Решение от 26 апреля 2017 г. по делу № А40-29872/2016

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А40-29872/16-107-249
26 апреля 2017 года
г. Москва
Резолютивная часть решения объявлена 22 марта 2017 года

Полный текст решения изготовлен 26 апреля 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-29872/16-107-249 по заявлению ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А.Семашко (ОГРН <***>, 115172, <...>) к ответчику ИФНС России № 5 по г. Москве (ОГРН <***>, 105064, <...>) о признании недействительными решения от 09.10.2015 № 15/137, при участии представителей заявителя: ФИО2, доверенность от 29.12.2016, паспорт, представителей ответчика: ФИО3, доверенность от 21.11.2016, удостоверение, ФИО4, доверенность от 01.11.2016, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А.Семашко (далее – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд к ИФНС России № 5 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) с требованием о признании недействительным решения от 09.10.2015 № 15/137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 21.08.2015 № 15/88, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 09.10.2015 № 15/137, которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 9 229 519 р., НДС в размере 9 312 542 р., пени в общей сумме 2 948 242 р., в том числе по НДФЛ в размере 574 104 р., штрафы по статье 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 7 559 180 р., в том числе по НДФЛ в размере 1 930 806 р., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерской и налоговой отчетности.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 21.01.2016 № 21-19/004378@ решение инспекции было оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 15.02.2016).

Налогоплательщик оспаривает решение в части следующих эпизодов:

- в части начислении по налогу на прибыль организаций и НДС, в связи с получением необоснованной налоговой выгоды в сумме 18 542 061 р.;

- в части штрафа по статье 123 НК РФ по НДФЛ в размере 1 930 806 р. и пеней в размере 574 104 р.;

- в части начислении по НДС, по эпизоду связанному с неверным применением ставки 10% при реализации медицинских препаратов без регистрационных удостоверений, в размере 1 037 855,70 р., а также штрафа в размере 40% в сумме 415 142,28 р.

По эпизоду связанному с получением необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган, по оспариваемой части решения установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2012 – 2013 годы затрат в размере 45 970 480,17 р. на поставку сырья для производства лекарственного средства (Хладон марки R-11, R-12) компаниями ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н», ООО «Трастовая Компания «Восток» (далее – поставщики), затрат на переработку, раскачку, хранение, доставку Хладонов компанией ООО «Сфера», а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 9 312 542 р. в состав вычетов.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по производству и реализации лекарственных средств и препаратов, в том числе лекарственного медицинского ингалятора Сальбутамол, для производства которого использовался Хладон марки R-11, R-12.

Российская Федерация (далее – РФ) в 2000 г. присоединилась к Монреальскому протоколу по веществам, разрушающим озоновый слой, в связи с чем, производство озоноразрушающих веществ (Хладонов марки R-11, R-12) в РФ было приостановлено.

В соответствии с решением сторон Монреальского протокола в РФ выделана квота на потребление Хладонов марки R-11, R-12 в объеме 212 т., которая распределилась между предприятиями-производителями медицинских ингаляторов ЗАО «Алтайвитамины» и налогоплательщиком из расчета 106 т. каждому предприятию.

Для реализации вышеуказанной деятельности заявитель делегировал полномочия на закупку квотированных объемов ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон» (далее – комиссионер), в связи с чем, был заключен договор комиссии от 15.03.2012 № 123-2 на поставку Хладонов марки R-11, R-12., в рамках которого комиссионер закупал сырье у завода-производителя «Zhejiang Quhua Fiuor-Chemistry Co. Ltd» (КНР).

В ходе проверки также было установлено, что общество в 2012-2013 гг. закупало Хладон сверх выделенных квот по договорам поставок с ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н» и ООО «Трастовая Компания «Восток».

По результатам проведенного заявителем тендера (конкурса) был заключен договор от 10.09.2012 № 11 с ООО «Сфера» на оказание услуг по переработке, раскачке, хранению и доставке Хладонов марки R-11, R-12.

Затраты на покупку и переработку сырья у данных поставщиков были учтены в составе расходов, суммы предъявленного по приобретенным товарам НДС были включены в состав вычетов, на основании товарных накладных, актов и счетов-фактур.

