, ремонт полов балконов, ремонт стен балконов, замена отливов, замена дверей, ремонт железобетонного козырька над входной группой, замена МОП. В акт выполненных работ также включена стоимость материалов, использованных при выполнении работ, которая не сторнируется, что предполагает использование материалов ООО "КС ГРУПП", приобретенных самостоятельно.

Согласно акту о приемке выполненных работ (KC-2) N 3 от 14.10.2019 выполнялись работы по ремонту фасада по адресу: <...>; период выполнения работ отражен с 01.10.2019 по 31.10.2019. Период выполнения работ превышает дату предъявления работ по акту. Согласно проанализированному акту выполнялись следующие виды работ: передвижка подвесных электролюлек, простукивание поверхностей фасада, огрунтовка бетонных и оштукатуренных поверхностей, окраска фасадов с лесов краской, улучшенная штукатурка по сетке стен цементным раствором, устройство декоративно-окрасочного слоя, ремонт цоколя, ремонт полов балконных экранов, ремонт крылец, ремонт приямков входов в подвал, ремонт железобетонного козырька над входной группой, ремонт отмостки, замена окон в МОП (32 окна). В акт выполненных работ также включена стоимость материалов, использованных при выполнении работ, которая не сторнируется, что предполагает использование материалов ООО "КС ГРУПП", приобретенных самостоятельно. По банковской выписке ООО "КС ГРУПП" за 2019 год отсутствуют перечисления за приобретение материалов, что предполагает использование давальческих материалов. Накладная на передачу материалов на сторону (ф. M-15) в ходе проверки не представлена.

При анализе оборотно-сальдовой ведомости ООО "СМГ" по счету 10 "Материалы" за 2019 год установлено списание материалов, использованных при выполнении работ по ремонту фасада: клей БИРС Термофикс, грунт Универсал БИРС, смесь сухая штукатурная, сетка стекловолокнистая тканая, блоки оконные из ПВХ (п. 192 и др.) и другие. Кроме того, установлено списание спецодежды: ботинки, жилет сигнальный, костюм рабочий, костюм утепленный, сапоги монтажные, перчатки трикотажные и другие, всего списано материалов за 2019 г. на сумму 134379199 руб. Кроме того, установлен факт аренды ООО "СМГ" фасадных подъемников у ООО "АКМ ТОРГ" и ООО "Ярус Ремонт".

ООО "Ярус Ремонт" предоставлявшей в аренду фасадные подъемники ООО "СМГ" в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации представлены документы и информация, из которых следует, что имущество предоставлено на основании договора N ФП-21 от 18.04.2019.

ООО "Ярус Ремонт" (арендодатель) предоставляет ООО "СМГ" (арендатор) в пользование фасадные подъемники ZLP630 (оборудование). Факт передачи фиксируется актом приема-передачи.

Согласно пункту 2.10 договора арендатор не вправе пересдавать оборудование третьим лицам без письменного согласия арендодателя. В случае нарушения арендатором данного условия, арендатор вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, но это не освобождает арендатора от обязательств по договору.

Согласно предоставленного акта приема-передачи N 0000-000130 от 08.07.2019 приемку подъемников со стороны ООО "СМГ" осуществлял ФИО66

ФИО66 в июне - июле 2019 г. не являлся сотрудником ООО "СМГ", в то же время он и не являлся сотрудником организаций ООО "ТИТАН" и ООО "КС ГРУПП".

ООО "ТИТАН" предоставлялись сведения по форме 2-НДФЛ на ФИО66 за период ноябрь - декабрь 2019 г.; ООО "КС ГРУПП" предоставлялись сведения по форме 2-НДФЛ на ФИО66 за период август - ноябрь 2019 г. В июне - июле 2019 г. на ФИО66 сведения по форме 2-НДФЛ предоставлялись организацией ООО "XI СК Групп", руководителем в которой является ФИО74, она же руководитель ООО "КС ГРУПП" (взаимозависимая организация группы компаний "АРС-СТРОЙ").

О том, что фасадные подъемники не передавались третьим лицам свидетельствует факт отсутствия реализации ООО "СМГ" в адрес каких-либо организаций в 2019 г., что подтверждается данными книг продаж за 3, 4 кварталы 2019 г.

ФИО66 в ходе допроса сообщил, что, не являясь сотрудником ООО "СМГ", получал по акту приема-передачи от 08.07.2019 фасадные подъемники от ООО "Ярус Ремонт", которые переданы в аренду ООО "СМГ". ФИО66 работал в июле 2019 году в организации ООО "ПСК Групп". ФИО57, который осуществлял руководство на объектах в 2019 г. являлся сотрудником в 3-х организациях: ООО "СМГ", ООО "ТИТАН", ООО "АРС-СТРОЙ".

Налоговый орган в решении указывает на то, что все вышеуказанные факты свидетельствуют о самостоятельном выполнении работ по ремонту фасада ООО "СМГ" без привлечения ООО "КС ГРУПП".

ФРК Москвы в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации представлены акты освидетельствования скрытых работ на объекте Ташкентский <...>: N 1/Т5к1 от 10.05.2019, N 2/Т5к2 от 20.05.2019, N 1/T1 от 10.05.2019, N 2/T1 от 17.05.2019, N 3/T1 от 24.05.2019, N 4/T1 от 31.05.2019, N 5/T1 от 07.06.2019, N 8/T1 от 28.06.2019, N 10/T1 от 05.07.2019, N 12/T1 от 19.07.2019, N 13/T1 от 25.07.2019, N 15/T1 от 01.08.2019, N 18/T1 от 07.08.2019, N 21/T1 от 22.08.2019, N 27/T1 от 03.09.2019, N 1/В164к3 от 10.05.2019, в которых представителем лица, осуществляющего строительство, указан директор ООО "СМГ" ФИО4, представителем лица, выполнявшего работы, подлежащие освидетельствованию, указан начальник участка ФИО57, также содержатся их подписи.

Исходя из актов освидетельствования скрытых работ, акта приемки выполненных работ по ремонту фасада от 27.08.2019 указано, что работы начаты 13.03.2019, окончены 27.08.2019. Однако ООО "КС ГРУПП" в акте выполненных работ N 1 от 08.10.2019 указан период выполнения работ с 01.10.2019 по 31.10.2019, т.е. отсутствует хронология выполнения работ и, соответственно, работы не могли быть выполнены в действительности.

Исходя из актов освидетельствования скрытых работ, акта приемки выполненных работ по ремонту фасада N 2 от 10.10.2019 установлено, что работы начаты 27.05.2019, окончены 10.10.2019, по виду работ "промывка облицовочных поверхностей" имеются акты освидетельствования работ, дата составления которых май - сентябрь 2019 г., однако ООО "КС ГРУПП" в акте выполненных работ N 2 от 10.10.2019 указан период выполнения работ с 01.10.2019 по 31.10.2019, т.е. отсутствует хронология выполнения работ и, соответственно, работы не могли быть выполнены в действительности.

Исходя из актов освидетельствования скрытых работ, акта приемки выполненных работ по ремонту фасада N 3 от 14.10.2019 (приложение N 6 к договору от 06.02.2019 N ПКР-002638-18) установлено, что работы начаты 13.03.2019, окончены 27.08.2019, по виду работ "простукивание поверхностей фасада" имеются акты освидетельствования работ, дата составления которых май 2019 г., однако ООО "КС ГРУПП" согласно акту выполненных работ N 3 от 14.10.2019 указан период выполнения работ с 01.10.2019 по 31.10.2019, то есть отсутствует хронология выполнения работ и, соответственно, они не могли быть выполнены в действительности. Приведенные факты свидетельствуют о том, что документы содержат фиктивные сведения и составлены формально с целью завышения расходной части при исчислении налога на прибыль и завышению налоговых вычетов по НДС.

По результатам проверки Инспекцией сделан вывод о том, что сведения о доходах представлены ООО "КС ГРУПП" для имитации осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "КС ГРУПП". В 2019 году заявлено 9 человек, при этом, трудовая деятельность каждого сотрудника в ООО "КС ГРУПП" составляет не более 3-х календарных месяцев. Кроме того, физические лица, заявленные в качестве работников ООО "КС ГРУПП", одновременно получали доходы в других организациях, что свидетельствует о создании видимости осуществления деятельности контрагента. Так, в 2019 г. заявлено 9 человек, при этом, трудовая деятельность каждого сотрудника в ООО "КС ГРУПП" составляет не более 4-х календарных месяцев. Кроме того, физические лица, заявленные в качестве работников ООО "КС ГРУПП", одновременно получали доходы в других организациях, входящих в группу компаний "АРС-СТРОЙ", что свидетельствует о создании видимости осуществления деятельности контрагента.

