Решение от 31 июля 2017 г. по делу № А40-25121/2017

И М Е Н Е М Р О С С И Й С К О Й Ф Е Д Е Р А Ц И И


Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

«31» июля

2017г.

Дело №

А40-25121/17-20-190

Резолютивная часть решения объявлена «31» июля 2017г.

Полный текст решения изготовлен «31» июля 2017г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи

Бедрацкой А.В.

протокол вел помощник судьи Михалев П.В.

с участием

от заявителя – ФИО1, ФИО2, дов. от 02.02.2017г.,

ФИО3, дов. от 12.04.2017г., от ответчика – ФИО4, дов. от

20.03.2017г. № 03/016937

рассмотрел дело по заявлению

Общество с ограниченной ответственностью "МОЛТЕК" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 119334, <...>)

к
ИФНС № 36 по г.Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 119311, <...>)

о
признании недействительным решения от

02.09.2016г. № 16/203

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОЛТЕК" (прежнее наименование – ООО «РосЕвроДевелопмент») обратилось с заявлением в арбитражный суд к ИФНС России № 36 по г.Москве о признании недействительным решения от 02.09.2016г. № 16/203.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «РосЕвроДевелопмент» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой вынесено оспариваемое Решение, Обществу доначислен налог на прибыль организаций в сумме 3 999 249,20 руб., уменьшен убыток в размере 2 000 000 руб., Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - НК РФ) в размере 799 849, 84 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с Решением, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

10.11.2016 решением УФНС России по г. Москве № 21-19/132035@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемый период ООО «РосЕвроДевелопмент» заключило договор от 01.02.2007 № 18-КУ (т. 3 л.д. 85-150) оказания услуг по управлению проектом с ООО «РосЕвроДевелопмент-УФА» (далее также - Заказчик). В рамках вышеуказанного договора ООО «РосЕвроДевелопмент» должен оказать содействие в обеспечении постановки Многофункционального общественно-социального комплекса семейного типа по проспекту Салавата Юлаева в жилом районе «Глумилино» в Октябрьском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан, (далее - Объект) на государственный учет, его паспортизации в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в оформлении и регистрации имущественных прав Заказчика в отношении вышеуказанного Объекта.

Для выполнения указанных работ ООО «РосЕвроДевелопмент» заключен договор с ООО «Скиф» (далее также - спорный контрагент) от 19.02.2013 № 0003-РФУ/12 (т. 4 , л.д. 121-132). Согласно данному договору ООО «Скиф» обязуется предоставить юридические услуги Заявителю и оказать содействие в подготовке и оформлении документов по постановке на государственный учет и паспортизации Многофункционального общественно - социального комплекса семейного типа по проспекту Салавата Юлаева в жилом районе «Глумилино» в Октябрьском районе городского округа города Уфы Республика Башкортостан. Также ООО «Скиф» согласно заключенному договору обязалось оказать содействие в оформлении права собственности ООО «РосЕвроДевелопмент - Уфа» на вышеуказанный Объект.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод об отсутствии взаимоотношений Заявителя с ООО «Скиф», направленных на увеличение стоимости оказанных услуг для искусственного завышения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Общество, не согласившись с выводами инспекции, указывает, на то, что взаимоотношения со спорным контрагентом носили реальный характер. Услуги по договору были оказаны в полном объеме, постановка на учет Объекта осуществлена в установленные сроки.

Доводы Заявителя о том, что налоговым органом не доказана и не подтверждена документально «подконтрольность» спорного контрагента, и что термин «подконтрольная организация» действующим законодательством не определен и потому не может быть положен в основу Решения, несостоятельны по следующим основаниям.

По результатам контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией в отношении ООО «Скиф» установлено, что между Заказчиком и спорным контрагентом имелись прямые договорные взаимоотношения.

Из анализа выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО «Скиф» (т. 4 л.д. 133-134), представленной по запросу в БАШКОМСНАББАНК (ПАО) от 01.12.2014 № 21195, установлено следующее:

За 2012-2014 по кредиту расчетного счета ООО «Скиф» общая сумма поступлений составляет 38 121 987,52 руб. из них

за 2013г. - 16 172 025 руб., за 2014г. - 16 935 812 руб. Поступление денежных средств на расчетный счет ООО «Скиф» происходило только лишь от трех лиц:

ООО "РОСЕВРОДЕВЕЛОПМЕНТ-УФА" - сумма перечисленных денежных средств в адрес ООО «Скиф» за юридические услуги по договору № 75-РУФ/14 составляет 6 128 725 руб.

