Решение от 21 июля 2021 г. по делу № А60-15136/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А60-15136/2021
21 июля 2021 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2021 года

Полный текст решения изготовлен 21 июля 2021 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-15136/2021 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: генеральный директор ООО «Уралинформбюро» ФИО2, ФИО3, главный редактор телевизионного агентства "СКРЫТАЯ КАМЕРА" - ФИО4, ФИО5

о признании незаконным и отмене решения №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

от ООО «Брусника». Специализированный застройщик» - ФИО6, представитель по доверенности от 13.09.2019, паспорт;

от ООО «Брусника. Строительство и девелопмент» - ФИО6, представитель по доверенности № 10 от 29.04.2021;

от заинтересованного лица – ФИО7, представитель по доверенности от 27.07.2020 № 195, уд.;

от третьих лиц - не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов составу суда не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене решения №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021.

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.07.2021 года по делу №А60-15136/2021 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения от 11.03.2021 по делу № 066/05/5-4793/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А60-21865/2021 и №А60-15136/2021, при этом объединенному делу присвоен номер №А60-15136/2021.

ФИО4 представлен отзыв, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Дело возбуждено в отношении ООО «Брусника. Строительство и девелопмент», ООО «Брусника». Специализированный застройщик» (ООО «Брусника») определением от 24.11.2020 на основании сведений, содержащихся в заявлениях физического лица (вх. № 01-28279 от 26,10.2020, № 01-28281 от 26.10.2020), а также аналогичного содержания (вх. № 01-29657 от 10.11.2020, № 01-29658 от 10.11.2020), перенаправленных из Прокуратуры Свердловской области, физического лица (вх. № 01-28558 от 27.10.2020), ООО «Уралинформбюро» и СРОО «Безопасное детство» (вх. № 01-28896 от 30.10.2020).

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021, которым реклама «Потому что Брусника», распространенная с 20.10.2020 по 30.12.2020 на сайте https://www.youtube.com/ в социальных сетях Instagram, Facebook, Вконтакте в формате контекстной (таргетированной) рекламы, признана ненадлежащей, как нарушающей:

- ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, так как в рекламе использован непристойный жест «средний палец»;

- п. 4 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе, так как реклама формирует негативное отношение к лицам, проживающим в многоквартирных домах того типа, которые показаны в рекламе, и не обладающим возможности приобрести квартиры у ООО «Брусника»;

-п. 2, п. 4, п. 5 ст. 6 Закона о рекламе, поскольку реклама способствует формированию у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание квартирой от ООО «Брусника» ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, остающимися проживать в многоквартирных домах «старой» постройки, способствует формированию комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих возможностью приобрести квартиру у ООО «Брусника», и за счет использованных выразительных средств и образов детей, в случае восприятия ее детьми может являться значительным посылом побудить несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести квартиру у ООО «Брусника».

Не согласившись с указанным решением, общество с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» и общество с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Как следует из обстоятельств дела, в Свердловское УФАС России поступили обращения физического лица (вх. № 01-28279 от 26.10.2020, № 01-28281 от 26.10.2020), а также аналогичного содержания (вх. № 01-29657 от 10.11.2020, № 01-29658 от 10.11.2020), перенаправленные из Прокуратуры Свердловской области, физического лица (вх. № 01-28558 от 27.10.2020), ООО «Уралинформбюро» и СРОО «Безопасное детство» (вх. № 01-28896 от 30.10.2020) о нарушении законодательства о рекламе при распространении рекламного ролика «Потому что Брусника».

Законодательством Российской Федерации, согласно ч. 4 ст. 5 Закона об информации, могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.З Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закон о рекламе).

Из определения понятия «реклама» следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц;

быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировании к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя. Под рекламой следует понимать сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Реклама призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Материалами дела установлено, что с 20.10.2020 по 30.12.2020 посредством социальных сетей Instagram, Facebook, Вконтакте, и сайта https://www.youtube.com/. проводилась рекламная кампания (акция) «Потому что Брусника».

