Решение от 20 января 2020 г. по делу № А28-11809/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

http://kirov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А28-11809/2019
г. Киров
20 января 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2020 года

В полном объеме решение изготовлено 20 января 2020 года


Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Андриянова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению


общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 610020, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 610020, Россия, <...>)

третьи лица, не заявившие самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью «Столовая № 1» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 610020, <...>);

общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 610020, <...>);

общество с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 610020, <...>)


о признании недействительным решения от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019,


при участии в судебном заседании представителей:

от Заявителя – ФИО2, ФИО3, ФИО4, по доверенности от 12.03.2019 б/н (сроком действия до 12.03.2020);

от Ответчика – ФИО5, по доверенности от 13.01.2020 № 11 (сроком действия по 31.12.2020)

от Третьего лица ООО «Столовая №1» - ФИО2, ФИО3, ФИО4, по доверенности от 12.03.2019 б/н (сроком действия до 12.03.2020);

от Третьего лица ООО «Здоровое питание» - ФИО2, ФИО3, ФИО4, по доверенности от 12.03.2019 б/н (сроком действия до 12.03.2020);

от Третьего лица ООО «Аудит-Консалтинг» - ФИО2, по доверенности от 12.03.2019 б/н (сроком действия до 12.03.2020);



установил:

общество с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019.

В обоснование заявленного требования Общество ссылается на то, что оспариваемое решение ответчика не соответствует положениям статей 4 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и существенно нарушает права заявителя. По мнению заявителя, оспариваемым решением УФАС не были установлены какие-либо нарушения со стороны заказчиков, в том числе нарушения порядка выбора формы закупки, порядка формирования начальной максимальной цены контракта, либо нарушения порядка оценки заявок на участие в конкурсе. Общество считает, что поскольку закупочные процедуры были проведены в форме конкурса с ограниченным участием, с подачей заявок на бумажном носителе, при такой форме невозможно установить косвенные признаки сговора на торгах. Кроме того, общество указывает, что при данной форме торгов до истечения срока подачи заявок отсутствует возможность узнать состав участников и их ценовые предложения. Общество полагает, что подача заявки на участие в конкурсе по максимально низкой возможной цене не свидетельствует о наличии соглашения между участниками закупочной процедуры.

Подробно доводы Общества изложены в заявлении, а также в объяснениях относительно доводов ответчика (от 21.10.2019).

В судебном заседании представители заявителя настаивали на заявленных требованиях и просили признать оспариваемое решение от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 незаконным.

Ответчик с требованием Общества не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 24.09.2019, и дополнении к нему от 27.12.2019. В отзыве УФАС указывает на то, что в рассматриваемом случае хозяйствующими субъектами реализована стратегия поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение необходимого им результата. Ответчик считает, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими. По мнению антимонопольного органа в данной ситуации имеет место причинно-следственная связь между деяниями и наличием соглашения между хозяйствующими субъектами. Действия ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» при подготовке к конкурсам и в ходе их проведения свидетельствуют о совместной модели группового поведения, состоящей из действий, не обусловленных конкуренцией между участниками аукциона, а направленных на достижение победы в конкурсе заранее определенному лицу с наиболее возможной высокой ценой контракта. Ответчик полагает, что по результатам проверки наличие антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, доказано, поскольку все торги завершались с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены контракта, что подтверждается документами, собранными в ходе проверки, свидетельствующими о наличии между указанными юридическими лицами соглашения в том значении, которое содержится в статье 4 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представитель ответчика просит отказать в удовлетворении требования.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Аудит-Консалтинг».

Третьи лица в отзывах на заявление от 25.09.2019 и от 21.10.2019 поддерживают позицию заявителя и просят признать незаконным решение УФАС от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019.

В судебном заседании представители третьих лиц просят удовлетворить требование.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

12.10.2017 в Кировское УФАС России поступило поручение ФАС России (от 04.10.2017 № АЦ/68310/17) о проведении проверки действий ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» при участии в закупках на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области.

В данном Поручении содержались сведения о том, что в ходе проведения мониторинга информации, содержащейся в открытых источниках, а также по результатам взаимодействия с активистами проекта «За честные закупки» Общероссийского Народного Фронта ФАС России были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства ООО «Здоровое питание», ООО «Столовая №1» и ООО «Технология диетического питания» при проведении торгов на поставку продуктов питания в медицинские учреждения Кировской области.