ООО "РОСЕВРОДЕВЕЛОПМЕНТ" - сумма перечисленных денежных средств в адрес ООО «Скиф» за юридические услуги по договору № 75-РУФ/14 составляет 30 000 000 руб.

ИП, ЯНБАРИСОВ ИЛЬДУС КАМИЛЬЕВИЧ - сумма перечисленных денежных средств в адрес ООО «Скиф» с наименованием «возврат по договору займа» составляет 1 898 812 руб.

Установлено, что ООО «Скиф» производило перечисление денежных средств в адрес следующих организаций:

ООО "КАДАСТР НЕДВИЖИМОСТИ РБ" - сумма перечисленных денежных средств составляет 1 531 521 руб. (за техплан и постановку на кадастровый учет),

ТУП БТИ Республики Башкортостан - сумма перечисленных денежных средств составляет 1 755 077, 52руб. (за изготовление тех. плана),

ООО "ПРОМСТРОЙ" - сумма перечисленных денежных средств составляет 4 500 000 руб. (за консультативно-юридические услуги),

ООО "ТРИУМФ" - сумма перечисленных денежных средств составляет 2 000 000 руб. (за юридические услуги).

По результатам встречной проверки в отношении ООО «Кадастр Недвижимости РБ» (т. 4 л.д. 135-150, т. 5 л.д. 1-48) представлены следующие документы: договоры от 14.02.2014 № 9, от 19.02.2014 № 10, от 27.03.2014 № 11, от 01.04.2014 № 12, от 02.04.2014 № 13, от 07.04.2014 № 14, от 07.05.2014 № 16, от 11.09.2014 № 37.

На основании каждого из перечисленных договоров составлены акты приема-передачи выполненных работ от 11.03.2014, от 11.03.2014, от 18.04.2014, от 14.05.2014, от 21.04.2014, 22.05.2014, от 08.07.2014, от 05.10.2014.

Согласно всем представленным актам приема-передачи, выполненные работы, в частности технический план объекта капитального строительства, кадастровый паспорт, от ООО «Кадастр недвижимости РБ» принимал представитель Заказчика по доверенности от 25.10.2013 № 4-2311 ФИО5, который одновременно является генеральным директором ООО «Скиф».

По результатам встречной проверки в отношении ГУП БТИ Республики Башкортостан (т, 5 л.д. 50-82) представлен договор подряда от 25.12.2013 № 69185 между ГУП БТИ Республики Башкортостан и ООО «РосЕвроДевелопмент-Уфа», согласие на заключение которого от имени Заказчика дал представитель по за 2014г. - 16 935 812 руб.

Поступление денежных средств на расчетный счет ООО «Скиф» происходило только лишь от трех лиц:

ООО "РОСЕВРОДЕВЕЛОПМЕНТ-УФА" - сумма перечисленных денежных средств в адрес ООО «Скиф» за юридические услуги по договору № 75-РУФ/14 составляет 6 128 725 руб.

ООО "РОСЕВРОДЕВЕЛОПМЕНТ" - сумма перечисленных денежных средств в адрес ООО «Скиф» за юридические услуги по договору № 75-РУФ/14 составляет 30 000 000 руб.

ИП, ЯНБАРИСОВ ИЛЬДУС КАМИЛЬЕВИЧ - сумма перечисленных денежных средств в адрес ООО «Скиф» с наименованием «возврат по договору займа» составляет 1 898 812 руб.

Установлено, что ООО «Скиф» производило перечисление денежных средств в адрес следующих организаций:

ООО "КАДАСТР НЕДВИЖИМОСТИ РБ" - сумма перечисленных денежных средств составляет 1 531 521 руб. (за тех план и постановку на кадастровый учет),

ГУП БТИ Республики Башкортостан - сумма перечисленных денежных средств составляет 1 755 077, 52 руб. (за изготовление тех. плана),

ООО "ПРОМСТРОЙ" - сумма перечисленных денежных средств составляет 4 500 000 руб. (за консультативно-юридические услуги),

ООО "ТРИУМФ" ИНН <***> КПП 027801001 - сумма перечисленных денежных средств составляет 2 000 000 руб. (за юридические услуги).