Так, в качестве одного из элементов данной кампании (акции) на сайте https://www.voutube.com/ была распространена реклама в формате вставки ролика в середине другого ролика. Формат данной видеорекламы - объявления In-Stream с возможностью пропуска. В указанном ролике демонстрируется девочка в старой квартире накануне переезда. Девочка идет по двору мимо других детей, провожая взглядом район, и перед тем, как сесть в машину, бросает подругам плюшевого медведя через плечо. И сев в машину, она улыбается и показывает «средний палец». В конце ролика указывается на наименование лица - ООО «Брусника», надпись «Потому что Брусника», графическая часть товарного знака «Брусника», а также: «Проектные декларации на сайте brusnika.ru».

15.11.2020 Свердловским УФАС России обнаружена реклама (акт Свердловского УФАС России от 16.11.2020), которая была распространена в формате вставки ролика в середине другого ролика на сайте https://www.voutube.com/. Согласно информации, размещенной на сайте https://www.youtube.com/. формат данной видеорекламы - объявления In-Stream с возможностью пропуска.

Слоган рекламы - «Потому что надоело ютиться. Потому что дети. Потому что хочется. Потому что пора. Потому что «Брусника».

Как следует из содержания заявлений, реклама содержит признаки нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку в ней изображен ребенок (девочка), показывающий непристойный жест - средний палец руки, получающий одобрение взрослого. Девочка использует неприличный жест «средний палец». Средний палец при этом выступает как фаллический символ. Использование данного жеста, по мнению заявителей, символизирует оскорбительную демонстрацию мужского полового органа, при этом ассоциируясь с бранным словом, обозначающим мужской половой орган.

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении социальной категории.

Мелкое хулиганство, то есть нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества, образует событие, предусмотренного ч. 1 ст. 20.1 КоАП РФ, административного правонарушения.

Оскорбление, то есть унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной или иной противоречащей общепринятым нормам морали и нравственности форме, образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КоАП РФ.

Оскорбление, содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации либо совершенное публично с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", или в отношении нескольких лиц, в том числе индивидуально не определенных, образует событие, предусмотренного ч. 2 ст. 5.61 КоАП РФ административного правонарушения.

Распространение в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», информации, выражающей в неприличной форме, которая оскорбляет человеческое достоинство и общественную нравственность, явное неуважение к обществу образует событие, предусмотренного ч. 3 ст. 20.1 КоАП РФ, административного правонарушения.

По мнению ФАС России, изложенному в Письме от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе», к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения.

В рекламе демонстрируется непристойный жест «средний палец».

Обсценизм («неприличный», «зазорный») - непристойное выражение, бранное слово, ругательство (Словарь иностранных слов, К., 2006).

Одной из разновидностей обсценной лексики в русском языке является русский мат.

Сленг, жаргон, мат являются ненормативной лексикой, которая способна отрицательно действовать на чувства чести, достоинства добропорядочного гражданина, унижая и оскорбляя его.

В Свободной энциклопедии «Википедия» содержится следующая информация:

Средний палец, или фак (от англ. fuck), - жест, заключающийся в том, что средний палец поднимается вверх или вперёд, а остальные четыре пальца прижимаются к ладони.

Жест служит требованием оставить в покое, «отвязаться» (в частности, средний палец приставляют к объективу камеры, требуя прекратить съёмку). В англоязычных странах вербальный аналог этого жеста - ругательство Fuck you! или требование отстать Fuck off!.

В свою очередь, Fuck ([£\k]) - обсценное английское слово, которое в глагольной форме обозначает «иметь половое сношение». Может использоваться в других грамматических формах (наречие, прилагательное, существительное, междометие) при описании неприятного человека или события. Прилагательное fucking иногда употребляется в речи для усиления экспрессивности. Употребление fuck считается непристойным и расценивается как оскорбление в официальных, политических и культурных кругах. С другой стороны, данное слово может быть воспринято спокойно и даже ожидаемо в неформальном общении, или же в либерально настроенных культурных группах.