Инспекцией в ходе проведения проверки получены сведения, свидетельствующие о фиктивности сведений о доходах физических лиц, представленных ООО "КС ГРУПП", т.к. в результате проведенных допросов физические лица отрицают свою причастность к этой организации.

Налоговая инспекция приводит выдержки из допроса ФИО57 (протокол допроса б/н от 07.09.2021). При допросе ФИО57 указал, что на объектах ФКР Москвы он был начальником участка на отдельных объектах, работы выполнялись собственными силами и только по адресу: Ташкентский пер. 7, корпус 1 (ремонт фасадов) нанималась бригада. Прорабом на данных объектах, со слов ФИО57, был ФИО79. Наряду с вышеизложенным ФИО57 сообщил, что организации ООО "Модернист", ООО "Высота", ООО "КС ГРУПП", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "АВуАР" ему не знакомы и с ними никогда не работали.

Налоговый орган указывает, что ФИО79 (протокол допроса свидетеля б/н от 07.09.2021), согласно представленным сведениям о доходах работал в ООО "КС ГРУПП" в 2019 году. Свидетель сообщил, что в конце ноября 2019 года устроился на работу в ООО "ТИТАН" в качестве инженера ПТО, непосредственным руководителем был ФИО57 Согласно данным справок формы 2-НДФЛ, предоставленных в налоговый орган организацией ООО "КС ГРУПП", ФИО79 начислялась зарплата за август - ноябрь 2021 г.

Таким образом, налоговый орган в решении делает вывод, что вышеперечисленные физические лица фактически никогда в организации ООО "КС ГРУПП" не работали, сотрудников и этой организации они не знают, а их личные данные были использованы организацией ООО "КС ГРУПП", для имитации осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

В 2019 году ООО "СМГ" не перечисляло денежные средства в адрес ООО "КС ГРУПП". Денежные средства на расчетный счет в 2019 г. поступили только от взаимозависимой организации - ООО "АРС-СТРОЙ". Источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО "КС ГРУПП" является оплата за выполненные работы, в т.ч. ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ".

Расходование, полученных денежных средств осуществляется за выполненные работы в адрес организации ООО "Стройтрейдинг", а также перечисление денежных средств в адрес организации ООО "Башстроймонтаж" с назначение платежа "оплата за ООО СМУ "Стройконцепт". Однако ООО "КС ГРУПП" в финансово-хозяйственных отношениях с организацией ООО СМУ "Стройконцепт" не состояло.

Установлена выплата заработной платы в адрес физических лиц, которые в проверяемом периоде являлись сотрудниками ООО "ТИТАН" (аффилированной организации по отношению с ООО "СМГ").

Инспекцией установлено, что операции, отраженные в книге покупок ООО "СМГ" за 4 кв. 2019 года не соответствуют сведениям расчетного счета налогоплательщика, поскольку оплата по выставленным счетам-фактурам от ООО "КС ГРУПП" не производилась. По состоянию на 31.12.2019 в бухгалтерском учете Общества числится кредиторская задолженность в размере 29 473 647 руб., что противоречит условиям договора, оплата произведена в 2020 году.

В оспариваемом решении налоговый органом сделал вывод, что в качестве субподрядчиков ООО "КС ГРУПП" заявило контрагентов, которые не могли выполнить работы по капитальному ремонту фасадов домов в адрес проблемного контрагента общества в виду неосуществления финансово-хозяйственной деятельности по производству строительно-монтажных работ, необходимых налогоплательщику. В книге покупок контрагентов ООО "КС ГРУПП" включены счета-фактуры от "проблемных" контрагентов, по цепочке от которых аналогичные организации формируют расхождения по НДС. В результате установлено, что закупка строительно-монтажных работ для капитального ремонта домов, расположенных по указанным адресам, по всей цепочке контрагентов отсутствует. Таким образом, на конечном звене всех контрагентов источник возмещения НДС в бюджете не сформирован.

Фактически работы по капитальному ремонту домов осуществляло самостоятельно ООО "СМГ", так как ООО "СМГ" самостоятельно заключало договоры аренды фасадных подъемников с организациями ООО "Ярус Ремонт", ООО "АКМ Торг", расходы по аренде отражены в бухгалтерском учете; заключало договоры и производило оплату в адрес образовательных учреждений по повышению квалификации физических лиц по специальности "Штукатур маляр" (сведения отражены в пункте 2.1.5 настоящего акта).

В бухгалтерском учете ООО "СМГ" отражены хозяйственные операции по списанию СМР при выполнении работ самостоятельно. При этом, СМР, выполненные самостоятельно фактически были сданы Заказчику ФКР Москва, списаны и включены в состав реализации, а СМР, оприходованные в учете по документам, составленным от имени сомнительного контрагента, не участвовали в производстве и реализации работ в рамках исполнения договора, заключенного с Заказчиком, а необоснованно списаны в состав расходов.

Имея основного субподрядчика по выполнению работ по капитальному ремонту домов, расположенных на аналогичных адресах (ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "ТИТАН"), налогоплательщик ООО "СМГ" в то же время привлек сомнительного контрагента на выполнение аналогичных работ, у которого, по мнению налогового органа, отсутствовала деловая репутация, а также опыт работы в производстве СМР, не установлены какие-либо факты хозяйственной жизни, свидетельствующие о ведении коммерческой деятельности, направленной на извлечение дохода.

Инспекцией на основании постановления N 2 от 07.04.2022 проведена технико-криминалистическая экспертиза по вопросу изготовления копий документов, представленных ООО "КС ГРУПП", с экземпляров, имеющихся у проверяемой организации ООО "СМГ".

Согласно заключению эксперта N 01З2Э/04/2022 от 29.04.2022 изображения печатного текста, изображения подписей от имени ФИО4 и ФИО74 и изображения оттисков круглых печатей "СМГ" и ООО "КС ГРУПП", расположенных в копиях документов, предоставленных ООО "КС ГРУПП" (N 1), и изображения печатного текста, изображения подписей от имени ФИО4 и ФИО74 и изображения оттисков круглых печатей "СМГ" и ООО "КС ГРУПП", расположенные в копиях документов, предоставленных ООО "СМГ", нанесены с использованием одного оригинал-макета. На основании вышеизложенного сделан вывод о том, что копии одноименных документов, предоставленных ООО "КС ГРУПП" и копии одноименных документов, предоставленных ООО "СМГ", выполнены (изготовлены) с одного оригинала-макета.

Проанализировав и оценив доказательства и позиции сторон, суд первой инстанции правомерно установил следующее.

Между ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП" заключен договор субподряда от 01.08.2019 N 171-СМГ/19 на выполнение работ по капитальному ремонту фасадов многоквартирных домов в г. Москва. Стоимость работ - 29473647 руб., в т.ч. НДС- 4912274 руб. Предметом договора субподряда N 171-СМГ/19 от 01.08.2019 являлось выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Оплату в адрес ООО "КС ГРУПП" ООО "СМГ" произвело с нарушением условий заключенного договора N 171-СМГ/19 от 01.08.2019, так в период с 12.02.2020 по 30.09.2020 на расчетный счет ООО "КС ГРУПП" от ООО "СМГ", за выполненные работы по договору N 171 -СМГ/19 поступило 31 352 348 руб.

Свидетель ФИО74 пояснила, что она являлась учредителем и генеральным директором ООО "КС ГРУПП" с 28.06.2019, самостоятельно приняла решение стать руководителем ООО "КС ГРУПП", целью создания коммерческой компании было получение прибыли, организация занимается строительством и ремонтными работами, в штате числилось 6 человек: ФИО75 - производитель работ по капитальному ремонту; ФИО74 - генеральный директор, ФИО76 - штукатур, Куря И.Б. -заместитель генерального директора, ФИО77 - бухгалтер, ФИО78 - монтажник санитарно-технического оборудования 6-го разряда; ООО "КС ГРУПП" не имеет структурных подразделений, ответственность за ведение бухгалтерского учета возложена на генерального директора, а за сбор и подготовку информации отвечал бухгалтер ФИО77 ООО "КС ГРУПП" не состояло в СРО. ООО "СМГ" являлось заказчиком, с директором ООО "СМГ" не знакома, переговоры и согласование цены обсуждали с заместителем директора ФИО32; работы принимал руководитель проекта ФИО57, работы выполнялись материалами субподрядной организации.

Таким образом, из показаний свидетеля с достаточной долей достоверности не следует, что между ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП" налажен формальный документооборот, что ООО "КС ГРУПП" не выполняло спорный объем работ.