Налоговый орган, признавая неправомерным применение расходов и вычетов по спорным поставщикам, указывает в решении и пояснениях на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды:

1) генеральный директор ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон» ФИО5 согласно приговору суда по уголовному делу № 1-46/16 от 02.08.2016, а также протоколам допросов, проведенных в рамках расследования уголовного дела следственными органами:

- используя подконтрольные компании ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н», ООО «Трастовая Компания «Восток» и ряд других, совместно с иными фигурантами уголовного дела, сформировал схему минимизации налогов, путем необоснованного увеличения расходов с применением аффилированных организаций;

- привлекал родственников и близких друзей для оформления на их имена «фирм-однодневок» с целью получение необоснованной налоговой выгоды;

- организаций ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н», ООО «Трастовая Компания «Восток», а также ООО «Сфера», формально участвовали в документообороте по перепродаже сырья и номинально оказывали услуги по хранению, доставке, переработке и разливу Хладонов марки R-11, R-12;

2) согласно ответам территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов эти организации в действительности не могли поставить товар для заявителя, поскольку являлись «фирмами – однодневками», которые:

- не имеют работников (в штате числился только 1 генеральный директор либо директор и 1-2 работника), активов, имущества, транспортных средств;

- представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы поступающей на их счета выручки;

- не располагаются по месту государственной регистрации и не имеют иного адреса фактического места нахождения;

- прекратили свою деятельность сразу же после окончания взаимоотношений с налогоплательщиком путем реорганизации в форме присоединения к «фирмам – однодневкам» либо ликвидированы;

- зарегистрированы по адресам «массовой регистраций»;

3) из анализа выписок спорных поставщиков по расчетным счетам в банках инспекция установила:

- неосуществление спорными контрагентами реальной хозяйственной деятельности;

- отсутствие расходов на выплату заработной платы, на уплату коммунальных платежей, аренду помещений и транспортных средств;

- перечисление в течении нескольких дней после получения от общества денежных средств на расчетные счета «фирм-однодневок» (контрагентов 2-го звена) ООО «Ортекс», ООО «Акцент», ООО «Минор Директ», ООО «Фреовита», ООО «Стандарт», ООО «Меридиан» и множество других (чей статус подтверждается встречными проверками) за приобретение товаров и услуг, не относящихся к сфере спорных взаимоотношений;

- перечисление денежных средств со счетов контрагентов 2-го звена в адрес ООО «Радость» и ООО «Отрада», с представлением безвозвратного займа;

- денежные средства со счетов ООО «Радость» и ООО «Отрада» перечислялись физическому лицу ФИО5 (генеральный директор ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон»), инициатору схемы вывода денежных средств;

4) допрошенные свидетели подтвердили факт уклонения от налогообложения путем создания фиктивного документооборота через «фирмы-однодневки»:

- генеральные директора Волгоградского филиала ООО «Техносервис-Н», а также ООО «Акцент» и ООО «Вертикаль» ФИО6, ООО «Локус Ленд» ФИО7, ООО «Сфера», а также ООО «Интер» и ООО «Меридиан» ФИО8 на допросах показали, что являются родственниками либо близкими друзьями ФИО5, регистрировали компаний на свои имена по просьбе ФИО5 за вознаграждение, к операциям по поставке, закупке и перевозке Хладонов отношение не имели, но при этом знали о фиктивной схеме вывода денежных средств через «фирмы-однодневки», подписывали документы и являлись номинальными руководителями компаний, которые ликвидировались либо реорганизовывались в течение года после создания;

- главный бухгалтер ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон» ФИО9 на допросе указала, что с целью избежание выездных налоговых проверок все «фирмы-однодневки» ликвидировались спустя незначительный период, также подтвердила, что кроме квотных объемов Хладоны поставлялись обществу вне квот;

5) инспекцией было установлено, что реальную поставку Хладонов марки R-11, R-12 осуществляла только ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», с привлечением своей транспортной компаний, в разных периодах - разные компании (ООО «Сфера», ООО «Ортекс», ООО «Локус Ленд» и другие), на прямую от китайского поставщика в адрес заявителя, привлеченные только «на бумаге» спорные контрагенты никакую деятельность не осуществляли и Хладон не поставляли;