Свердловское УФАС России полагает, что смысл использованного в рекламе жеста «средний палец» в зависимости от того, прижат большой палец к ладони или оттопырен, для рядового российского потребителя незначителен, и воспринимается, как способ выразить грубое требование оставить в покое, «отвязаться». Признание использованного в рекламе образа непристойным в данном случае не должно требовать специальных знаний в определенных областях ввиду того, что разрешение этого вопроса должно осуществляться с позиции рядового потребителя, на привлечение внимания которого направлена реклама, поскольку именно потребитель выступает субъектом рекламных правоотношений.

При этом использованный девочкой жест идет в разрез со звуковым рядом из песни «Прощальная песня» из фильма «Обыкновенное чудо», ведь «песня посвящена ценности расставания и созидания новой жизни на фундаменте любви к истории прошлого и настоящего. В фильме, в отличие от ролика, прошлое остается в памяти героев навсегда, оно не отвергается, не уничтожается, а принимается» (из публикации ФИО8 «Сомнительная реклама», https://kilinson.com/).

Учитывая воздействие на психику потребителя рекламы и восприятие человеком изображенного необходимо отметить, что любое рекламное сообщение рассматривается как единство вербальных и невербальных смысловых компонентов. Под вербальными компонентами понимаются: имя (фирмы, бренда, вообще объекта рекламы), слово (строительный материал текста), слоган. Под невербальными компонентами понимаются: образ (информация зашифрованная и переданная в изображении) и композиция (размещение образа, текста).

Визуальные средства являются сложным и мощным инструментом рекламы. Потребитель обращает внимание на иллюстрацию в рекламе, идентифицирует ее с собой и своими потребностями. С помощью заголовка конкретизирует предложение. Иллюстрированная реклама привлекает внимание потенциальных покупателей значительно выше, чем текстовая. Такое сильное воздействие иллюстраций связано с тем, что около 80% всей новой информации запоминается человеком визуально. Основные факторы, которые всегда присутствуют при переработке рекламной информации - это когнитивный (познавательный), эмоциональный (аффективный), поведенческий (конативный). Реклама несет нагрузку как на рациональном, так и на эмоциональным уровне, может вызвать как положительные эмоции так и отрицательные. В рекламе особенно активно используется метод ассоциаций (книги, фильмы, известные музыка, произведения искусства). Создавая незавершенные образы, реклама вызывает познавательную потребность. Ассоциация - это «обусловленная предшествующим опытом связь представлений, благодаря которой одно представление, появившееся в сознании, вызывает по сходству, смежности или противоположности другое представление». В ассоциациях по смежности главную роль играют пространственные и временные отношения между предметами и явлениями. Ассоциации по сходству возникают, когда новый объект похож на какой-либо старый.

Рекламное изображение комплексно воздействует на потребителя - через эмоциональный, ассоциативный компонент мышления (память на эмоциональные образы и состояния является одной из самых прочных, эмоциональная память намного сильнее, чем другие виды памяти воздействует на принятые решения, т.е. на покупательское поведение человека) и поведенческий (определяется покупательским поведением под воздействием рекламы) компоненты.

Международным кодексом рекламной деятельности определено, что вся реклама должна быть законной, пристойной, честной и достоверной. Всякая реклама должна разрабатываться с высокой степенью ответственности перед обществом и соответствовать принципам добросовестной конкуренции, общепринятым в коммерческой деятельности. Никакая реклама не должна дискредитировать рекламную деятельность в глазах общества. Реклама не должна содержать заявлений или изображений, нарушающих общепринятые нормы пристойности. Реклама не должна содержать заявлений или изображений, нарушающих общепринятые стандарты пристойности.

Оценка этичности рекламы также не зависит от наличия либо отсутствия в ней знаков информационной продукции (0+, 6+, 12+, 16+, 18+).

Закон о рекламе не требует указывать категорию информационной продукции любой рекламы, а только рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона № 436-ФЗ от 29.12.2010 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее - Закон о защите детей от информации).