Так, ФИО57 (протокол допроса б/н от 07.09.2021), согласно доверенности ООО "СМГ" представлял интересы организации на объектах ООО "КС ГРУПП". В результате проведенного допроса свидетель сообщил, что с сентября 2018 г. он работал в ООО "ТИТАН" и по совместительству в ООО "СМГ" и ООО "АРС-СТРОЙ" начальником участка и руководителем проекта. Все вышеперечисленные организации находились по адресу: <...>. Собеседование ФИО57 проходил с ФИО80 - директором по строительству ООО "ТИТАН", который в свою очередь согласно сведений по форме 2 НДФЛ за период 2018-2019 г.г., также одновременно работал в организациях ООО "ТИТАН", ООО "СМГ", ООО "АРС-СТРОЙ". В должностные обязанности свидетеля входила организация строительного процесса, контроль качества выполняемых работ, составление заявок на материалы, контроль за подрядными организациями. По роду деятельности ФИО57 занимался только капитальным ремонтом. Со слов ФИО57 на объектах ФКР Москвы он был начальником участка на следующих объектах: Волгоградский <...>, Капотня 4-й квартал, Рязанский пер. 7, корпус 1. На указанных ФИО57 объектах работы выполнялись собственными силами и только по адресу: Ташкентский пер. 7, корпус 1 (ремонт фасадов) нанималась бригада. Прораб на данных участках был ФИО79.

ФИО79 (протокол допроса свидетеля б/н от 07.09.2021) согласно представленным сведениям о доходах работал в ООО "КС ГРУПП" в 2019 году. В результате проведенного допроса свидетель сообщил, что в конце ноября 2019 года он устроился на работу в ООО "ТИТАН" в качестве инженера ПТО. По роду своей деятельности он должен находиться на объектах. Непосредственным руководителем ФИО79 являлся ФИО57, который являлся начальником участка. В должностные обязанности свидетеля входило обследование инженерных сетей, сетей водоснабжения и отопления на предмет их износа и замены. В процессе обследования выяснилось, какой фронт работ предстоит выполнить. В ходе допроса свидетель пояснил, что после устройства в ноябре 2019 года в ООО "ТИТАН" он работал на участке: ул. 3-я Владимирская 8, к. 2., ул. 3-я Владимирская 4. Работы по капитальному ремонту на объектах, на которых в 2019 г. проводилось обследование, не проводились. ФИО79 получал заработную плату в ООО "КС ГРУПП" в августе - ноябре 2021 года.

Анализ допросов свидетелей указывает о противоречивости показаний лиц.

ФИО57 утверждает, что на участке Ташкентский пер. 5 <...> прорабом был ФИО79 При этом сам ФИО79, выполнение работ на указанных участках, не подтвердил, но указал, что находился в непосредственном подчинении ФИО57. Свидетель ФИО57 подтвердил привлечение субподрядной организации при проведении работ по ремонту фасадов. Вместе с тем, указанные пояснения истолкованы налоговым органом не в пользу налогоплательщика.

Налоговый орган указывает на то, что адрес регистрации ООО "КС ГРУПП" соответствует адресу регистрации ООО "АРС-СТРОЙ", ООО "ТИТАН": <...>. Указанные факты не оспариваются, поскольку указанные контрагенты располагались в одном здании, арендовали помещения.

Из представленных налоговым органом документов следует, что ООО "Виллис" является собственником помещения по адресу: <...>, ООО "АРС-СТРОЙ" является его арендатором, а ООО "КС ГРУПП" являлся субарендатором ООО "АРС СТРОЙ" одной комнаты по адресу: <...>. Предоставление площадей в аренду (пользование), в т.ч. арендованных, с целью извлечения прибыли, является разрешенным гражданским законодательством Российской Федерации способом ведения предпринимательской деятельности и сам по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим о получении ООО "СМГ" необоснованной налоговой выгоды.

ООО "СМГ" по заключенному с ФКР Москвы договору N ПКР-002638-18 от 06.02.2019 работы выполнило в полном объеме, факт выполнения работ, их стоимость и объем не оспаривается налоговым органом.

Между тем, расходы по контрагенту ООО "КС ГРУПП" не приняты налоговым органом в полном объеме. Согласно договора N 171-СМГ/19, заключенного с ООО "КС ГРУПП", в стоимость договора также включена стоимость материалов. Договор исполняется иждивением подрядчика.

Само по себе списание спецодежды: ботинки, жилет сигнальный, костюм рабочий, костюм утепленный, сапоги монтажные, перчатки трикотажные и другие, материалов за 2019 год на сумму 134 379 199 руб. не свидетельствует о самостоятельном выполнении работ ООО "СМГ", поскольку у ООО "СМГ" данные три объекта в рамках указанного контракта с ФКР Москвы - не единственные, налоговый орган не оспаривает, что заявитель и самостоятельно выполнял работы на участках, которые не передал в субподряд.

Судом установлено, что ООО "СМГ" своими силами выполняло ремонт фасадов в период взаимодействия с ООО "КС ГРУПП". Так ООО "СМГ" выполняло работы на следующих объектах ФКР Москвы: Подольских курсантов, д. 2 к. 1 (ремонт подъездов, ремонт фасада) - договор N КР-003685-18 от 08.02.2019, Рязанский просп. 82 к. 1 (ремонт фасада), Ташкентский пер. 1 (ремонт фасада), Ташкентский <...> (ремонт фасада), Ташкентский пер. 7 к. 1 (ремонт фасада), Капотня 4-й квартал 1 (ремонт фасада) - договор N ПКР-002638-18 от 06.02.2019, Суворовская ул. 2/1 к. 1 (ремонт фасада, кровли, подвала, подъезды, разработка проектно-сметной документации) - договор N ПКР-003050-19 от 23.09.2019. Кроме того, работы велись по замене лифтового оборудования по 49 адресам города Москвы - договор N ПЗЛ-000217-19 от 04.04.2019.

Таким образом, ООО "СМГ" вполне обоснованно списывало материальные запасы на производство работ по капитальному ремонту на вышеуказанных объектах. Материалы дела не содержат доказательств завышения затрат по списанию материалов, и использованию материалов ООО "СМГ" при производстве работ именно ООО "КС ГРУПП". Так и сам по себе факт аренды фасадных подъемников у организаций ООО "АКМ ТОРГ" и ООО "Ярус Ремонт" не свидетельствует о создании искусственного (фиктивного) документооборота между ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП".

Как следует из материалов налоговой проверки и указано налоговым органом, согласно данным Единого реестра членов ООО "КС ГРУПП" является членом СРО Ассоциация "Объединение подрядных организаций" с 28.01.2021, то есть спустя более чем год, с момента выполнения работ.

Кроме того, довод о необходимости СРО для выполнения работ по ремонту фасада является необоснованным, так как на основании пункта 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции по состоянию на 04.05.2018), работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Статья 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (по состоянию на даты выполнения работ) содержит требования об обязательном членстве в СРО только к юридическим лицам, которые заключили договоры с застройщиком (1), техническим заказчиком (2) либо лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения (3), или региональным оператором (4). Иные лица становиться членами СРО не обязаны.

Доводы налогового органа о непредставлении общего журнала работ не опровергают выполнение работ спорными контрагентами по контрактам с ФКР Москвы, так как налоговым органом общий объем выполненных работ и их стоимость не оспаривается. Общий журнал выполнения работ не представил Фонд капитального ремонта города Москвы.

Снятие копий согласно заключению эксперта N 0132Э/04/2022 от 29.04.2022 по результатам проведения технико-криминалистической экспертизы, и, по мнению налогового органа, с документов, представленных ООО "КС ГРУПП" и ООО "СМГ" произведено с одного документа. Между тем, идентичность документов, отраженных в бухгалтерском учете обществ, связанных одним договором подряда, не свидетельствует о выполнении работ ООО "СМГ" самостоятельно и не является фактом, подтверждающим отсутствие реальных взаимоотношений между ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП".

Налоговым органом не произведен расчет себестоимости выполнения работ по договору N 171 -СМГ/19, заключенному между ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП".

Полное непринятие затрат при исчислении налога на прибыль, в ситуации, когда факты оказания услуг и выполнения работ не опровергнуты, неизбежно влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету обществом расходов при исчислении налога на прибыль является лишь действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика.

ООО "КС ГРУПП" вопреки доводам налоговой инспекции об имитации хозяйственной деятельности по настоящий момент является действующей организацией. Согласно картотеке арбитражных дел ООО "КС ГРУПП" является участником 9 хозяйственных споров (2 дела - истец, 7 дел - ответчик). При этом анализ картотеки арбитражных дел показывает, что споры возникли из отношений по договору подряда.

ООО "КС ГРУПП" являлось исполнителем по государственному контракту N 3081100354922000005 на производство работ по капитальному ремонту здания МКОУ "Цаганаманская СОШ N 2" (исполнение начато - 28.03.2022, исполнение завершено -30.11.2022). Общая стоимость контракта 119 134 500,00 руб.