По результатам встречной проверки в отношении ООО «Кадастр Недвижимости РБ» (т. 4 л.д. 135-150, т. 5 л.д. 1-48) представлены следующие документы: договоры от 14.02.2014 № 9, от 19.02.2014 № 10, от 27.03.2014 № 11, от 01.04.2014 № 12, от 02.04.2014 № 13, от 07.04.2014 № 14, от 07.05.2014 № 16, от 11.09.2014 № 37.

На основании каждого из перечисленных договоров составлены акты приема-передачи выполненных работ от 11.03.2014, от 18.04.2014, от 21.04.2014, от 14.05.2014, 22.05.2014, от 08.07.2014, от 05.10.2014.

Согласно всем представленным актам приема-передачи, выполненные работы, в частности технический план объекта капитального строительства, кадастровый паспорт, от ООО «Кадастр недвижимости РБ» принимал представитель Заказчика по доверенности от 25.10.2013 № 4-2311 ФИО5, который одновременно является генеральным директором ООО «Скиф».

По результатам встречной проверки в отношении ГУП БТИ Республики Башкортостан (т. 5 л.д. 50-82) представлен договор подряда от 25.12.2013 № 69185 между ГУП БТИ Республики Башкортостан и ООО «РосЕвроДевелопмент-Уфа», согласие на заключение которого от имени Заказчика дал представитель по доверенности от 25.10.2013 № 02 АА 216422 ФИО5, являющийся одновременно генеральным директором ООО «Скиф».

Кроме того, выполненные работы, в частности технический план объекта капитального строительства, кадастровый паспорт по акту приема-передачи от 25.12.2013, составленному на основании договора от 25.12.2013 № 69185 также принимал ФИО5, действующий на основании доверенности от Заказчика от 25.10.2013 №02 АА 216422.

По результатам встречных проверок в отношении ООО «Промстрой» и ООО «Триумф» (т. 5 л.д. 125-127) установлено, что финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «Скиф» указанные организации не осуществляют.

По результатам встречной проверки в отношении ООО «РосЕвроДевелопмент- Уфа» установлено, что между Заказчиком и спорным контрагентом заключен договор о предоставлении юридических услуг от 11.04.2014 № 75-РУФ/14 (т. 5 л.д. 83-90), предметом которого являются аналогичные указанным в договоре между ООО РосЕвроДевелопмент» и ООО «Скиф» услуги.

Вместе с тем, ООО «РосЕвроДевелопмент» и ООО «РосЕвроДевелопмент-Уфа» являются аффилированными организациями, что подтверждается показаниями генерального директора ООО "РосЕвроДевелопмент" ФИО6, а также сведениями с электронных носителей изъятых в ходе проведения выемки документов и предметов, и не оспаривается Обществом.

Таким образом, ООО «Скиф» подконтрольная организация, получающая доход только от аффилированных ООО "РосЕвроДевелопмент-Уфа" и ООО "РосЕвроДевелопмент" лиц, то есть имела место «схема», направленная на увеличение стоимости оказания услуг с целью искусственного завышения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций с вовлечением в цепочку контрагентов «фирмы-однодневки».

Следует отметить, что судебная и административная практика в гражданском и налоговом законодательствах закрепила понятие об аффилированности ЛИЦ, что впоследствии нашло отражение в изменениях п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об обществах с ограниченной ответственностью», вступивших в силу 01.01.2017. При этом с 1 января 2017 года в тексте Федеральных законов № 208 и № 14 понятие «аффилированное лицо» заменено на понятие «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо (подконтрольная организация)».

Кроме того, довод Общества о том, что Инспекцией в приложении к Акту налоговой проверки представлена банковская выписка, напечатанная размытым мелким текстом, в нечитаемом формате, тем самым, лишив возможности Общество представить мотивированные возражения по данному эпизоду, несостоятелен по следующим основаниям.

Довод Общества о нечитабельности банковской выписки по расчетному счету ООО «Скиф» в возражениях на акт налоговой проверки от 15.03.2016 № 16/11024 налогоплательщиком не указан. Таким образом, Инспекция не могла знать об ограничении налогоплательщика в представлении мотивированных возражений по данному эпизоду без указания самого Общества на данный факт.

Вместе с тем, довод Общества о необоснованности вывода Инспекции о том, что ФИО5 не получал доход в каких-либо иных организациях, несостоятелен по следующим основаниям.