6) спорные поставщики, контрагенты 2-го и 3-го звена подконтрольны и аффилированны ФИО5, что подтверждается допросами генеральных директоров, бухгалтеров, иных уполномоченных лиц, а также приговором суда в отношении ФИО5:

- генеральный директор ООО «Сфера» ФИО8 является мужем племянницы ФИО5;

- учредитель ООО «Локус Ленд» ФИО10 приходится племянницей ФИО5;

- учредитель ООО «Техносервис-Н» и ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон» ФИО11 является дочерью ФИО5;

7) обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, поскольку:

- при заключении сделок и осуществлении поставок никто из сотрудников налогоплательщика с директорами или иными уполномоченными лицами от контрагентов не встречались;

- начальник отдела закупок общества ФИО12 получал от ФИО5 вознаграждение за заключение контрактов на поставку и обработку Хладонов марки R-11, R-12 именно по схеме ФИО5, что дополнительно подтверждается его допросом.

Налогоплательщик, возражая против доводов инспекции, указывает в пояснениях на следующие обстоятельства:

- общество не несет ответственность за действия контрагентов;

- реальность спорной поставки и дальнейшая реализация готовой продукции инспекцией не опровергнуты;

- отсутствуют доказательства аффилированности участников спорных операций и согласованность их действий в целях получения налоговой выгоды;

- общество при заключении договоров со спорными контрагентами в полной мере проявило должную степень осмотрительности.

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении налоговых вычетов в отношении спорных поставщиков по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных поставщиков ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н» и ООО «Трастовая Компания «Восток» судом установлена фактическая невозможность осуществления этими организациями поставок сырья в виду следующего:

- генеральные директора спорных контрагентов подтвердили номинальный характер своей деятельности;

- отсутствие необходимых ресурсов для оказания спорных услуг в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - контрагентов следует, что указанные компании не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, в том числе в области поставки спорных товаров и не приобретали соответствующие услуги по договорам аренды и найма, налоги уплачивали в минимальном размере, не соответствующем объемам оказываемых спорных услуг, либо учитывали объем расходов равным объему выручки, при отсутствии иных операций, обычных для ведения предпринимательской деятельности (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала и за покупку сответствующего товара.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Инпекцией установлено, что поставку Хладонов марки R-11, R-12 осуществляла ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», без привлечения контрагентов 2-го звена, кроме того, ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н» и ООО «Трастовая Компания «Восток» также не могли осуществлять поставку в виду вышеизложенного.

Из анализы схемы движения товара и денежных средств (подробно описана в оспариваемом решении) следует, что товар (сырье):

- закупался напрямую у китайского производителя компанией ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», в рамках выделенной квоты;

- направлялся подконтрольной транспортной компанией ООО «Локус Ленд» в адрес склада ООО «Сфера» для перекачки в контейнеры;

- после переработки и перекачки доставлялся в адрес налогоплательщика.

В ходе налоговой проверки было установлено, что поставка сырья по документам производилась с привлечением ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н» и ООО «Трастовая Компания «Восток», а также контрагентов 2-го звена, в том числе ООО «Ортекс», ООО «Клауд», ООО «Мередиан» и множества других, для увеличения расходов и затрат на закупку Хладонов марки R-11, R-12.

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что сырье не требовалось в переработке, ООО «Сфера» в действительности занималось раскачкой Хладонов в представленные обществом спецконтейнеры, а также хранением на арендованном складе, однако, стоимость данной раскачки так же была искусственно увеличена, путем заключения сделки с аффилированной компанией ООО «Трастовая Компания «Восток», которая фактически не оказывала услуги по раскачке сырья.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недобросовестности контрагентов и недостоверности исходящих от них документов, судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота, при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

В отношении довода налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при заключении спорных договоров, судом установлено, что полученные обществом документы свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), имеющего деловую репутацию.