На основании поступившей информации, а также с целью проверки соблюдения антимонопольного законодательства Кировским УФАС России была запрошена информация у электронной площадки Сбербанк-АСТ по электронным аукционам с участием данных лиц, ИФНС по г. ФИО6, КОГКУ «Центр по техническому сопровождению государственных закупок», банков и осуществлен мониторинг информации, содержащейся в открытых источниках (www.zakupki.gov.ru).

Из анализа информации оператора ЭТП «Сбербанк-АСТ» и официального сайта ЕИС www.zakupki.gov.ru следует, что с 2015 года указанные юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно, а именно:

-ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания»; -ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания»; -ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание» - к действиям указанных лиц при совместном участии в закупках не могут применяться положения ст. 11 Закона о защите конкуренции (ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Так, на закупки №№ 0340200018816000091 0340200020716000108 0340200003316004231 0840200011116000148 0140300040817000303 0340200003317005221 0340200003317008067, 0340200003317009575 0340200020716000002; 0340200013016000101 0340200003316004226 0340200003316004232 0840200011116000149 0340500000117000037 0340200003317007350 0340100000217000340 0340200003317010412 0340200003317011862, 0340200003716000008 0340300040916000033 0340200003316004227 0840200010016000151 0340200005016000233 0340200003317005164 0340200003317007481 0340100003017000195 0340200003317011861.

Заявки ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания» подавались практически в одно время и имели предлагаемую цену договора, совпадающую с начальной (максимальной) ценой либо с незначительным снижением, что может свидетельствовать о договоренности в целях поддержания цены на торгах.

При участии в данных закупках ООО «Столовая №1» стало победителем в следующих из них:

-0340200003716000008 (НМЦК 87 397 178,00 руб.) снижение начальной максимальной цены контракта (НМЦК) 0,1%. Цена контракта 87 144 585,00 руб.;

-0340200013016000101 (НМЦК 41 689 500,00 руб.) снижение НМЦК 0,14%. Цена контракта 41 630 000,00 руб.;

-0340300040916000033 (НМЦК 4 347 046,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003316004231 (НМЦК 17 478 153,80 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003316004232 (НМЦК 70 286 809,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0840200011116000148 (НМЦК 8 816 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,9%. Цена контракта 8 101 600,00 руб.;

-0340200005016000233 (НМЦК 73 827 580,40 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0140300040817000303 (НМЦК 8 166 400,00 руб.) снижение НМЦК 5,00%. Цена контракта 7 758 080,00 руб.;

-0340500000117000037 (НМЦК 28 746 076,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317005164 (НМЦК 5 641 213,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007350 (НМЦК 40 506 084,50 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007481 (НМЦК 11 743 861,70 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340100000217000340 (НМЦК 7 723 755,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340100003017000195 (НМЦК 14 191 012,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317010412 (НМЦК 13 752 300,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317011861 (НМЦК 3 507 932,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317011862 (НМЦК 4 656 995,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%.

Общая сумма заключенных контрактов по указанным закупкам составляет 436 559 433,40 руб.

При участии в данных закупках ООО «Технология диетического питания» стало победителем в следующих из них:

-0340200020716000002 (НМЦК 19 640 350,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200018816000091 (НМЦК 3 893 460,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200020716000108 (НМЦК 48 296 380,00 руб.) снижение НМЦК 0,05%. Цена контракта 48 272 400,00 руб.;

-0340200003316004226 (НМЦК 67 627 200,00 руб.) снижение НМЦК 7,25%. Цена контракта 62 721 600,00 руб.;

-0340200003316004227 (НМЦК 15 316 100,80 руб.) снижение НМЦК 2,16%. Цена контракта 14 985 370,00 руб.;

-0840200010016000151 (НМЦК 24 780 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0840200011116000149 (НМЦК 47 893 080,00 руб.) снижение НМЦК 0,01%. Цена контракта 47 858 400,00 руб.;

-0340200003317005221 (НМЦК 46 858 160,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317008067 (НМЦК 43 425 900,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317009575 (НМЦК 93 902 700,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%.

Общая сумма заключенных контрактов по указанным закупкам составляет 401 569 060,00 руб.