Согласно сведениям, полученным из информационных ресурсов Инспекции (т. 5 л.д. 91) ФИО5 не получал доход в каких-либо организациях. Справки о доходах по форме 2-НДФЛ на ФИО5 за 2012-2015 года не представлялись.

Довод Заявителя о том, что затраты Общества по договору с компанией ООО «Скиф» отвечают требованиям ст. 252 НК РФ, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, а потому подлежат учету при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в полном объеме, несостоятелен по следующим основаниям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом в проверяемом периоде заключен договор № 0003-РФУ/12 от 19.02.2013 с ООО «Скиф» (т. 4 л.д. 121-132). Согласно данному договору ООО «Скиф» обязуется предоставить юридические услуги Заявителю и оказать содействие по подготовке и оформлению документов по постановке на государственный учет и паспортизации Объекта. Также ООО «Скиф» согласно заключенному договору обязалось оказать содействие в оформлении права собственности ООО «РосЕвроДевелопмент - Уфа» на вышеуказанный Объект.

В рамках выездной налоговой проверки ООО «Скиф» не представлены документы по взаимоотношениям с Заявителем. По результатам встречной проверки в отношении ООО «Скиф» документы также не представлены (т. 5 л.д. 128),

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении спорного контрагента установлено, что ООО «Скиф» обладает признаками организации, не осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность, а именно: отсутствуют материальные ресурсы, в том числе основные средства, производственные активы, отсутствуют расходы на приобретение канцелярских товаров, оплату коммунальных услуг. Установлено, что ООО «Скиф» не представляет справки по форме 2-НДФЛ на лицо, которое числится в качестве руководителя организации.

В порядке статьи 90 Кодекса Инспекцией проведен допрос свидетеля ФИО5 (протокол допроса № 1002 от 27.11.2015) (т. 5 л.д. 116) согласно которому свидетель показал, что осуществлял руководство организацией, без указания, какие договоры заключены с Обществом, какие именно услуги были оказаны в рамках заключенных договоров, отчетность не вел, но подписывал. Таким образом, по результатам анализа показаний, ФИО5, данных в ходе выездной налоговой проверки установлено, что он не осведомлен о финансово-хозяйственных взаимоотношениях Общества с проверяемым налогоплательщиком. Дохода от деятельности ООО «Скиф» ФИО5 как руководитель организации не получал. Также Инспекцией установлено, что ФИО5 не получал доход в каких-либо иных организациях.

В ходе проверки Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза. Согласно представленному экспертом ФИО7 заключению от 20.06.2016 № 173-06/16-ПЭ (т. 5 л.д. 92-106) подписи от имени ФИО5, изображения в которых расположены в копиях Договора № 0003-РФУ/13 от 19.02.2013 (ООО «РосЕвроДевелопмент» и ООО «Скиф»), Дополнительного соглашения № 1 от 15.08.2013, № 2 от 30.12.2013, № 3 от 29.04.2014, № 4 от 30.04.2014 к договору № 0003-РФУ/13 от 19.02.2016, актах приема-передачи оказанных услуг к вышеуказанному договору выполнены не самим ФИО5, а другим лицом.

Из представленной "БАШКОМСНАББАНК" (ПАО) выписки по расчетному счету ООО «Скиф» (т. 4 л. д. 133-134), установлено, что денежные средства на расчетный счет ООО «Скиф» поступали от ООО "РосЕвроДевелопмент-Уфа" за юридические услуги по договору № 75-РУФ/14 в размере 6 128 725 руб.; ООО "РосЕвроДевелопмент" за юридические услуги по договору № 75-РУФ/14 в размере 30 000 000 руб.; ИП ФИО8 с наименованием возврат по договору займа в размере 1 898 812 руб.

Оставшиеся денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Скиф» от ООО "РосЕвроДевелопмент-Уфа" и ООО "РосЕвроДевелопмент" выдавались наличными по чеку в ОАО АКБ БАШКОМСНАББАНК с основанием на хозяйственные нужды, дивиденды и по договору без процентного займа в общем размере за 2013 - 2014 год - 18 505 000 руб. из них: за 2013 год - 11 606 500 руб., за 2014 год - 6 975 000 руб.