ООО "КС ГРУПП" является исполнителем по государственному контракту N 3544511858123000002, Заказчиком которого является "Комбинат бытовых услуг" (контракт N 0851200000623002417 с объектом закупки - работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений прочие, не включенные в другие группировки) на сумму 1 500 000 000 руб. Среднесписочная численность сотрудников составляет 12 человек, чистая прибыль - 10,2 млн. руб.

ООО "КС ГРУПП" является членом СРО Ассоциация "Саморегулируемая организация "Объединение подрядных организаций" (рег. N 414). Гражданская ответственность ООО "КС ГРУПП" застрахована в ООО "Зетта Страхование" до 2024 года.

Материалами дела опровергаются выводы налогового органа о создании имитации хозяйственной деятельности ООО "КС ГРУПП", так как спорный контрагент по настоящий момент является активно действующим участником хозяйственных отношений.

Выводы налогового органа о включении в книгу покупок ООО "КС ГРУПП" счета-фактуры от "проблемных" контрагентов по цепочке от которых аналогичные организации формируют расхождения по НДС, в результате чего установлено, что закупка строительно-монтажных работ для капитального ремонта домов, расположенных по указанным адресам, по всей цепочке контрагентов отсутствует и таким образом, на конечном звене всех контрагентов источник возмещения НДС в бюджете не сформирован, является ошибочным и сделанным формально, поскольку недостаточно обоснован фактическим обстоятельствами, подтвержденными документально.

Материалы дела не содержат информации о проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "КС ГРУПП" несмотря на то, что прошел значительный промежуток времени. Между тем, с учетом целей налогового администрирования, при выявлении указанных расхождений при деятельности ООО "КС ГРУПП" с цепочкой контрагентов, обычно налоговый контроль проводится. При этом, контрагент первого звена ООО "КС ГРУПП" ООО "СТРОЙТРЕЙДИНГ" (ИНН <***>) является по настоящий момент действующей организацией со среднесписочной численностью 10 человек.

Таким образом, обстоятельства, установленные судом, не свидетельствуют, что основной целью совершения сделки ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП" явилась умышленная неуплата (неполная уплата) сумм налогов. Из обстоятельств дела следует, что спорные объемы работ выполнены в полном объеме и сданы ФКР Москвы, что исключает суждение о вступлении во взаимоотношения с ООО "КС ГРУПП" с целью получения необоснованной налоговой выгоды ООО "СМГ. Довод налогового органа о привлечении наемной рабочей силы без оформления необходимых документов и выполнение работ группой взаимозависимых лиц ООО "АРС-СТРОЙ" и ООО "ТИТАН", является предположительным и не может быть положено в основу выводов о получении необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, сам по себе факт аффилированности юридических лиц не свидетельствует о формальном документообороте между ООО "СМГ" и ООО "КС ГРУПП".

Как указывается налоговым органом проведенными контрольными мероприятиями установлено, что все действия ООО "СМГ" и его контрагентов осуществлялись с использованием одного оборудования (компьютера) и территориально близких друг к другу точек доступа, что является одним из свидетельств согласованности действий налогоплательщиков, создающих фиктивные схемы сотрудничества с целью ухода от налогообложения.

ООО "СМГ" имея юридический адрес: <...>, фактически находился по адресу, по которому отсутствует регистрация структурного подразделения.

Налоговым органом не представлено доказательств несоответствия первичной учетной документации требованиям налогового законодательства.

В ходе проведенной проверки налоговым органом нарушений порядка ведения бухгалтерского учета не выявлено, оспариваемое решение таких выводов не содержит.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597 отражено, что при доказанности реальности исполнения договора и отсутствии оснований для вывода о неуплате НДС на предыдущих стадиях товародвижения (о чем знал или должен был знать налогоплательщик) само по себе наличие сомнений в подписании первоначально выставленных счетов-фактур уполномоченными лицами не имеет правового значения при решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды.

Между тем, как следует из материалов дела, налоговым органом не оспаривается выполнение работ ООО "СМГ" перед заказчиком ФКР Москвы. При этом работы все выполнены и приняты заказчиком.

При оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса Российской Федерации необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Принцип достоверности документов, исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее также - Постановление N 53), используется применительно к содержанию документа, то есть, имела ли место в действительности хозяйственная операция, указанная в документе.

В случае обнаружения признаков недобросовестного поведения налогоплательщика право на налоговый вычет не предоставляется, так как положения Налогового кодекса Российской Федерации, касающиеся вопроса возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, рассчитаны только на добросовестных налогоплательщиков.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо ненадлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, условием признания налоговой выгоды обоснованной, является реальность хозяйственной операции.

В соответствии с позицией Конституционною Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25.07.2001 N 138-0, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

В случае непредставления налоговым органом доказательств нереальности совершения хозяйственной операции, вывод о том, что налогоплательщик покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений, надлежит делать по результатам совокупной оценки доказательств о фактических обстоятельствах выбора покупателем контрагента-продавца, заключения и исполнения сторонами договора, а также об иных обстоятельствах, указанных в пунктах 4 - 6 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Между тем, именно довод о нереальности сделок лежит в основе решения межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 2575 от 17.06.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и Решение УФНС России по Ростовской области N 15-18/4672 от 04/10/2022.

Налоговым органом в отношении каждого спорного контрагента ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" приводятся доводы об анализе взаимоотношения с их контрагентами, не являющимися контрагентами налогоплательщика (контрагенты 2-го звена и последующих звеньев).

По результатам данного анализа налоговым органом сделан вывод о том, что указанные контрагенты являются взаимозависимыми и их действия направлены на создание фиктивного документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций.

Данный вывод приводится налоговым органом в обоснование своего заключения об использовании налогоплательщиком взаимоотношений с ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" также для создания фиктивного документооборота в целях подтверждения заявленных налоговых вычетов.

Согласно правовой позиции, сформулированной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015, установленные налоговым органом пороки деятельности контрагентов общества 2-го звена, которые выявил налоговый орган, не опровергают сам факт выполнения работ в адрес ООО "СМГ" его контрагентом (ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП").

При этом факты неисполнения контрагентами второго и последующих звеньев по отношению к налогоплательщику обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего получателем работ у ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП".

Как указал Верховный Суд Российской Федерации, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Следовательно, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а должен был также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

Налогоплательщик утверждает, что в целях проявления должной осмотрительности запросил у ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" и получил пакет учредительных и правоустанавливающих документов. Кроме того, данные контрагенты были проверены посредством электронных сервисов, в том числе на сайте ФНС. Фактов, свидетельствующих о недобросовестности ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП", по материалам дела не выявлено, все спорные контрагенты отразили взаимоотношения в книге покупок и продаж и уплатили соответствующие налоги в бюджет, в спорный период являлись членами СРО.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность. Тем более, налогоплательщик не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность контрагентов 2-го и последующего звеньев.

Налоговый орган в своем решении привел сведения, касающиеся уплаченных контрагентами сумм налога и данных об их руководителях, при этом не установив и не доказав признаки сопричастности ООО "СМГ" к получению необоснованной налоговой выгоды.

При этом необходимо отметить, что факт уплаты налогоплательщиком налогов в тех или иных размерах сам по себе не может свидетельствовать о том, что данный налогоплательщик при определении своих налоговых обязательств совершил налоговое правонарушение и являлся недобросовестным налогоплательщиком.

Налоговое законодательство в отношении исчисления сумм налогов, подлежащих к уплате налогов, и в отношении совершения налоговых правонарушений (или их отсутствия) не оперирует такими оценочными понятиями как "минимальный размер" налогов исчислено к уплате в бюджет.

ФНС России в Концепции системы планирования выездных налоговых проверок (Приказ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@) установлены суммовые критерии деятельности налогоплательщика (налоговая нагрузка в процентах от выручки по видам деятельности, рентабельность продаж).

Вывод о том, что налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков также содержится в письме Федеральной налоговой службы от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547ДСП@.

Данная позиция ФНС РФ соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, а также последним позициям Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015, Определение от 06.02.2017 N 305-КГ16-14921 по делу N А40-120736/2015), пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006), а также практике судов нижестоящих инстанций (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017 N 09АП-7157/2017, N 09АП-8024/2017 по делу N А40-154024/16, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.201 N 09АП-432/2017, N 09АП-273/2017 по делу N А40-134567/16; постановление ФАС Московского округа от 02.09.2011 N КА-А41/9650-11 по делу N А41-36962/10, постановление ФАС Поволжского округа от 05.04.2011 по делу N А49-5715/2010, постановления ФАС Московского округа от 05.07.2013 по делу N А40-88249/12-99-491, от 30.07.2010 N КА-А40/7982-10 по делу N А40-106263/09-142-801, постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.06.2008 по делу N АО5-10801/2007 (Определением ВАС РФ от 08.10.2008 N 13177/08 отказано в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

Так, ФАС Московского округа в постановлении от 17.02.2014 N Ф05-17736/2013 по делу N А40-88904/12-90-465 указал: "налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность. Тем более, заявитель не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2 и 3 звена. Соответственно, претензии инспекции к контрагентам контрагента на правомерность применения обществом налоговой выгоды влиять не могут".