Статьей 2 Закона о защите детей от информации, установлены следующие понятия:

знак информационной продукции - графическое и (или) текстовое обозначение информационной продукции в соответствии с классификацией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 настоящего Федерального закона (п. 2);

информационная продукция - предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи (п. 5);

Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о защите детей от информации, категория информационной продукции может обозначаться знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона о защите детей от информации классификация информационной продукции осуществляется по следующим категориям информационной продукции:

1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет;

2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет;

3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет;

4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет;

5) информационная продукция, запрещенная для детей (информационная продукция, содержащая информацию, предусмотренную ч. 2 ст. 5 настоящего Федерального закона).

Требования об указании категории информационной продукции, запрещенной для детей, предусмотрены только для информации, указанной в ч. 2 ст. 5 Закона о защите детей от информации.

Информация в зависимости от порядка ее предоставления или распространения подразделяется, в том числе на информацию, распространение которой в Российской Федерации ограничивается или запрещается (п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Аргумент об указании ООО «Брусника» в рекламе категории информационной продукции 18+ (то есть информационная продукция, запрещенная для детей), что, по мнению ООО «Брусника», предполагает, что она адресована совершеннолетним, Свердловским УФ АС России был отклонен, поскольку законодательством предусмотрены конкретные разновидности информации, в которой должна быть указана категория информационной продукции 18+.

Уместность и оправданность использования в рекламе определенных образов зависит, в том числе и от места ее распространения. Так, например, нахождение обнаженного человека в общественных местах, не предназначенных специально для этого, противоречит нормам приличия, поэтому размещение рекламной конструкции, содержащей подобные изображения, в центре города, где расположено большое количество социально-культурных и торговых объектов, делает ее доступной не только потенциальным потребителям рекламы, но и всем жителям города различных возрастов и социальных категорий. В этой связи указание категории информационной продукции в рассматриваемой рекламе, распространяемой не посредством наружной рекламы, заведомо не ограничивает доступ к ней широкой аудитории. Вместе с этим, жест «средний палец» в данном случае является непристойным как для детей, так и для взрослых.

Следует отметить, что ООО «Брусника» пояснило, что указало категорию информационной продукции «18+» в ролике, распространявшемся на YouTube, при этом такая категория не указана при распространении рекламы в социальной сети «Инстаграм».

Социальные нормы - это правила, установленные в обществе и регулирующие человеческое поведение. Широкое использование в европейской и американской культуре жеста «средний палец» не означает, что его использование является нормой в российской культуре.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе использован непристойный жест «средний палец». Использование такого жеста в рекламе нарушает общепринятые нормы и принципы поведения с точки зрения морали и нравственности.

Частью 2 статьи 19 Конституции Российской Федерации установлено, что государством гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Скриншоты с ежегодной пресс-конференции Президента РФ 20.12.2018г. не могут быть приняты во внимание, поскольку данный жест не адресован лицам, принимающим участие в конференции, не был направлен на привлечение внимания неопределённого круга лиц. Более того, использование данного жеста в обыденной жизни не влечет за собой привлечение лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Довод Заявителя относительно того, что спорный ролик не формирует негативного отношения к лицам, проживающим в многоквартирных домах «старой» постройки не обоснован и опровергается материалами дела.

Согласно п. 4 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе, реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

В целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта, согласно ст. 6 Закона о рекламе, в рекламе не допускаются:

2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

4) создание у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками;

5) формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром.

Использованные в рекламе образы способствуют формированию негативного отношения к тем лицам, которые не воспользовались услугами ООО «Брусника». Негативное отношение может быть воспринято из презрительного взгляда девочки, проходящей через двор; в бросании старого плюшевого медведя трем девочкам тем способом, которым принято бросать букет невесты (такой бросок напоминает дарение старой ненужной вещи человеку, занимающему более низкую социальную позицию).

За счет использованных выразительных средств и образов в рекламе подчеркивается преимущественное положение главной героини - девочки. Эмоции девочки показывают не столько грусть прощания с местом, где, возможно, она выросла, а сколько демонстрируют пренебрежительное отношение девочки к двору и к детям, которые живут в этом месте. Улыбка на лице девочки появляется лишь при демонстрации жеста «средний палец» и в момент отъезда. Учитывая изложенное, реклама формирует негативное отношение к лицам, проживающим в многоквартирных домах того типа, которые показаны в рекламе, и не обладающим возможности приобрести квартиры у ООО «Брусника».