На основании п.п. 2, 4 ст. 230 НК РФ, а также в соответствии с Письмом ФНС России от 02.02.2015 № БС-4-11/1443@ сведения о выплаченных дивидендах и удержанном с них налоге должны находить отражение в справке по форме 2-НДФЛ.

Согласно проведенному анализу справок по форме 2-НДФЛ (т. 5 л. .д. 111-115), представленных ООО «Скиф», в 2013-2014 году спорным контрагентом выплачивалась заработная плата 3 сотрудникам. Сведения по форме 2-НДФЛ на руководителя организации ФИО5 за 2012-2014 года в Инспекцию не подавались.

Из проведенного анализа следуют, что ООО «Скиф» в нарушении действующего законодательства не отражало сведения о выплаченных дивидендах и, следовательно, не производило удержание налога.

Вместе с тем, по результатам встречных проверок в отношении ООО «Кадастр Недвижимости РБ», ГУП БТИ Республики Башкортостан установлено, что между ООО «Кадастр Недвижимости РБ», ГУП БТИ Республики Башкортостан и Заказчиком заключены договоры подряда, по которым окончательная стоимость подлежащая уплате за выполненные работы составляет 745 667 руб. и 3 754,39 руб.

При этом, указанные договоры подряда со стороны Заказчика заключены представителем по доверенности ФИО5, являющимся одновременно генеральным директором ООО «Скиф».

Инспекция не отрицает факт оказания услуг, однако считает, что фактически часть услуг выполнялась не спорным контрагентом.

Довод Заявителя о том, что объем услуг, оказанных ООО "Скиф",значительно превышает объем услуг, оказанных ООО "Кадастр Недвижимости РБ"и ГУП БТИ Республики Башкортостан, несостоятелен по следующим основаниям.

Заявитель считает, что Инспекция использует подход к расчету налоговых обязательств исходя из стоимости товара завода-изготовителя ввиду отсутствия экономической и деловой обоснованности включения промежуточных компаний поставщиков в цепочку контрагентов, несмотря на то, что этот подход не применим к данной ситуации, так как ООО "Скиф" не может являться промежуточной компанией из-за значительного объема услуг, оказанного без участия ООО "Кадастр Недвижимости РБ" и ГУП БТИ Республики Башкортостан.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией сделан вывод о неосуществлении ООО "Скиф" реальной финансово-хозяйственной деятельности, следовательно, о невозможности выполнения каких-либо услуг по договорам с Обществом либо с Заказчиком. Исходя из приведенной Заявителем в обобщенных пояснениях по делу таблиц следует, что большую часть перечисленных Обществом услуг составляли услуги по заполнению необходимых заявлений, сбору и подаче документов в соответствии с установленными перечнями (следует отметить, что пакет документов почти идентичен, вне зависимости от того в какую именно государственную службу его необходимо представить Заявителю), процессу согласования и подписания документов, разработанных подрядными организациями, курьерские услуги и оплата госпошлин.

Необходимо отметить, что осуществленные подрядными организациями услуги, в частности, изготовление технических паспортов, или изготовление технических планов на здания, а также на канализационные тепловые и водопроводные сети, после прохождения этапа осуществления прописываются ООО "Скиф" в колонке услуг, оказанных самим ООО "Скиф".

Довод Заявителя о том, что Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе ООО «Скиф» в качестве контрагента по договору оказания юридических услуг, несостоятелен по следующим основаниям.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что Заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе спорного контрагента.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, приказ о вступлении в должность генерального директора Общества, устав, решение учредительного собрания Общества и наличие расчетного счета у организации свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств, в том числе выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Следует отметить, что отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя, а также при подписании договоров входит в перечень общедоступных критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемых налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок (утв. приказом Федеральной налоговой службы от 30 мая 2007г. № ММ-3-06/333@).

ООО «РосЕвроДевелопмент» не проверило информацию о деловой репутации ООО «Скиф», его платежеспособности, наличии необходимых для оказания услуг ресурсов, соответствующего опыта работы.

Также ООО «РосЕвроДевелопмент» не представлены сведения о том, каким образом осуществлялся поиск спорного контрагента, не установлено, кто из представителей Заявителя вел деловую переписку, общался с представителями спорного контрагента.

В пункте 3 Постановления ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее также - Постановление) установлено, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)».

В пункте 10 Постановления указано, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом».