Аналогичный вывод указан в постановлении ФАС Московского округа от 12.07.2013 по делу N А40-86322/12-90-454: "Общество не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2-го, 3-го звена. Доказательств, подтверждающих согласованность действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, участия налогоплательщика в "схеме" по созданию искусственного документооборота, налоговым органом не представлено".

Данная позиция налогоплательщиков также поддержана во многих других судебных актах Московского округа (постановления ФАС Московского округа от 08.07.2014 N Ф05-6794/2014 по делу N А40-119178/13; 21.06.2013 по делу N А40-122808/12-140-775; от 31.07.2012 по делу N А40-50201/11-91-216; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 N 09АП-10063/2015 по делу N А40-122602/14 и др.)

С учетом природы НДС как косвенного налога, предполагающей переложение бремени его уплаты с участвующих в товародвижении хозяйствующих субъектов на потребителей, в силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик при осуществлении облагаемых НДС операций имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога на установленные данной статьей налоговые вычеты - суммы налога, предъявленные ему при приобретении товаров (работ, услуг) и имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Обусловленная природой НДС стадийность взимания данного налога означает, что использование права на вычет налога покупателем предопределяется непрерывным предъявлением налога по мере движения товаров (работ, услуг) от одного хозяйствующего субъекта к другому (пункт 1 статьи 168 Налогового кодекса) и принятием в связи с этим каждым из участников оборота обязанности по уплате в бюджет предъявляемых сумм налога (пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса).

Соответственно, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме, на что обращено внимание в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О.

В то же время, как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате НДС, а также финансово-экономическим положением и поведением третьих лиц (Постановление от 19.12.2019 N 41-П, определения от 16.10.2003 N 329-О, от 10.11.2016 N 2561-О, от 26.11.2018 N 3054-О и др.).

Таким образом, отказ в праве на вычет "входящего" налога обуславливается фактом неисполнения обязанности по уплате НДС контрагентом налогоплательщика или (и) поставщиками предыдущих звеньев в той мере, в какой это указывает на отсутствие экономического источника вычета (возмещения) налога, но один лишь этот факт не может быть достаточным, чтобы считать применение налоговых вычетов покупателем неправомерным. Лишение права на вычет НДС налогоплательщика-покупателя, который не преследовал цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с иными лицами действий, а при отсутствии такой цели - не знал и не должен был знать о допущенных этими лицами нарушениях, действуя в рамках поведения, ожидаемого от разумного участника хозяйственного оборота, по существу означало бы применение меры имущественной ответственности за неуплату налогов, допущенную иными лицами, в том числе, при искажении ими фактов своей хозяйственной деятельности, к налогоплательщику-покупателю, не имевшему возможности предотвратить эти нарушения и (или) избежать наступления их последствий.

Дифференциация вызванных указанными нарушениями последствий для налогоплательщиков-покупателей с учетом того, знали и должны ли последние были знать о допущенных контрагентом и третьими лицами нарушениях при исполнении обязанности по уплате НДС, необходима, поскольку позволяет обеспечить нейтральность налогообложения по отношению ко всем плательщикам НДС, которые действовали осмотрительно в хозяйственном обороте, и имеет превентивный характер для обеспечения стабильности налоговой системы, стимулируя участников оборота к вступлению в договорные отношения преимущественно с контрагентами, ведущими реальную хозяйственную деятельность и уплачивающими налоги.

Как указано в связи с этим в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в признании обоснованности получения налоговой выгоды может быть отказано, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность (пункт 9) или в случаях, когда налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, в силу того, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц ведется преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (пункт 10).

Принимая во внимание изложенное, к обстоятельствам, подлежащим установлению при оспаривании правомерности применения налоговых вычетов по основаниям, связанным с отсутствием экономического источника для вычета (возмещения) НДС налогоплательщиком-покупателем, помимо данного факта также относится реальность приобретения товаров (работ, услуг) налогоплательщиком для осуществления своей облагаемой налогом деятельности, и то, преследовал ли налогоплательщик-покупатель цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с иными лицами действий, либо в отсутствие такой цели - знал или должен был знать о допущенных этими лицами нарушениях.

Названный подход к разрешению споров, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды за счет вычета (возмещения) НДС, ранее также нашел отражение в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 12670/09, от 30.06.2009 N 2635/09, от 12.02.2008 N 12210/07.

Вместе с тем, достоверность налоговой отчетности, не может опровергаться лишь незначительностью итоговой суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет, значительной долей заявленных поставщиком налоговых вычетов. В частности, налоговым органом не установлены признаки вывода денежных средств контрагентами ООО "СМГ", оказывающими услуги по фиктивным документам в пользу третьих лиц, в том числе, признаки обналичивания, перевода денежных средств в низконалоговые иностранные юрисдикции и иные подобные обстоятельства, порочащие достоверность налоговой отчетности поставщика и полноту уплаты налога.

Между тем, распределение бремени доказывания названных обстоятельств между налоговым органом и налогоплательщиком также не является одинаковым.

Если налоговый орган установит, что экономический источник вычета (возмещения) НДС не создан, а поставщик (исполнитель) в период взаимодействия с налогоплательщиком-покупателем не имел экономических ресурсов (материальных, финансовых, трудовых и т.п.), необходимых для исполнения заключенного с покупателем договора, в связи с чем сделка в действительности исполнена иными лицами, которым обязательство по ее исполнению поставщик не мог передать в силу своей номинальности, данные обстоятельства могут указывать на то, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, пока иное не будет доказано налогоплательщиком.

Напротив, вступление в отношения с хозяйствующим субъектом, обладающим экономическими ресурсами, достаточными для исполнения сделки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, представление таким субъектом бухгалтерской и налоговой отчетности, отражающей наличие указанных ресурсов, дает разумно действующему налогоплательщику-покупателю основания ожидать, что сделка этим контрагентом будет исполнена надлежащим образом, а налоги при ее совершении - уплачены в бюджет. В подобной ситуации предполагается, что выбор контрагента отвечал условиям делового оборота, пока иное не будет доказано налоговым органом (определение Верховного Суда Российской Федерации, что ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" отражали факты хозяйственной деятельности и в полной мере уплатили налоги с указанных сделок. Аргументация недостоверности и отсутствия реальных взаимоотношений сторон не может строиться лишь на незначительности итоговой суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет. Аналогичные доводы применимы и к налогу на прибыль.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53, судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При этом, налоговой выгодой является уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12418/08 от 25.02.2009, наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества - плательщика; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций подтверждают вывод о недобросовестности.

Проявлением недобросовестности является создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Как уже указано выше, налоговым органом не доказано, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Определяя объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 постановления Пленума N 53), суд приходит к выводу, что по результатам проведенной налоговой проверки общества, которое прияло работы у контрагентов первого звена и сдало их генеральному подрядчику и заказчику по государственному (муниципальному) контракту, налоговый орган не доказал, что данный контрагент первого звена в действительности находился под контролем налогоплательщика. Налоговый орган, основывая свое решение всего лишь на предположениях, в основном исходил из того, что контрагент, по мнению налогового органа, не доказал реальность сделки, при этом, не привел каких-либо доказательств того, что налогоплательщик имеет какое-либо отношение к возможной схеме, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, организованной контрагентами налогоплательщика первого и последующих звеньев, что является самостоятельным основанием для признания решения инспекции недействительным (пункт 7 Обзора практики применения арбитражными судами положений законодательства о налогах и сборах, связанных с оценкой обоснованности налоговой выгоды, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.12.2023).

Налоговый орган не привел ни одного убедительного доказательства об аффилированности и подконтрольности налогоплательщика с контрагентом первого и последующих звеньев, такие выводы оспариваемое решение не содержит.

Таким образом, в рассматриваемом случае материалы выездной налоговой проверки свидетельствуют о том, что в спорный период контрагенты ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" занимались реальной хозяйственной деятельностью, с целью извлечения прибыли, имели в штате работников, самостоятельно вели бухгалтерский учет, отчитывались в налоговый орган, то есть, осуществляли самостоятельную предпринимательскую деятельность, не являющуюся частью единого производственного процесса.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441 -О и постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2008 N 13797/07, вменяя последствия взаимозависимости по условиям статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган должен доказать, что такая заинтересованность повлияла на условия или экономические результаты сделок и деятельности участников.

В данном случае налоговым органом не доказано, что такая заинтересованность повлияла на условия или экономические результаты сделок и деятельность участников, не доказано иных аспектов аффилированности хозяйствующих субъектов. Также не учтен факт самостоятельного ведения хозяйственной деятельности, наличие иных контрагентов, которым оказывались или которыми приобретались услуги, выплаты заработных плат сотрудникам и извлечение прибыли от результатов хозяйственной деятельности.