Прощание девочек с подругами не содержит традиционных сцен прощания друзей. Согласно понятиям, содержащимся в толковых словарях, «дружба - личные бескорыстные взаимоотношения между людьми, основанные на общности интересов и увлечений, взаимном уважении, взаимопонимании и взаимопомощи; предполагает личную симпатию, привязанность и затрагивает наиболее интимные, душевные стороны человеческой жизни; одно из лучших нравственных чувств человека. Дружба, как явление, выработана в процессе многовекового социального взаимодействия людей. Людей, связанных между собой дружбой, называют друзьями. Дружба изучается в социологии, социальной психологии, антропологии и философии. Были предложены различные академические теории дружбы, в частности теория социального обмена, теория справедливости, диалектика отношений и теория привязанности».

Героями рекламного ролика являются именно несовершеннолетние. Формирование у детей комплекса неполноценности, связанного с местом их проживания и уровнем финансового достатка семьи является недопустимым в рекламе. Реклама способствует формированию у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание квартирой от ООО «Брусника» ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, остающимися проживать в многоквартирных домах «старой» постройки, способствует формированию комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих не обладающих возможностью приобрести квартиру у ООО «Брусника», и за счет использованных выразительных средств и образов детей, в случае восприятия ее детьми может являться значительным посылом побудить несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести квартиру у ООО «Брусника».

Заявитель утверждает, что рассматриваемый ролик не носит рекламного характера, а к рекламе в нем относится лишь упоминание компании «Брусника» в течение 1,5 секунд в конце, а остальная часть ролика не содержит объекта рекламирования, имеет цель обратить внимание общества и государства на проблему благоустройства придомовых территорий жилой застройки, и является социальной рекламой.

Довод о наличии в одном ролике, как социальной рекламы, так и рекламы, подлежит отклонению, поскольку реклама (при всех способах распространения: телевидение, социальные сети, видеохостинги) воспринимается рядовым потребителем в целом, без разделения на отдельные виды информации (социальной рекламы и рекламы).

Требования, предъявляемые к социальной рекламе, содержатся в статье 10 Закона о рекламе.

Социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (п. 11 ст. Закона о рекламе).

Социальная реклама направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также на обеспечение интересов государства. Согласно положениям статьи 2 Федерального закона от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» благотворительная деятельность осуществляется в целях:

социальной поддержки и защиты граждан, включая улучшение материального положения малообеспеченных, социальную реабилитацию безработных, инвалидов и иных лиц, которые в силу своих физических или интеллектуальных особенностей, иных обстоятельств не способны самостоятельно реализовать свои права и законные интересы;

подготовки населения к преодолению последствий стихийных бедствий, экологических, промышленных или иных катастроф, к предотвращению несчастных случаев;

оказания помощи пострадавшим в результате стихийных бедствий, экологических, промышленных или иных катастроф, социальных, национальных, религиозных конфликтов, жертвам репрессий, беженцам и вынужденным переселенцам;

содействия укреплению мира, дружбы и согласия между народами, предотвращению социальных, национальных, религиозных конфликтов;

содействия укреплению престижа и роли семьи в обществе;

содействия защите материнства, детства и отцовства;

содействия деятельности в сфере образования, науки, культуры, искусства, просвещения, духовному развитию личности;

содействия деятельности в сфере профилактики и охраны здоровья граждан, а также пропаганды здорового образа жизни, улучшения морально-психологического состояния граждан;

содействия деятельности в области физической культуры и спорта (за исключением профессионального спорта), участия в организации и (или) проведении физкультурных и спортивных мероприятий в форме безвозмездного выполнения работ и (или) оказания услуг физическими лицами;

охраны окружающей среды и защиты животных;

охраны и должного содержания зданий, объектов и территорий, имеющих историческое, культовое, культурное или природоохранное значение, и мест захоронения;