Аналогичная ситуация складывалась при участии ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания».

При участии в закупках ООО «Здоровое питание» стало победителем в следующих из них:

-0128200000115008747 (НМЦК 65 486 704,00 руб.) снижение НМЦК 1,97%. Цена контракта 64 196 448,00 руб.;

-0128200000115009621 (НМЦК 18 693 097,33 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0128200000116009054 (НМЦК 21 033 378,22 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340300124116000071 (НМЦК 9 567 600,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200005216000042 (НМЦК 16 946 790,00 руб.) снижение НМЦК 0,21%. Цена контракта 16 910 430,00 руб.;

-0340200003316004182 (НМЦК 12 961 880,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340300007616000052 (НМЦК 1 698 060,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340300017916000090 (НМЦК 12 440 700,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340300022416000056 (НМЦК 15 843 091,50 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340300158816000063 (НМЦК 29 448 114,40 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200002616000066 (НМЦК 15 141 000,00 руб.) снижение 0,00%;

-0840200010016000152 (НМЦК 4 785 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0840200010016000153 (НМЦК 2 329 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200018216000135 (НМЦК 33 059 750,40 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340100000216000413 (НМЦК 7 151 743,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200004317000007 (НМЦК 722 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317005216 (НМЦК 2 591 354,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317006152 (НМЦК 16 473 191,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007277(НМЦК 16 533 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007524 (НМЦК 6 910 300,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007526 (НМЦК 3 760 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007646 (НМЦК 4 467 299,20 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007696 (НМЦК 7 024 050,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317008120 (НМЦК 3 892 410,50 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0128200000117012391 (НМЦК 87 304 350,00) - в рамках данной закупки заключено 3 контракта с ценой контракта: 33 973 248,00 руб.; 19 925 760,00 руб.; 25 922 112,00 руб.; на общую сумму 79 821 120,00 руб. - снижение НМЦК 9,3%;

-0128200000117012550 (НМЦК 33 406 380,00 руб.) снижение НМЦК 2,38%. Цена контракта 32 610 990,00 руб.;

-0128200000117012589 (НМЦК 89 083 260,00 руб.) снижение НМЦК 4,76%. Цена контракта 84 841 200,00 руб.;

-0340200003317009587 (НМЦК 4 961 138,80 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317009605 (НМЦК 21 510 580,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317009610 (НМЦК 11 921 120,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

- 0128200000117014871 (НМЦК 86 469 915,00 руб.) - в рамках данной процедуры заключено 3 контракта с ценой контракта: 3 024 000,00 руб.; 8 696 928, 00 руб.; 67 337 280,00 руб.; на общую сумму 79 058 208,00 руб. - снижение НМЦК 9,3%.

Общая сумма контрактов по результатам указанных закупок составляет 642 357 254,35 руб.

При участии в закупках ООО «Технология диетического питания» стало победителем в следующих из них:

-0340200003316004208 (НМЦК 18 857 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0840200010016000154 (НМЦК 5 775 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,11%. Цена контракта 5 768 400,00 руб.;

-0140300044516000076 (НМЦК 7 719 534,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340300041716000077 (НМЦК 11 371 800,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317007525 (НМЦК 9 799 650,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

-0340200003317008486 (НМЦК 5 775 400,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%.

Общая сумма контрактов, заключенных Обществом по результатам указанных закупок, составляет 59 291 784,00 руб.

С учетом закупок, в которых ООО «Технология диетического питания» участвовало вместе с ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание», общая сумма контрактов, заключенных ООО «Технология диетического питания», составляет 460 860 844,00 руб.

Кроме того, для установления наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в сентябре - декабре 2018 года УФАС на основании приказов от 18.09.2018 №78, от 16.10.2018 №92, от 18.09.2018 №80, от 16.10.2018 №90, от 18.09.2018 №79, от 16.10.2018 №91 были проведены внеплановые выездные проверки следующих хозяйствующих субъектов: ООО «Технология диетического питания», ООО «Здоровое питание», ООО «Столовая №1», а также ООО «Школьное питание», ООО «Кухня».

В ходе проведенных проверок указанных юридических лиц, антимонопольным органом произведен осмотр территории, помещений, документов и предметов ООО «Столовая № 1», в ходе которого установлено, что проверяемое лицо занимает помещение офиса № 311, расположенного на 3 этаже здания, находящегося по адресу: <...> .