Следует отметить, что документы, в частности, уведомление о постановке на учет Российской организации в налоговом органе на территории Российской Федерации, информационное письмо (форма № 36.2-7) о переходе на упрощенную систему налогообложения с 03.04.2012, решение № 2 Учредительного собрания ООО «Скиф», письмо ОАО «Башкомснаббанк» об открытии расчетного счета к проверке не представлялись, в рамках рассмотрения возражений по акту налоговой проверки заявлены не были, следовательно налоговым органом не могла быть дана надлежащая оценка указанным документам.

Доводы Заявителя о том, что выводы почерковедческой экспертизы о выполнении подписи ФИО5 другим лицом, не являются достоверными и не могут быть положены в основу Решения, несостоятелен по следующим основаниям.

В ходе проверки Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза. Согласно представленному экспертом ФИО7 заключению от 20.06.2016 № 173-06/16-ПЭ, подписи от имени ФИО5, изображения в которых расположены в копиях Договора № 0003-РФУ/13 от 19.02.2013 (ООО «РосЕвроДевелопмент» и ООО «Скиф»), Дополнительного соглашения № 1 от 15.08.2013, № 2 от 30.12.2013, № 3 от 29.04.2014, № 4 от 30.04.2014 к договору № 0003-РФУ/13 от 19.02.2016, актах приема-передачи оказанных услуг к вышеуказанному договору выполнены не самим ФИО5, а другим лицом.

Почерковедческая экспертиза назначена Инспекцией на основании постановления № 16/32 от 07.06.2016 (т. 5 л.д. 107-108). В данном постановлении определен перечень вопросов, поставленных перед экспертом, а также предоставленные в распоряжение эксперта документы, определена экспертная организация ООО «Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро» На момент вынесения оспариваемого постановления Инспекции не обладала сведениями какому конкретно эксперту будет поручено проведение экспертизы.

Заявитель ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему были разъяснены его права, однако при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы (т. 5 л.д. 116-121) Заявитель не привел каких-либо фактов нарушения его прав, не реализовал своего права просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц. Таким образом, каких-либо замечаний, возражений по поводу выбора экспертного учреждения либо неуказания фамилии эксперта Общество не заявляло.

Довод Общества о том, что почерковедческая экспертиза проведена по копиям документов, что является недопустимым, несостоятелен по следующим основаниям.

Верховный Суд РФ в Определении от 06.11.2014 № 305-КГ14-2314 по делу № А40-11794/13, суд указал, что действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы, суд признал спорное заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, допустимым доказательством по делу, при отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства.

Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Следовательно, эксперт при рассмотрении вопроса о возможности проведения почерковедческой экспертизы пришел к выводу о достаточности количества образцов подписей и надлежащем их качестве. При этом экспертом не заявлялось ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов согласно пункту 4 статьи 95 НК РФ.

Данная позиция согласуется с судебной практикой, а именно: в Определении от 16.07.2009 № 928-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что «статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику - наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле - и одновременно устанавливая гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (пункты 6, 7 и 9 ст. 95 НК РФ), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщиков. Следовательно, при соблюдении налоговым органом процессуального порядка вынесения постановления о назначении экспертизы, права налогоплательщика не могут считаться нарушенными». В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2015 № Ф05-15348/2015 по делу № А41-74615/14 указано, что «при несогласии с результатами почерковедческой экспертизы общество было вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовалось».

Следует отметить, что Общество не представляет какие-либо документы о наличие в штате Заявителя специалиста, обладающего достаточными знаниями для проведения экспертизы и, соответственно, оценки результатов экспертизы, проведенной профессиональным экспертом.

Вместе с тем, результаты почерковедческой экспертизы подписи ФИО5, проведенной экспертом «Урало-Поволжского объединения судебных экспертов» ФИО9 не могут быть признаны допустимым доказательством, так как данная экспертиза проведена с нарушением прав налогового органа, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ. Инспекция лишена возможности заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных Инспекцией лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта.

Довод Заявителя о том, что должностными лицами налогового органа при ознакомлении с Постановлением не были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НКРФ, представителю Общества, несостоятелен по следующим основаниям.

В протоколе от 09.06.2016 № 16/27 (т. 5 л..д. 109-110) об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав (далее -Протокол) указано, что проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 ст. 95 НК РФ. Согласно указанному Протоколу представитель Общества по доверенности от 08.07.2015 № 13 ФИО10 ознакомлена с его содержанием, это подтверждается ее подписью на Протоколе. Замечаний к протоколу и заявлений налогоплательщиком не заявлено.