В обоснование выбора спорных поставщиков, не имеющих работников, складских помещений, оборудования и транспортных средств, осуществляющих хозяйственную деятельность только в течение периода выполнения спорных работ для общества, а также не имеющих действующих руководителей, не исчисляющих и не уплачивающих налоги, то есть являющихся по существу «фирмами - однодневками», налогоплательщиком никаких доказательств представлено не было.

Из анализа пояснений ФИО13 (генеральный директор общества) прямо следует, что налогоплательщику было изначально хорошо известно о реальном производителе товара («Zhejiang Quhua Fiuor-Chemistry Co. Ltd»), а также о статусе его поставщиков ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н», ООО «Трастовая Компания «Восток», ООО «Сфера» и отнесение их к ФИО5, что свидетельствует в совокупности с иными изложенными выше обстоятельствами, не только об отсутствии какой-либо осмотрительности, но также о совместном умысле по закупке товара ввезенного на территорию России через «фирмы-однодневки», при явном отсутствии уплаты налогов с ввезенного товара всеми фиктивными участниками.

Кроме того суд учитывает, что начальник отдела закупок налогоплательщика ФИО12 также участвовал в реализации схемы ФИО5, получая от него денежное вознаграждение за заключение договор с «его» компаниями.

Учитывая изложенное, судом исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установлено, что:

- привлеченные обществом в качестве поставщиков по спорным договорам компаний ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н», ООО «Трастовая Компания «Восток», ООО «Сфера» в действительности услуги по переработке не оказывали, товар не поставляли и поставлять не могли, в силу отсутствия работников (в том числе наемных), средств и возможностей, а также отказа в подтверждении выполнения соответствующих услуг со стороны их руководителей;

- привлеченные контрагенты являлись «фирмами – однодневками», функционировавшими фиктивно, «на бумаге», без намерения осуществлять реальную хозяйственную деяельность, а имевшие целью искусственного завышения расходов и получения обществом налоговой выгоды:

- все участники сделок участвовали в реализации схемы уклонения от налогообложения созданной ФИО5;

- реальную поставку Хладонов марки R-11, R-12, напрямую от китайского производителя, осуществляла только ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», с которой у общества были давние деловые взаимоотношения;

- контрагенты 1-го, 2-го и 3-го звена являются аффилированными и подконтрольными организациями;

- налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности.

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводом налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с поставщиками ООО «Локус Ленд», Волгоградский филиал ООО «Техносервис-Н», ООО «Трастовая Компания «Восток», ООО «Сфера», ЗАО «Холдинговая Компания «Фитон», выраженной в фиктивной покупке товара у «фирм – однодневок», при невозможности его реальной поставки и переработки, заключение сделок и совершение хозяйственных операций "только на бумаге", с целью незаконного завышения расходов и вычетов, с учетом аффилированности участников сделок и подконтрольности ФИО5, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС по данному эпизоду является обоснованным.

По эпизоду с применением ставки по НДС в размере 10% вместо 18%, с начислением штрафа в размере 40 % по НДС.

Инспекцией, в оспариваемой части решения, установлено нарушение налогоплательщиком ст. 164 НК РФ, выразившееся в необоснованном применении ставки НДС в размере 10 % при реализации лекарственных средств и медицинских препаратов («Раствор Желатина» и «Натрия хлорид») в отсутствии регистрационных удостоверений в 2012-2013 годах, что привело к начислению НДС по ставке 18 % в размере 1 037 855,70 р.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по ставке 10 процентов в отношении следующих медицинских товаров отечественного и зарубежного производства:

- лекарственных средств, включая лекарственные средства, предназначенные для проведения клинических исследований, лекарственные субстанции, в том числе внутриаптечного изготовления;

- изделий медицинского назначения.

Положение настоящего подпункта применяется при представлении в налоговый орган регистрационных удостоверений на медицинские товары.

По лекарственному средству «Натрии хлорид».

Инспекцией установлено, что у общества отсутствовали регистрационные удостоверения на лекарственные средства «Натрия хлорид» в период с 30.12.2011 по 08.02.2012, что повлекло неуплату НДС за 1 квартал 2012 в размере 661 615 р. и начислен штраф 40 % в размере 264 646 р., в связи с повторным совершением данного правонарушения, учитывая привлечение к налоговой ответственности за то же правонарушение в решении от 09.09.2013№ 15/144 по выездной проверке за предыдущий период (2010-2011 гг.).