Офис № 309 занимает ООО «Аудит-Консалтинг» (бухгалтерия), оказывающее проверяемому лицу возмездные услуги на основании договора № 1У/13 от 01.10.2013 г.

В данном помещении обнаружены, в том числе, печати ООО «Столовая № 1», ООО «Кухня», ООО «Технология диетического питания», ООО «Школьное питание», ООО «Здоровое питание» ; доверенности, оформленные от имени ООО «Столовая № 1», ООО «Кухня», ООО «Технология диетического питания», ООО «Школьное питание», ООО «Здоровое питание» на одно доверенное лицо - ФИО7 (бухгалтер ООО «Аудит-Консалтинг»), а также договоры возмездного оказания услуг, в соответствии с которыми ООО «Аудит Консалтинг» оказывает ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания» услуги, в том числе, по обеспечению участия в торгах, а именно: обеспечение оформления заявок; осуществление в пределах своей компетенции взаимодействия с организаторами торгов; подготовка и предоставлении документации на участие в торгах; иных действий, необходимых для подготовки, организации и участия в торгах.

Кроме того, установлено, что в период с 2012 по 2014 годы ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» были участниками одной группы лиц, так как основным учредителем указанных юридических лиц являлся — ФИО8, который имел преобладающую долю участия в данных юридических лицах (67,5%, 67,5% и 75% соответственно).

С 18.02.2015 состав участников (учредителей) ООО «Технология диетического питания» изменился. Согласно сведениям ЕГРЮЛ 18.02.2015 ФИО8 вышел из состава участников (учредителей) Общества, что вывело данную организацию из состава группы лиц.

Согласно информации, полученной от банков, в которых открыты счета данных организаций, между ними имеются взаиморасчеты, а также заключены договоры о предоставлении беспроцентных займов.

По данным фактам антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные юридические лица предоставляли друг другу заемные средства, которые могли быть использованы, в том числе для обеспечения участия в торгах, в которых они принимали участие в качестве конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов.

Выявленные факты отражены в акте проверки № 1/03-18 от 17.12.2018.

Согласно письму Межрайонной ИНФС по г. ФИО6 от 23.10.2018 г. № 03-1-12/11414 в отношении ООО «Технология диетического питания» проведена проверка достоверности сведений об адресе, в результате которой установлен факт недостоверности сведений по юридическому адресу.

При этом копии учредительных документов ООО «Технология диетического питания» обнаружены при осмотре территории, помещений, документов и предметов ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание».

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о возможности активного взаимодействия между указанными хозяйствующими субъектами (конкурентами) в ходе проведения торгов. Гражданско-правовые и хозяйственные отношения между ответчиками подтверждены, в том числе, наличием взаимосвязанных трудовых отношений между должностными лицами указанных организаций. Кроме того, конкурентами использовалась единая инфраструктура, что возможно только в случае координации и консолидации, при этом такие действия осуществлялись для достижения единой для всех цели, в результате достигнутых договоренностей.

22.05.2019 по результатам анализа состояния конкуренции УФАС был составлен аналитический отчет, из которого следует, что в период с 2015 по 2017 годы состав лиц, участвующих в закупках, предметом которых являлось оказание услуг по приготовлению и передаче ежедневного лечебного питания (по коду 56.10.19.110 ОКПД2) был идентичным, а именно ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания».

Согласно заключению правовой экспертизы, собранные в ходе проверки документы свидетельствуют о наличии между ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания» соглашения в том значении, которое содержится в статье 4 Закона о защите конкуренции, что является основанием для возбуждения в отношении указанных юридических лиц дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

25.02.2019 Руководителем УФАС по Кировской области издан приказ №15 о возбуждении в отношении ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания» дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения дела комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области вынесла решение от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 (резолютивная часть решения объявлена 23.05.2019), которым признала факт нарушения ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание» пункта 2 части 1 статьи 11Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, при участии в закупочных процедурах (конкурсах с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области (в период с 2015 года).

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Технология диетического питания» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его недействительным.