подготовки населения в области защиты от чрезвычайных ситуаций, пропаганды знаний в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций и обеспечения пожарной безопасности;

социальной реабилитации детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, безнадзорных детей, детей, находящихся в трудной жизненной ситуации;

оказания бесплатной юридической помощи и правового просвещения населения; содействия добровольческой (волонтерской) деятельности;

участия в деятельности по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних;

содействия развитию научно-технического, художественного творчества детей и молодежи;

содействия патриотическому, духовно-нравственному воспитанию детей и молодежи;

поддержки общественно значимых молодежных инициатив, проектов, детского и молодежного движения, детских и молодежных организаций;

содействия деятельности по производству и (или) распространению социальной рекламы;

содействия профилактике социально опасных форм поведения граждан.

Вместе с тем, в рассматриваемом ролике содержится информация, формирующая интерес к определенному лицу - ООО «Брусника», что способствует продвижению компании на рынке, поэтому к такой рекламе применяются как общие требования, предъявляемые к рекламе, так и требования, предъявляемые к рекламе отдельных видов товаров.

В силу п. 10 ст. 3 Закона о рекламе, спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В п. 9 ст. 3 Закона о рекламе, спонсор определен как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Если в социальной рекламе упоминается спонсор, то такая социальная реклама согласно положению п. 10 ст. 3 Закона о рекламе может рассматриваться также и как спонсорская реклама, т.е. реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Из этого следует, что Закон о рекламе содержит четкое указание на то, что в качестве спонсора может выступать исключительно лицо, а не товар, а также на то, что данное лицо (спонсор) должно быть определено в рекламе именно в качестве спонсора.

Рассматриваемая реклама не является спонсорской, поскольку к спонсорской рекламе установлено требование об упоминании в ней об определенном лице как о спонсоре.

Безвозмездная спонсорская помощь не является благотворительностью (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и добровольчестве (волонтерстве)»). Рассматриваемая реклама не является спонсорской рекламой и ООО «Брусника» не может являться спонсором данной рекламы, а является ее рекламодателем. Данные обстоятельства также следуют из заключенных ООО «Брусника» договоров на производство роликов (договор с ООО «РА «Восход») и на оказание рекламных услуг (договор с ООО «ИА РиалВеб»).

В комментарии креативного директора ООО «РА «Восход» ФИО9, размещенного на сайте https://www.sostav.ru/. указано: «...А мы не задаемся вопросом, можно ли показывать жест «фак» в ролике. В рекламе, как и в жизни - выражать отношение «к плохому» надо максимально конкретно». Из чего следует, что ООО «РА «Восход» в публичном поле позиционирует данный ролик как рекламный.

Комиссия обратила внимание на отсутствие жеста «средний палец» в ролике, распространявшемся по телевидению. При этом версии видеороликов как для телевидения, так и для Интернета имеют все признаки рекламы, указанные в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе.

Обычно в социальной рекламе присутствует слоган (например, «Остановите насилие: Не пейте за рулём», «Экономьте бумагу - спасите планету», «Сочувствие не помогает. Стань волонтером. Измени жизнь» и пр.). В данном же случае, как пояснило ООО «Брусника», цель ролика - обратить внимание общества и государства на проблему благоустройства придомовых территорий жилой застройки. Данная цель/смысл, если допустить, что рассматриваемая реклама является социальной, не воспринимается ни вербально, ни визуально.

В социальной рекламе, согласно ч. 4 ст. 10 Закона о рекламе, не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 данной статьи.

В рассматриваемой рекламе используется сокращенное фирменное наименование компании «Брусника», использована графическая часть товарного знака по свидетельству №631622.

На сайте Федерального института промышленной собственности https://wwwl .fips.ru/ размещено свидетельство на товарный знак № 631622 (приоритет 22.03.2016). Правообладателем товарного знака является БРУСНИКА ИНТЕРНЕШНЛ ЛИМИТЕД, Михаил Георгиу 70, Атиену, 7600, Ларнака, Кипр (CY). Информация о лицах, которым предоставлено право использования товарного знака, наличии лицензионных договоров, в свидетельстве отсутствует.