Применение положений пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом необоснованно произведено в отрыве от положений статьи 57 Конституции Российской Федерации, статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающих правило о том, что налог в обязательном порядке должен иметь экономическое основание и не может быть произвольным.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях Налогового кодекса Российской Федерации признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

По смыслу пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик отвечает за искажения сведений о фактах хозяйственных деятельности (совокупности таких фактов), в которых он участвовал.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом - лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона.

Цель противодействия налоговым злоупотреблениям при применении данной нормы реализуется за счет исключения возможности извлечения налоговой выгоды налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием компаний, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Исходя из необходимости реализации вышеназванных публичных целей противодействия налоговым злоупотреблениям и поддержания в правоприменительной практике финансовых стимулов правомерного поведения участников оборота, в упомянутых в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в случаях последствия участия налогоплательщика в формальном документообороте должны определяться с учетом его роли в причинении потерь казне.

Исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием, исключения произвольного налогообложения.

Применение положений пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом необоснованно произведено в отрыве от основополагающих положений действующего налогового законодательства, а именно положений статьи 57 Конституции Российской Федерации, статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающих правило о том, что налог в обязательном порядке должен иметь экономическое основание и не может быть произвольным.

Как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума N 53), в признании обоснованности получения налоговой выгоды может быть отказано, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность (пункты 4 и 9).

На налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Иными словами, налоговым органом при вменении налогоплательщику создания формального документооборота (пункт 9 постановления N 53) должно быть доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) налогоплательщиком не имело места в действительности, либо спорный товар (работы, услуги) хотя и был получен налогоплательщиком, но фактически поставлен иными лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2016 N 305-КГ16-4155).

Предъявляя расходы по налогу на прибыль организаций по операции с контрагентом, налогоплательщик должен доказать, как факт реального приобретения товара (услуг), как и то, что он приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациикаждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган, что не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Из материалов налоговой проверки следует, что основанием для доначисления ООО "СМГ" спорных сумм налога на прибыль организаций, соответствующих пеней послужили выводы налогового органа об умышленном создании налогоплательщиком формального документооборота и о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем по взаимоотношениям со спорными контрагентами в рамках договоров на выполнение проектных и строительно-монтажных работ.

При этом, по мнению налогового органа, совокупность документации, полученной в ходе налоговой проверки, свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных отношений общества с заявленными контрагентами.

Однако при этом налоговый органы, делая выводы о формальном характере хозяйствующих субъектов - ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП", не учитывает объемы работ, которые реально были произведены за короткий промежуток времени и сданы заказчику в установленные контрактом сроки во избежание финансовых санкций. При этом, налоговый орган не произвел расчет трудозатрат и затрат времени на надлежащее выполнение своих обязательств ООО "СМГ" по заключенным контрактам. При этом налоговый орган не оспаривает факт надлежащего исполнения контрактов и оплаты заказчиком по государственному (муниципальному) контракту принятых работ в полном объеме с учетом НДС, то есть конечный приобретатель услуг и работ оплатил их с учетом НДС.

Применительно к операциям налогоплательщика, совершенным с использованием "технической" компании это означает, что возможность применения "налоговой реконструкции", в том числе в условиях действия статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется не формальными, а материальными условиями - установлением по результатам налоговой проверки.

Выводы налогового органа о полном отсутствии выполнения работ и оказания услуг ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" не подтверждены материалами налоговой проверки.

Расчет налоговых обязательств должен производиться таким образом, чтобы вывести реально совершенные хозяйственные операции из "теневого" (необлагаемого налогами) оборота и осуществить их полное налогообложение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981).

Противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения не должно приводить к определению налоговой обязанности в относительно более высоком размере -превышающем потери казны от неуплаты налогов, возникшие на той или иной стадии обращения товаров (работ, услуг), приобретенных налогоплательщиком. Иное означало бы применение санкции, что выходит за пределы мер, необходимых для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения.

Если в цепочку поставки товаров включены "технические" компании, и в распоряжении налогового органа имеются сведения и доказательства, в том числе раскрытые налогоплательщиком - покупателем, позволяющие установить лицо, которое действовало в рамках легального хозяйственного оборота (осуществило фактическое исполнение по сделке с товаром и уплатило причитавшиеся при ее исполнении суммы налогов), то необоснованной налоговой выгодой покупателя может быть признана та часть расходов, учтенных при исчислении налога на прибыль организаций, которая приходится на наценку, добавленную "техническими" компаниями.

Аналогичный подход к разрешению споров о получении необоснованной налоговой выгоды за счет встраивания "технических" компаний в цепочку поставки товаров ранее был поддержан Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях от 27.09.2018 N 305-КГ18-7133, от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432 и сохраняет свою актуальность, поскольку в силу пункта 3 статьи 54.1 НК РФ подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным. Указанная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005 по делу N А40-131167/2020.

Налоговый орган в полном объеме отвергает причастность ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" к процессу оказания спорных услуг и выполнения работ, однако не учитывает, что без оказания услуг соответствующими субподрядчиками, финансовые и производственные показатели деятельности ООО "СМГ" не могли быть достигнуты в том объеме и сроки, в котором они отражены в отчетности налогоплательщика и предусмотрены контрактами. Указанный факт также подтверждается свидетельскими показаниями и трудозатратами сотрудников на производство работ представленными заявителем.

Довод заявителя, о том, что ООО "СМГ" самостоятельно не могло выполнить все контракты заслуживает внимания, но он не был рассмотрен налоговым органом.

Работы производились на основании контрактов, заключенных по результатам проведения конкурентных процедур, при проведении конкурса оформлялась документация, размещалась проектная документация, которая включает в себя перечень работ, материалов и оборудования, их стоимость, необходимое количество и перечень специалистов, необходимых для проведения работ и время в часах, которое необходимо для выполнения работ (ТЕРы). В результате проведенного конкурса победитель предлагает наиболее выгодную цену, но при этом объем работ, сметы и т.п. не меняется. Налоговый орган не оспаривает  факт выполнения работ, их оплату в полном объеме, но по подписанным актам выполненных работ и имевшимся в работе объектам у заявителя, не произвел расчет выполненных объемов с учетом проектно-сметной документации и имевшихся сотрудников, таким образом выводы налогового органа о том, что работы выполнены заявителем собственными силами не находит своего подтверждения. Данный расчет не производился и проектно-сметная документация и акты выполненных работ не анализировались. А расчет представленный заявителем не оспорен и контрасчет не представлен.

При этом утверждение о привлечении лиц, без какого-либо документального оформления не может быть положено в основу выводов налогового органа, равно как и решение налогового органа не может строиться на свидетельских показаниях, которые носят противоречивый характер, поскольку имелась возможность проанализировать реальность исполнения и определить затраты непосредственно не по свидетельским показаниям, а по первичной бухгалтерской документации (проект, сметы, акты выполненных работ и т.п.).

Полное непринятие затрат при исчислении налога на прибыль, в ситуации, когда факты оказания услуг и выполнения работ не опровергнуты, материалы использованы, оборудование установлено и используется потребителем, неизбежно влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету Обществом расходов при исчислении налога на прибыль является лишь действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика (статьи 252, 272, 273, 313 Налогового кодекса Российской Федерации), а в данном случае заказчик принял работы и оплатил.

Аналогичная позиция отражена в постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А27-17275/2019 от 09.07.2020.

Выводы о невозможности выполнения работ спорными контрагентами сделан налоговым органом фактически на анализе свидетельских показаний. При этом показания свидетеля ФИО6, ФИО9, ФИО74, ФИО57, ФИО79, ФИО28, ФИО31, ФИО30 противоречивы.

В материалах дела отсутствует первичная документация, которая фиксировала бы "задвоение" выполненных работ, оказанных услуг, равно как и отсутствует расчет себестоимости оказанных услуг/выполненных работ ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП". При этом, налоговый орган не приводит доводов о том, что налогоплательщик уклонялся от предоставления документации. Фактические обстоятельства позволдяют суду дела выводы о том, что налогоплательщиком в ходе выездной проверки были предоставлены налоговому органу все имеющиеся истребованные документы.

В отношении ООО "Высота", ООО "Норман строй", ООО "Модернист", ООО "АвуАР", ООО СМУ "Стройконцепт", ООО "КС ГРУПП" необходимо отметить, что материалы дела не содержат достаточных доказательств о создании формального документооборота между спорными контрагентами. При этом налоговым органом также не применены положения о налоговой реконструкции, с учетом выводов о самостоятельном выполнении работ ООО "СМГ" собственными силами.