Изложенные обстоятельства дела позволяют суду прийти к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон № 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В Разъяснениях № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В рассматриваемой ситуации оспариваемым решением УФАС от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 признан факт нарушения ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, при участии в закупочных процедурах (конкурсах с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области (в период с 2015 года).

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что с 2015 года указанные юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно в частности ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания»; ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания». Указанное обстоятельство подтверждается информацией оператора ЭТП «Сбербанк-АСТ» и официального сайта ЕИС www.zakupki.gov.ru,

При этом, заявки подавались практически в одно время и имели предлагаемую цену договора, совпадающую с начальной (максимальной) ценой либо с незначительным снижением, указанное обстоятельство также свидетельствует о наличии договоренности в целях поддержания цены на торгах.

Согласно информации, полученной от банков, в которых открыты счета данных организаций, между указанными юридическими лицами имели место взаиморасчеты, в том числе договоры о предоставлении беспроцентных займов.

То есть представленные в дело документы свидетельствуют о том, что названные юридические лица предоставляли друг другу заемные средства, которые могли быть использованы, в том числе для обеспечения участия в торгах, в которых они принимали участие. Такое поведение участников закупок не свидетельствует об их конкурирующем поведении.

В данном случае из представленных ответчиком в материалы дела доказательств усматривается, что действия и поведение ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» свидетельствуют о наличии между указанными юридическими лицами устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на достижение цели по заключению договоров по наиболее выгодной цене.

В этой связи довод заявителя о том, что ответчиком не доказано наличие обстоятельств, указывающих на отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли, суд считает несостоятельным.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение как правовая категория предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 части 1 названной статьи.

В то же время отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи.

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При этом судом учтено, что государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается. Общества вели себя синхронно, фактически «поделив» контракты между собой, «подыграв» друг другу.

Вопреки доводам заявителя, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями, и взаимозаменяемостью одних и тех же должностных лиц в разных юридических лицах.

Указанные обстоятельства подтверждаются сведениями оператора ЭТП «Сбербанк-АСТ» и официального сайта ЕИС www.zakupki.gov.ru с 2015 года, из которых следует, что данные юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно, а именно: - ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания»; ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания»;

Кроме того, согласно информации, полученной от банков, в которых открыты счета данных организаций, между ними имеются взаиморасчеты, а также заключены договоры о предоставлении беспроцентных займов.

Также при проведении проверки УФАС установлено, что в период с декабря 2016 года по август 2017 года указанными юридическими лицами между собой заключались договоры займа на значительные суммы от 500 000 рублей до 5 000 000 рублей.

То есть предоставление друг другу заемных средства и одновременное участие в закупочных процедурах не может свидетельствовать конкурентном поведении названных юридических лиц.

При этом в сложившейся ситуации не исключено, что заемные средства, могли быть использованы, в том числе, для обеспечения участия в торгах, в которых они принимали участие в качестве конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах доводы заявителя о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения является необоснованным.

Довод заявителя о том, что ответчиком не доказан факт нахождения участников закупок по одному адресу, не подтверждается имеющимися в деле документами.

Так из материалов дела следует, что на основании договора аренды нежилых помещений от 01.09.2018 ООО «Столовая № 1» арендует у ООО «Диалог» офис № 309 площадью 17,4 кв.м., офис № 311 площадью 11,1 кв.м., расположенный на 3 этаже здания, по адресу: <...> которые вправе передавать в субаренду.

Офис № 309 занимает ООО «Аудит-Консалтинг». В указанном помещении находятся, в том числе печати ООО «Столовая № 1», ООО «Кухня», ООО «Технология диетического питания», ООО «Школьное питание», ООО «Здоровое питание»; доверенности, оформленные от имени ООО «Столовая № 1», ООО «Кухня», ООО «Технология диетического питания», ООО «Школьное питание», ООО «Здоровое питание» на одно доверенное лицо — ФИО7 (бухгалтер ООО «Аудит-Консалтинг»), а также договоры возмездного оказания услуг, в том числе: от 01.10.2013 № 2У/13, заключенный между ООО «Аудит-Консалтинг» и ООО «Здоровое питание»; от 01.11.2016 № 1У/16, заключенный между ООО «Аудит-Консалтинг» и ООО «Технология диетического питания»; от 01.10.2013 № 1У/13, заключенный между ООО «Аудит-Консалтинг» и ООО «Столовая № 1», в соответствии с которыми ООО «Аудит Консалтинг» оказывает услуги, по обеспечению участия в торгах, а именно: обеспечение оформления заявок; осуществление в пределах своей компетенции взаимодействия с организаторами торгов; подготовка и предоставлении документации на участие в торгах; иных действий, необходимых для подготовки, организации и участия в торгах.