Товарный знак представляет собой три окружности зеленого, красного и бордового цветов. Внутренний бордовый круг размещен внутри красного, красный внутри зеленого.

В целях всестороннего рассмотрения заявления Управлением было проведено внеочередное заседание Экспертного консультативного совета по применению законодательства о рекламе в форме заочного голосования (опросным путем). Членам Экспертного совета было предложено выразить свое мнение относительно наличия либо отсутствия как признаков п. 4 ч. 4, ч. 6, ч. 7 ст. 5, пунктов 2, 4, 5 ст. 6 Закона о рекламе, так и иных признаков нарушения в рекламном ролике «Потому что Брусника», распространявшемся на сайте https://www.youtube.com/.

Предметом рассмотрения дела являются ролики ООО «Брусника», распространенные в социальных сетях и на сайте https://www.youtube.com/. Членам Экспертного консультативного совета для выражения мнения представлен ролик того же содержания, что и был распространен на сайте https://www.youtube.com/ в формате видеорекламы.

Более того, члены Экспертного консультативного совета по применению законодательства о рекламе в своем заключении (вх. № 01-30954 от 23.11.2020), (вх. № 01-31748 от 30.11.2020), в большинстве случаев, указали на верное установление Свердловским УФАС России признаков нарушения законодательства о рекламе.

Один из членов Экспертного консультативного совета указал, что «возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Рассматриваемый ролик обсуждался в социальной сети Facebook https://wmv. facebook. com/sroups/pressuha в группе «Пиарщики и маркетологи России. Самое большое сообщество пиарщиков и маркетологов в Рунете.» Количество участников группы на момент подготовки экспертного мнения составляет 76,1 тыс. человек.

Примечательно, что обсуждение в данной группе происходило людьми, интересующимися и работающими в сфере маркетинга и рекламы. Нужно признать, что ролик произвел впечатление, что подтверждается большим количеством реакций на него и количеством комментариев.

Так, в основном пользователи осуждают рекламу, находят ее оскорбительной, нецензурной, формирующей негативное впечатление. Редкие положительные отзывы связаны с режиссерской и операторской работой, нестандартным подходом. В положительных отзывах также отмечают, что цель рекламы достигнута, т. к. ее обсуждают.

Согласно п. 4 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе, реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

В связи с подписанием между Свердловским УФАС России и Саморегулируемой организацией Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» (далее - Ассоциация «Рекламный Совет») соглашения о взаимодействии, Управлением было направило в адрес Ассоциации запрос о выражении мнения по вопросу спорной рекламы и предоставлении оценки рекламного продукта на соответствие международным и национальным рекламным стандартам (исх. № 24856 от 18.11.200).

Свердловским УФАС России принято решение о признании рекламы «Потому что Брусника», распространенную с 20.10.2020 по 30.12.2020 на сайте https://www.youtube.com/ в социальных сетях Instagram, Facebook, Вконтакте в формате контекстной (таргетированной) рекламы, ненадлежащей, как нарушающей:

- ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, так как в рекламе использован непристойный жест «средний палец»;

- п. 4 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе, так как реклама формирует негативное отношение к лицам, проживающим в многоквартирных домах того типа, которые показаны в рекламе, и не обладающим возможности приобрести квартиры у ООО «Брусника».

- п. 2, п. 4, п. 5 ст. 6 Закона о рекламе, поскольку реклама способствует формированию у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание квартирой от ООО «Брусника» ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, остающимися проживать в многоквартирных домах «старой» постройки, способствует формированию комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих возможностью приобрести квартиру у ООО «Брусника», и за счет использованных выразительных средств и образов детей, в случае восприятия ее детьми может являться значительным посылом побудить несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести квартиру у ООО «Брусника».

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд считает оспариваемое решение Управления ФАС по Свердловской области обоснованным, оснований для удовлетворения заявленных требований, у суда не имеется.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

СудьяН.В. Гнездилова