Суд учитывает выводы судебно-арбитражной практики о том, что если налогоплательщик истребовал от контрагента комплект учредительных документов, проверил допуски СРО, отсутствуют доказательства его аффилированности и взаимозависимости с контрагентом, контрагент не значился в списке недобросовестных поставщиков, то выводы налоговой инспекции о нереальности взаимоотношений несостоятельны (решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2020 по делу N А53-16280/2020, оставленное без изменения постановлением Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 22.01.2021, а также постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 апреля 2021 года, определением Верховного суда Российской Федерации N 308-ЭС21-14203 от 21.07.2021).

Относительно доводов налоговой инспекции о проведении почерковедческих экспертиз необходимо учитывать следующее.

Налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза подписей в отношении ООО "Норман строй", ООО "Высота", ООО "Модернист", ООО "КС ГРУПП" на основании постановлений N 1 от 07.01.2022 и N 2 от 07.04.2022, проведена технико-криминалистическая экспертиза.

Суд критически оценил заключение почерковедческой экспертизы N 0131Э/04/2022 от 28.04.2022 и результаты технико-криминалистической экспертизы N 0132Э/04/2022 от 29.04.2022 ввиду следующего.

Так, в нарушение Методики проведения почерковедческих экспертиз, экспертом проведены исследования по светокопиям документов, в отсутствие необходимого количества и вида образцов подписей (не менее 10 образцов каждого вида (свободные, экспериментальные и условно-свободные).

Образцы подписей у руководителей спорных контрагентов не отбирались, принадлежность подписей именно руководителям спорных контрагентов (ФИО81, ФИО46, ФИО25, ФИО82, ФИО74) в копиях заявлений не устанавливалась. Дополнительный сравнительный материал (образцы подписей) эксперт не запросил, несмотря на то, что имел возможность совершить указанные действия, либо в силу пункта 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации отказаться от дачи экспертного заключения ввиду недостаточности предоставленных для этого материалов. Выводы эксперта носят вероятностный характер.

Кроме того, в нарушение положений статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта отсутствуют сведения о том, что проводивший данное исследование эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Также, эксперт дает вероятностный вывод при ответах на вопросы, подтверждая, что у него в распоряжении недостаточно образцов подписи для категоричного вывода.

Для производства судебной почерковедческой экспертизы представляются документы на бумажных носителях, содержащие непосредственные почерковые объекты и сравнительные образцы. Документы представляются в оригиналах (подлинниках), так как электрофотографические копии являются ограниченно пригодным объектом для почерковедческого исследования, что обусловлено возможными искажениями при изготовлении данных копий.

Данный вывод подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации N 14-КГ16-9 от 31.05.2016.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а также, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Образцы, вызывающие сомнения в их подлинности или принадлежности, которые невозможно устранить, не могут быть подвергнуты экспертизе.

Учитывая изложенное, результаты назначенной и проведенной почерковедческой экспертизы не соответствуют требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и являются недопустимыми доказательствами в силу статей 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.07.2012 по делу N А53-7098/2011, судебные акты по делам N А63-8568/2018, N А53-6235/2016).

Следует отметить, что при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО "СМГ" в любом случае не имеет возможности установить подлинность и принадлежность подписей на представленных контрагентами документах, а также проводить почерковедческую экспертизу по каждому документу (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2016 N Ф08-4355/2016 по делу N А32-29291/2015).

Более того, показания ФИО74 напрямую противоречат результатам экспертизы, так как свидетель подтвердил взаимоотношения с ООО "СМГ" в протоколе допроса.

Кроме того, как разъяснено в пункте 1 Обзора практики применения арбитражными судами положений законодательства о налогах и сборах, связанных с оценкой обоснованности налоговой выгоды, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.12.2023, неблагоприятные последствия неисполнения налоговой обязанности другими участниками оборота не могут быть возложены на налогоплательщика, который не знал и не должен был знать о допущенных этими лицами нарушениях. При оценке того, была ли налогоплательщиком проявлена надлежащая осмотрительность при выборе контрагента, должны приниматься во внимание значимость и особенности сделки для налогоплательщика с учетом характера и объемов его деятельности.

Критерии проявления должной осмотрительности не могут быть одинаковыми для случаев ординарного пополнения материально-производственных запасов и в ситуациях, когда налогоплательщиком приобретается дорогостоящий актив либо привлекается подрядчик для выполнения существенного объема работ.

Распределение бремени доказывания названных обстоятельств между налоговым органом и налогоплательщиком также не является одинаковым.

Если налоговый орган установит, что экономический источник вычета (возмещения) НДС не создан, а поставщик (исполнитель) в период взаимодействия с налогоплательщиком-покупателем не имел экономических ресурсов (материальных, финансовых, трудовых и т.п.), необходимых для исполнения заключенного с покупателем договора, в связи с чем сделка в действительности исполнена иными лицами, которым обязательство по ее исполнению поставщик не мог передать в силу своей номинальности, данные обстоятельства могут указывать на то, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, пока иное не будет доказано налогоплательщиком.

Напротив, вступление в отношения с хозяйствующим субъектом, обладающим экономическими ресурсами, достаточными для исполнения сделки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, представление таким субъектом бухгалтерской и налоговой отчетности, отражающей наличие указанных ресурсов, дает разумно действующему налогоплательщику-покупателю основания ожидать, что сделка этим контрагентом будет исполнена надлежащим образом, а налоги при ее совершении уплачены в бюджет. В подобной ситуации предполагается, что выбор контрагента отвечал условиям делового оборота, пока иное не будет доказано налоговым органом.

В совокупности, указанные выше и исследованные судом обстоятельства опровергают доводы налоговой инспекции, изложенные в решении относительно затрат при исчислении налога на прибыть. Оспариваемое решение налогового органа в большей части основано на показаниях свидетелей, которые не отрицая фактические обстоятельства выполненных работ (оказанных услуг), ссылались на неосведомленность, при этом, выводы налогового органа не основаны на изучении и анализе первичной бухгалтерской документации, движении денежных средств по счетам, на расчете объемов выполненных работ (оказанных услуг) и имеющихся трудовых ресурсов у заявителя в спорный период, затраченных материалов для выполнения работ, при том, что объемы работ, их места осуществления не оспариваются. Работы выполнялись с использованием материалов, которые имеют стоимость. Реальность работ заказчик подтверждает, оснований для непринятия вычетов судом при таких обстоятельствах не установлено. Основанием для вычетов по налогу на прибыль являются реально понесенные расходы, а не свидетельские показания.

При этом, в любом случае налоговая реконструкция по восстановлению налога на прибыль не составляла особых сложностей для налогового органа, поскольку объем выполненных работ (оказанных услуг), их фактическая стоимость отражены в сметах к государственным (муниципальным) контрактам, которые заказчиком приняты и оплачены.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, закрепленных в статье 3 Налогового кодекса, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Судами высшей инстанции, в том числе определением Верховного суда Российской Федерации от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920, указано на то, что избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 Кодекса, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации. Как предусмотрено статьей 247 Налогового кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 252 Налогового кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для отнесения затрат на результаты деятельности предприятия и уменьшения налогооблагаемой прибыли необходимо соблюдение требований статьи 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами.

Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

В силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", необоснованная налоговая выгода может иметь место, в том числе, в тех случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, то есть целями делового характера. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления 5 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, как следует из пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Доводы налоговой инспекции по отношению к каждому из контрагентов рассмотрены и оценены судом.

В силу положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговый орган не представил доказательств несоответствия представленной первичной бухгалтерской документации нормам действующего законодательства, доказательств нарушения правил ее составления либо фальсификации подписей уполномоченных лиц. Документы подписаны от имени ООО "СМГ" и его контрагентов-Заказчиков уполномоченными лицами. Доказательств недостоверности этих документов, их искусственном создании в целях уклонения от уплаты налогов суду не представлено.

Налоговая инспекция, принимая решение о доначислении НДС и налога на прибыль на ООО "СМГ" не опровергла фактический объем выполненных работ и фактического расхода материалов при их производстве. Все работы выполнены, оплачены заказчиками. Объем израсходованного материала основан на проектно-сметной документации и разработанной в соответствии с нею рабочей документации и т.п., которая не оценивалась и не сопоставлялась с оплаченными и принятыми заказчиками объемами с учетом доп. работ.

Налоговый орган не представил доказательств несоответствия представленной первичной бухгалтерской документации нормам действующего законодательства, доказательств нарушения правил ее составления либо фальсификации подписей уполномоченных лиц.

В делах о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды мероприятия налогового контроля должны проводиться в рамках предпроверочного анализа, камеральных и выездных налоговых проверок. Налоговым органом в акте налоговой проверки должны быть отражены все доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая инспекция не исполнила данные указания и разъяснения письма от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды".