В силу ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии со ст. 28 Закона № 61-ФЗ регистрационное удостоверение лекарственного препарата с указанием лекарственных форм и дозировок выдается бессрочно, за исключением регистрационного удостоверения лекарственного препарата, выдаваемого со сроком действия пять лет (на впервые регистрируемые в РФ лекарственные препараты). По истечении указанного срока выдается бессрочное регистрационное удостоверение лекарственного препарата при условии подтверждения его государственной регистрации.

На основании изложенного регистрационное удостоверение лекарственного препарата является разрешением на осуществление деятельности с таким препаратом в гражданском обороте. Реализация лекарственного препарата без регистрационного удостоверения, при истечении срока, не запрещена законом при условии проведения процедуры подтверждения лекарственного препарата.

В отношении лекарственных препаратов, на которые регистрационные удостоверения отсутствуют, в том числе по причине истечения срока действия регистрационного удостоверения и незавершенности процедуры перерегистрации, пониженная ставка налога на добавленную стоимость в размере 10% не применяется.

Налогоплательщик имел регистрационное удостоверение от 29.12.2006 со сроком действия до 29.12.2011 включительно.

При этом, заявитель заблаговременно (29.09.2011) представил в Минздравсоцразвития России заявление о подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, однако, федеральным органом исполнительной власти было зарегистрированно бессрочное регистрационное удостоверение на «Натрии хлорид» только 09.02.2012, что подтверждается представленными в материалы дела заявлением со штампом о приеме и регистрационным удостоверением.

В свою очередь ст. 29 Закона № 61-ФЗ установлен фиксированный девяностодневный срок рассмотрения федеральным органом исполнительной власти заявления о подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, оформленного в соответствии с ч. 2 ст. 18 Закона № 61-ФЗ, по результатам которого заявителю выдается бессрочное регистрационное удостоверение.

Соответственно, лицо, совершившее все необходимые в силу закона действия для получения бессрочного регистрационного удостоверения, при отсутствии отказа в подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, получает право применить ставку 10% по налогу на добавленную стоимость, с момента истечения срока для рассмотрения заявления о подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, указанного в ст. 29 Закона № 61-ФЗ, в независимости от того своевременно или нет, будут выданы бессрочные регистрационные удостоверения (разрешения). При этом, выдача заявителю как срочного, так и бессрочного регистрационного удостоверения лекарственного препарата производится одновременно с принятием решения о государственной регистрации лекарственного препарата, в силу положений ст.ст. 27, 29 Закона № 61-ФЗ.

Учитывая изложенное, судом установлено, что действия, предусмотренные ст. 29 Закона № 61-ФЗ, в отношении спорного лекарственного препарата «Натрия хлорид», совершены налогоплательщиком заблаговременно, то есть более чем за девяносто рабочих дней до истечения срока действия временных регистрационных удостоверении, задержка в своевременной выдачи налогоплательщику бессрочных регистрационных удостоверений произошла по вине соответствующего федерального органа исполнительной власти, в связи с чем, учитывая наличие временного регистрационного удостоверения, заявитель при реализации данного лекарственного средства обоснованно применил ставку НДС в размере 10%, соответственно, начисления НДС по ставке 18 % в размере 661 615 р. и штрафа в размере 40 % в сумме 264 646 р. произведены налоговым органом необоснованно.

По медицинскому изделию «Раствор Желатина».

Инспекцией установлено, что налогоплательщик в период с 01.01.2012 по 30.11.2012 реализовывал изделие медицинского назначения «Раствор Желатина», применяя ставку 10 % без регистрационного удостоверения, при этом «Желатин» реализовывался в аптечном пункте заявителя за наличный расчет по ставке 10 %, что повлекло неуплату налога за 2012 г. в размере 376 240,70 р. исходя из ставки 18 % и начислен штраф 40 % в размере 150 496,28 р.

Судом установлено и налогоплательщиком не опровергнуто, что регистрационное удостоверение на изделие медицинского назначения «Раствор Желатина» был получен обществом только 30.11.2012 г., в связи с чем, никаких основании для применения ставки 10 % до даты получения регистрационного удостоверения заявитель не имел.