Довод Заявителя о том, что экспертная организация ООО "КЭГБ" обладает признаками фирмы-однодневки несостоятелен по следующим основаниям.

Данные полученные из выписки ЕГРЮЛ (т. 8 л..д.. 39-40), включая перечисление видов деятельности, помимо основного являются регистрационными данными, не ограничивающими организацию в возможности заниматься иными видами деятельности в будущем, что несомненно не может указывать на то, что в данный момент сама организация и ее сотрудники не осуществляют такой вид деятельности как проведение почерковедческой экспертизы.

Вместе с тем, перечень услуг, представленный на сайте ООО "КЭГБ", указывает на неоспоримое осуществление организацией услуг, связанных с проведением экспертиз в настоящее время.

В указанном решении Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2017 по делу № А40-17289/17 (т. 8 л.. д.. 34), суд указывает на отсутствие оснований у налогового органа для проведения почерковедческого исследования в связи с тем, что налоговым органом не проведены допросы тех лиц, в отношении подписей которых назначена почерковедческая экспертиза. В данном случае допрос генерального директора ООО "Скиф" показал, что он не осведомлен о финансово-хозяйственной деятельности организации, кроме того тот факт, что договоры подряда со стороны Заказчика заключены представителем по доверенности ФИО5, являющимся одновременно генеральным директором ООО «Скиф» вызывает обоснованные сомнения в отсутствии аффилированности ООО "Скиф" и подтверждают наличие со стороны налогового органа причин для проведения почерковедческой экспертизы подписей ФИО5

Довод Заявителя об отсутствии достаточной квалификации у эксперта ФИО7 несостоятелен по следующим основаниям.

В соответствии с ст. 13 Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определение уровня квалификации экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень квалификации экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Приказ МВД России от 09.01.2013 № 2, на который ссылается Заявитель, относится к профессиональной подготовке экспертов в системе органов внутренних дел. В данном случае почерковедческая экспертиза проводилась в экспертном учреждении, не входящем в систему правоохранительных органов. Таким образом, довод о необходимости переаттестации квалификации эксперта в рамках системы МВД России не применим к данной ситуации.

Вместе с тем, в 2015 году экспертом пройдены курсы повышения квалификации судебных экспертов, о прохождении которых АНО НКЦ судебной экспертизы "Гильдия" ФИО7 выдано свидетельство от 01.03.2015 № 007 (т. 2, л.д. 25), приложенное к экспертному заключению.

Довод Заявителя о том, что выбор Обществом организации ООО «Скиф» вкачестве контрагента обусловлено деловой целью и рядом фактическихобстоятельств, несостоятелен по следующим основаниям.

Согласно результатам встречной проверки в отношении ООО «РосЕвроДевелопмент-Уфа» между Заказчиком и спорным контрагентом заключен договор о предоставлении юридических услуг от 11.04.2014 № 75-РУФ/14 (т. 5 л.д. 83-90), предметом которого являются аналогичные указанным в договоре между ООО РосЕвроДевелопмент» и ООО «Скиф» услуги.

В качестве довода о целесообразности привлечения спорного контрагента Заявитель ссылается на обязательства ООО «РосЕвроДевелопмент-Уфа» перед арендаторами и будущими собственниками помещений, находящихся на строящихся Объектах. Учитывая то, что Заказчик имел прямые взаимоотношения со спорным контрагентом по вопросу аналогичных по содержанию услуг, предоставленных Заказчику от Заявителя, то действия Общества, направленные для привлечения ООО «Скиф» в качестве контрагента вызывает обоснованные сомнения в рациональности принятия данного решения.

Довод Заявителя о соответствии проведенной налоговым органом проверки вотношении Общества с актуальными разъяснениями ФНС России, несостоятелен последующим основаниям.

В соответствии с Письмом ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9-547/@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды» при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органом необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика.

В пункте 10 Постановления указано, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом».

Данные, полученные в результате анализа банковской выписки ООО «Скиф», факты, что договоры подряда со стороны Заказчика с ООО «Кадастр Недвижимости РБ», ГУП БТИ Республики Башкортостан заключены представителем по доверенности ФИО5, также акты приема-передачи, выполненные работы, в частности технический план объекта капитального строительства, кадастровый паспорт, от ООО «Кадастр недвижимости РБ» и ГУП БТИ Республики Башкортостан принимал представитель Заказчика по доверенности от 25.10.2013 № 4-2311 ФИО5, являющимся одновременно генеральным директором ООО «Скиф», указывают на аффилированность между Заказчиком и ООО «Скиф».