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекция в ходе проверки не установила ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Таким образом, налоговый орган не представил в материалы дела доказательств, однозначно свидетельствующих о недостоверности поступивших от налогоплательщика первичных бухгалтерских документов, факт выполнения работ налоговым органом не оспорен.

В материалах дела отсутствуют и доказательства, подтверждающие выводы инспекции о недобросовестности налогоплательщика и нереальности совершенных им сделок.

Налоговым органом также не представлены соответствующие доказательства, что применительно к спорным сделкам у общества отсутствовала разумная экономическая цель, либо данные общества действовали совместно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, либо имеются иные обстоятельства, указанные в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", которые позволили бы утверждать о недобросовестности налогоплательщика.

Вместе с тем, исходя из положений Постановления N 53, отказывая лицу в праве на вычет по налогу на добавленную стоимость и в принятии расходов по налогу на прибыль по мотиву его недобросовестности, как налогоплательщика, налоговый орган обязан доказать именно недобросовестность в его действиях, а не ограничиваться формальным перечислением каких-либо фактов. Доказательств обратного, а также доказательства взаимозависимости или аффилированности общества и спорных контрагентов налоговый орган не представил, признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика судом не установлено.

Относительно доначисления налога на прибыль судом первой инстанции установлено, что поскольку налоговым органом сделан вывод о том, что фактически все работы были выполнены заявителем и приняты заказчиком, то все перечисленные платежи были включены в налогооблагаемую базу, при этом факт реального выполнения работ с использованием материалов не оспаривается. Но заказчик все работы оплатил с НДС, он их принял по качеству и объему, значит принял и все материалы, в том числе и лифты.

Расходы являются обоснованными и экономически оправданными, если они связаны с предпринимательской деятельностью юридического лица.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. То есть, если расходы осуществляются организацией в рамках предпринимательской (хозяйственной, производственной) деятельности, направленной на получение дохода, то такие расходы при наличии соответствующего документального подтверждения признаются обоснованными.

Таким образом, экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется хозяйственной деятельностью организации, направленной на получение дохода.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению). При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждаются ли документами, имеющимися у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. Условием для включения затрат в расходы для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие фактические затраты в конкретной сумме, которые подлежат правовой оценке в совокупности. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320- О-П прямо разъяснил, что глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении N 53, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (определение от 12 июля 2006 года N 267-О).

Формируемая Верховным Судом Российской Федерации и сформированная Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными". В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 N 15585/08 сформулирована правовая позиция, согласно которой обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности, а не с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность. Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Предметом доказывания являются выявленные правонарушения - допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства, отклонения от правил, предписанных налоговым законодательством, в частности, совершение операций, не обусловленных разумными экономическими причинами или целями делового характера, отражение в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

При этом, Арбитражным судом Северо-Кавказского округа выработана правовая позиция, согласно которой в силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить положительный экономический эффект от осуществления этих расходов в целях ведения предпринимательской деятельности, а не их результата ("Анализ судебной практики рассмотрения дел, связанных с применением законодательства о налоге на прибыль (на основе судебной практики Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа") ("Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа", 2011, N 4(6).

В свою очередь, инспекция не ставит под сомнение факт выполнения работ, а ведь именно затраты материальные и иные, связанные с выполнением этих работ составляют затратную часть. Реальность произведенных работ с использованием материалов и иных затрат подтверждается фактом принятия работ заказчиками и полной оплатой выполненных работ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда, выраженной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы. Данная позиция отражена в постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.09.2012 по делу N А32-36378/2011.

При этом налоговым органом при проверке не определен размер затрат при определении налогооблагаемой базы по прибыли с учетом фактически исполненных договоров перед заказчиками. Следовало определить не только сумму дохода, но и сумму расходов, связанных с выполнением работ, принятых заказчиками, тес более что были сметы.

Однако, на вывод суда это не может повлиять, поскольку необходимости такого расчета в данном случае у суда нет, ввиду того что инспекцией неверно определена налоговая база при исчислении налога на прибыль при реально выполненных работах.

Вывод о включении расходов на выполнение работ самостоятельно сотрудниками ООО "СМГ" не нашел своего отражения в материалах налоговой проверки, равно как и не установлено оплат в адрес ООО "ТИТАН" и ООО "АРС-СТРОЙ" за выполненные работы по договорам, заключенным заявителем со спорными контрагентами. Необходимо учесть, что ни ООО "СМГ", ни ООО "ТИТАН", ни ООО "АРС-СТРОЙ" также не обладали трудовыми ресурсами, не имели специализированный персонал, способный выполнить спорные объемы работ, во всяком случае, из материалов проверки этого не следует.

При оценке хозяйственных операций заявителя в разрезе спорных контрагентов, суд исходит из того, что в сфере бизнеса участники экономической деятельности обладают самостоятельностью и широкой дискрецией в выборе построения хозяйственных связей и определения форм взаимоотношений.

В данном случае суд, оценивает действия налогоплательщика как добросовестные или недобросовестные с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны. В пункте 3 вышеуказанного постановления разъяснено судам, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

То есть выбранная лицами модель взаимоотношений может быть признана судом порочной только в том случае, если суд придет к выводу, что построение данных взаимоотношений имеет одну единственную цель - получение необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае, при оценке взаимоотношений ООО "СМГ" со спорными контрагентами, следовало, прежде всего, установить, как соотносятся расходы по оплате выполненных работ и оказанных услуг с достигнутым экономическим результатом. Однако налоговой инспекцией такой анализ проведен не был. Даже если исходить из позиции налогового органа о недобросовестности контрагентов, какие-либо доказательства того, что налогоплательщик участвовал в возможной "схеме" контрагентов первого и последующих звеньев по получению необоснованной налоговой выгоды, в материалы дела не представлены. В свою очередь, налогоплательщик доказал, что при выборе контрагентов действовал достаточно разумно и осмотрительно.

Кроме того судом при принятии решения учитывается позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в п. 15 "Обзора практики применения арбитражными судами положений законодательства о налогах и сборах, связанных с оценкой обоснованности налоговой выгоды" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.12.2023), согласно которой противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения не должно приводить к определению налоговой обязанности в относительно более высоком размере, превышающем потери казны от неуплаты налогов, возникшие на той или иной стадии обращения товаров (работ, услуг), приобретенных налогоплательщиком. Иное означало бы применение санкции, что выходит за пределы мер, необходимых для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения.

Признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (пункт 1 статьи 54.1 НК РФ), предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора.

Само по себе отличие цены сделки, примененной в отношениях между двумя хозяйствующими субъектами, даже аффилированными (взаимозависимыми) между собой, не влечет наступление потерь казны с безусловностью.

В общем случае согласно пункту 2 статьи 171, пункту 1 статьи 172 НК РФ сумма налога, уплаченная продавцом (исполнителем, подрядчиком) при реализации товаров (работ, услуг), принимается к вычету покупателем (заказчиком) при принятии к учету этих товаров (работ, услуг) в том же размере и в том же налоговом периоде.

Таким образом, по общему правилу, уплата НДС продавцом (исполнителем, подрядчиком) в относительно больших суммах (при применении рыночных цен) сопровождалась бы принятием этих же сумм к вычету взаимозависимым с ним покупателем (заказчиком), входящим в ту же группу лиц, при отсутствии потерь казны.

В данном случае, установив в рамках налоговой проверки факт занижения налоговой базы в результате распределения доходов от строительных работ на взаимозависимых лиц, налоговый орган расчетным методом доначислил должнику выручку, в результате чего стоимость работ увеличилась.

Однако объем работ, выполненных подрядчиком, входит в общий объем работ, результаты которых подрядчик передает заказчику. Стоимость работ, выполненных субподрядчиком, сформировала общую стоимость работ, по которой подрядчик передал объект заказчику, данное обстоятельство нашло отражение при составлении подрядчиком первичных учетных документов, в частности справки о стоимости выполненных работ.

Следовательно, подрядчик, уплатив НДС со всей стоимости работ при передаче результата заказчику, фактически устранил потери казны, которые формально могли возникнуть на стадии привлечения общества к выполнению работ в качестве субподрядчика.

По сути, доначислив сумму НДС субподрядчику исходя из цены, по которой этот же объем работ был сдан генеральным подрядчиком заказчику, налоговый орган исчислил НДС и по одному, и по другому лицу по пересекающимся доходам, что не может быть признано правомерным.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу, что требования заявителя о признании незаконным решения налогового органа подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы по оплате государсвтенной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области № 2575 от 17.06.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Ростовской области № 15-18/4672 от 04.10.2022 и решения УФНС России по Ростовской области об отмене в части решения нижестоящего налогового органа № 20 от 07.06.2023.

Взыскать с межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтажГрупп» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.


Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья                                                                                               Колесник И. В.