Указанные обстоятельства подтверждаются актом проверки от 17.12.2018 № 1/03-18 и ответчиком не опровергнуты.

Кроме того, согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения заявителя является адрес: <...>.

Вместе с тем, в материалы дела представлено письмо Межрайонной ИНФС по г. ФИО6 от 23.10.2018 № 03-1-12/11414 из которого следует, что налоговым органом в отношении ООО «Технология диетического питания» проведена проверка достоверности сведений об адресе, в результате которой установлен факт недостоверности сведений о юридическом адресе.

Вне зависимости от места предоставления ответчику копий учредительных документов ООО «Технология диетического питания», сами по себе обстоятельства осмотра помещения, расположенного по адресу: <...>, свидетельствуют о создании видимости расположения в названном помещении заявителя. По названным причинам налоговым органом обоснованно поставлена под сомнение достоверность указанного адреса, эти же обстоятельства не менее обоснованно оценены ответчиком в оспариваемом решении, при этом наличие или отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о недостоверности данных об адресе заявителя не меняет установленного проверкой факта мнимого расположения заявителя по этому адресу.

Таким образом, довод заявителя о его месте нахождения по адресу, указанному в ЕГРЮЛ не опровергает выводов оспариваемого решения.

Кроме того, в ходе проведения проверки ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» были представлены списки работников за проверяемый период, при изучения и сопоставлении которых УФАС установлено:

- ФИО9 работает в ООО «Здоровое питание» с 01.10.2015 по настоящее время в должности главного технолога (список работников ООО «Здоровое питание»), в ООО «Технология диетического питания» с 03.04.2017 по 13.03.2018 работала в должности заведующей производством и с 08.03.2018 по настоящее время в должности директора (список работников ООО «Технология диетического питания»). Она же работает в должности главного технолога ООО «Столовая № 1»;

- менеджер ФИО10 работает в ООО «Здоровое питание» с 01.10.2015 по настоящее время, при этом в период с 22.02.2018 по 07.03.2018 замещал должность директора ООО «Технология диетического питания». Он же работает в должности менеджера ООО «Столовая № 1» с 06.03.2013 по настоящее время ;

- ФИО11 работал менеджером в ООО «Здоровое питание» с 01.09.2016 по 30.11.2016 и с 01.09.2017 по 26.02.2018, при этом с 01.12.2016 по 30.06.2017 работал менеджером в ООО «Технология диетического питания», а с 01.07.2017 по 21.02.2018 директором ООО «Технология диетического питания». Он же работал в должности менеджера ООО «Столовая №1»с 12.05.2016 по 31.08.2016.

Установленные ответчиком обстоятельства позволяют сделать вывод о фактическом активном взаимодействии между указанными хозяйствующими субъектами (конкурентами) в ходе проведения торгов, противоречащем существу конкуренции.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что у ответчика имелись все основания для вывода о том, что при подготовке к конкурсам и в ходе их проведения действия указанных выше юридических лиц, в том числе заявителя, свидетельствуют о совместной модели группового поведения, состоящей из действий, не обусловленных конкуренцией между участниками аукциона, а направленных на достижение победы в конкурсе заранее определенному лицу с наиболее возможной высокой ценой контракта.

Таким образом, учитывая, что все торги завершались с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены контракта в рассматриваемой ситуации доказан факт наличия антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Имеющиеся документы свидетельствуют о наличии между ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» соглашения в том значении, которое содержится в статье 4 Закона о защите конкуренции, и недопустимого в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 (резолютивная часть объявлена 23.05.019) соответствуют закону и не нарушают права заявителя

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных выше обстоятельствах суд не усматривает предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания оспариваемого Обществом решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 незаконным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд полагает, что в удовлетворении заявленного требования должно быть отказано.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



РЕШИЛ:

в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 610020, <...>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 610020, Россия, <...>) от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 отказать.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.



Судья А.А. Андриянов