По вопросу начисления штрафа 40 %.

Штраф 40% начислен в связи с повторностью нарушений, которое ранее было выявлено при проведении предыдущей выездной проверке за 2010 – 2011 годы в решении от 09.09.2013 № 15/144 и рассмотрено в рамках дела № А40-167656/13-140-555 (в части оспаривания решения инспекции по эпизоду, связанному с желатином оставлено без рассмотрения в виду не соблюдения досудебного порядка).

В соответствии со ст. 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Следовательно, в части желатина, реализация в отсутствии регистрационного удостоверение была произведена в проверяемый период повторно к ранее выявленному тому же правонарушению при проведении предыдущей выездной проверке, соответственно, начисление штрафа в размере 40 %, в связи с повторностью нарушения, является правомерным.

Учитывая изложенное, судом установлено, что заявитель незаконно применил ставку 10 % при реализации в 2012 г. медицинского изделия «Раствор Желатина» в отсутствии регистрационного удостоверения, при этом, данное нарушение является повторным, учитывая установления того же нарушения в ходе предыдущей выездной проверке в решении от 09.09.2013 № 15/144, в связи с чем, начисления НДС по ставке 18 % по данному эпизоду в размере 376 240,70 р. и штрафа 40 % в размере 150 496,28 р. является правомерным.

С учетом изложеного, суд делает вывод, что оспариваемое решение в части начисления недоимки по НДС в размере 708 416 р., соответствующих пеней и штрафа, по эпизоду применения ставки 10 % по лекарственному препарату «Натрия хлорид», является незаконным, в остальной части является обоснованным.

По штрафу по НДФЛ.

В ходе проверки полноты и своевременности перечисления налога по НДФЛ за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 налоговый орган установил неполное и несвоевременное перечисление сумм налога, что привело к начислению пеней в размере 574 104 р. и штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 1 930 806 р.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам – получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику – физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.

Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком – работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговый агент – работодатель.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Заявитель, в ходе судебного разбирательства, никаких пояснений не представил, устно указал, что фактически не возражает в отношении пеней и штрафа по ст. 123 НК РФ, однако, уточнять требование не будет.

Инспекция, в ходе судебного разбирательства, указала, что штраф по статье 123 НК РФ начислялся на удержанный, но не перечисленный НДФЛ на 01.09.2012 (выплата заработной платы за август 2012 года 11.08.2012), на 01.07.2013 (за июнь 2013 года) и на 01.01.2014 (выплата заработной платы за ноябрь 2013 года, с частичной уплатой налога в декабре).

Учитывая изложенное, судом установлено, что общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за нарушение сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы своим работникам НДФЛ за 2012 – 2013 года с начислением штрафа в размере 1 930 806 р., а также пеней в размере 574 104 р.

Таким образом, оспариваемое решение от 09.10.2015 № 15/137:

- по эпизоду необоснованной налоговой выгоды, в части начислении по налогу на прибыль организации и НДС в размере 18 542 061 р., является законным;

- по эпизоду с «Раствором Желатина», в части НДС в размере 376 240,70 р. и начислении штрафа 40 % в размере 150 496,28 р., является законным;

- в части штрафа по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в размере 1 930 806 р., а также пеней в размере 574 104 р. является законным;

- по эпизоду по НДС по ставке 10 % при реализации «Натрия хлорид» в размере 708 416 р., соответствующих пеней и штрафа, является незаконным.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 3 000 р. подлежит взысканию с Инспекции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов, в виду отсутствия освобождения государственных органов, проигравших спор, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основание статьи 110 АПК РФ и не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным вынесенное ИФНС России № 5 по г. Москве в отношении ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А.Семашко решение от 09.10.2015 № 15/137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по НДС в размере 708 416 р., соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующее НК РФ.

В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с ИФНС России № 5 по г. Москве в пользу ОАО «Мосхимфармпрепараты» им. Н.А.Семашко уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 р.

Решение в части признания недействительным решения от 09.10.2015 № 15/137 подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ

М.В. Ларин