Вместе с тем, ООО «РосЕвроДевелопмент» и ООО «РосЕвроДевелопмент-Уфа» являются аффилированными организациями, что подтверждается показаниями генерального директора ООО "РосЕвроДевелопмент" ФИО6, а также сведениями с электронных носителей, изъятых в ходе проведения выемки документов и предметов, и не оспаривается Обществом.

Таким образом, ООО «Скиф» подконтрольная организация, получающая доход только от аффилированных ООО "РосЕвроДевелопмент-Уфа" и ООО "РосЕвроДевелопмент" лиц, то есть имела место «схема», направленная на увеличение стоимости оказания услуг с целью искусственного завышения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций с вовлечением в цепочку контрагентов «фирмы-однодневки».

Таким образом, указанное Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9-547/@ не подлежит применению к сложившейся ситуации.

Довод Заявителя о некорректном расчете доначислений, произведенном Инспекцией в Решении, несостоятелен по следующим основаниям.

При расчете окончательной стоимости, подлежащей уплате за выполненные работы по договорам подряда между ООО «Кадастр Недвижимости РБ», ГУП БТИ Республики Башкортостан и Заказчиком Инспекцией учитывались договоры на объекты, указанные в договоре между Обществом и спорным контрагентом по которым окончательная стоимость составляет 745 667 руб. и 3 754,39 руб.

Таким образом, исключая договора подряда на объекты по адресам, не прописанным в договоре между ООО «РосЕвроДевелопмент» и ООО «Скиф», Инспекция считает, что расчет доначислений, приведенный в Решении, корректен.

Довод Заявителя о том, что решение составлено Инспекцией с нарушением положений НК РФ, несостоятелен по следующим основаниям.

28.06.2016 и 26.07.2016 Инспекцией составлены протоколы ознакомления с материалами выездной налоговой проверки (т. 5 л.д. 122, 129), удостоверяющие факт ознакомления налогоплательщика с дополнительными материалами налогового контроля и факт получения копий материалов по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля в соответствии с описями от 28.06.2016 № 1, от 26.07.2016 № 2 (т. 5 л.д. 123, 130).

На основании данных ознакомлений Инспекцией дано время налогоплательщику для представления возражений, заявлений по материалам налогового контроля.

В этой связи Решение в отношении ООО «РосЕвроДевелопмент» вынесено позже установленных сроков.

Следует отметить, что в соответствии с положениями пункта 14 статьи 101 Кодекса безусловным основанием для отмены решения Инспекции является только нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения непосредственно лицу, которое будет выносить решение по результатам рассмотрения материалов проверки.

Существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, отсутствуют, соответственно оснований для отмены оспариваемого решения по данным основаниям нет.

Довод Заявителя о том, что в Акте налоговой проверки не указаны мотивы отклонения возражений, представленных Обществом, несостоятелен по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Таким образом, следуя прямым нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в Акте налоговой проверки Инспекцией не могли быть оценены доводы налогоплательщика, и тем более не могли быть указаны аргументы, по которым возражения Заявителя отклонены, так как возражения Общества представляются после составления Инспекцией акта налоговой проверки.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности) (Постановление Президиума ВАС РФ № 18162/09 от 20.04.2010). При этом, суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (услуг) как таковых, а выполнение работ (услуг) именно его контрагентом (Постановление ФАС МО от 22.02.2011 по делу № А40-18924/10-111-122 (Определением ВАС РФ от 26.04.2011 № ВАС-5354/11 налогоплательщику отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

Учитывая вышеизложенное, Инспекцией установлено, что Обществом создан формальный документооборот с организациями, не осуществляющими реальную хозяйственную деятельность. Действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в результате завышения расходов на оказание услуг, фактически выполненных другими организациями по более низким ценам.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "МОЛТЕК" к ИФНС России № 36 по г.Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "МОЛТЕК" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 119334, <...>) к ИФНС № 36 по г.Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 119311, <...>) о признании недействительным решения от 02.09.2016г. № 16/203, отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья Бедрацкая А.В.