Решение от 16 мая 2018 г. по делу № А62-8143/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

16.05.2018 Дело № А62-8143/2017

Резолютивная часть решения оглашена 08.05.2018

Полный текст решения изготовлен 16.05.2018

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Красильниковой В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "Рестотель" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о признании частично недействительным решения от 15.06.2017 № 19/9, при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2, ФИО3 - представители по доверенности;

от ответчика: ФИО4, ФИО5 - представители по доверенности;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Рестотель" (далее - заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Смоленску (далее – ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.06.2017 № 19/9 в части доначисления единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, в размере 2 802 991 руб., пени в сумме 1 003 241 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 280 299 руб.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Смоленску проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Рестотель» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

Результаты проверки оформлены актом выездной налоговой проверки от 20.01.2017 № 20/2.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.06.2017 № 19/9 (далее – решение).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 16.08.2017 № 151 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Частично не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд с настоящим заявлением. В обоснование требований Общество указало, что в проверяемом периоде (2013-2014 г.г.) осуществляло деятельность ресторанов, применяя систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Использовало арендуемое у ООО «Северное сияние» помещение. Как следует из технического паспорта общая площадь обеденного зала, имеющая в здании гостиничного комплекса, составляет 366,9 кв.м. Поскольку Общество в своей деятельности использовало только часть помещения зала обслуживания посетителей, то оно исчисляло налог, руководствуясь пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ, исходя из фактически используемой площади. Фактически используемая для организации объекта общественного питания площадь указана в договорах аренды. Остальная часть обеденного зала была сдана собственником здания в аренду другому юридическому лицу. Полагает, что отказ в праве на применение системы налогообложения в виде ЕНВД не является правомерным.

Инспекция возражала против удовлетворения заявленных требований, в отзыве указала, что установленные в ходе ВНП обстоятельства свидетельствуют о том, что в 2013 -2014 гг. ООО «Рестотель», являясь в силу пп. 8 п. 2 с учетом п. 1 ст. 105. 1 НК РФ взаимозависимым лицом по отношению к ООО «Северное Сияние» - арендодателю и собственнику помещений в ГК «Отель Новый», осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в данном комплексе, не только на площади обеденного зала, указанной в договорах аренды в размере 150 кв. м. (в период с 01.01.2013 г. по 31.08.2013 г.), 149,8 кв. м. (в период с 01.09.2013 г. по 31.12.2014 г.), а на всей площади помещения обеденного зала, отмеченного на плане первого этажа и экспликации к поэтажному плану под № 8, и которая составляет 366, 9 кв.м. Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 346.26 НК РФ, п. 2 Решения Смоленского городского Совета от 26.10.2007 г. № 672 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Смоленска с 01.01.2008 г.» (с изменениями и дополнениями) ООО «Рестотель» неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении оказания услуг общественного питания в гостиничном комплексе «Отель Новый», осуществляемых через объект

организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга в частности в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м. по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с п. 2 Решения Смоленского городского Совета от 26.10.2007 г. № 672 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Смоленска с 01.01.2008 г.» (с изменениями и дополнениями) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в частности в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии с положениями ст. 346.27 НК РФ услуги общественного питания - это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в пп. 3 п. 1 ст. 1-81 НК РФ.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение,

предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли- продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Инспекцией при проведении проверки установлено следующее.

В проверяемом периоде ООО «Рестотель» осуществляло деятельность ресторанов в гостиничном комплексе «Отель Новый» по адресу: 214011, <...>, в отношении которой в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 г. применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

ООО «Рестотель» использовало на основании договоров аренды, заключенных с ООО «Северное Сияние» (ИНН <***>) и Администрацией города Смоленска, недвижимое имущество, расположенное по следующим адресам:

1. 214011, <...>; 2. 214004, <...>; 3. 214000, <...>; 4. 214000, <...>;

Руководителем ООО «Северное Сияние» с 19.08.2011 является ФИО6, также являющийся учредителем и руководителем ООО «Рестотель».

В проверяемом периоде ООО «Северное Сияние» осуществляло сдачу в аренду недвижимого имущества и применяло упрощенную систему налогообложения.

Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013 - 2015 гг. ООО «Северное Сияние» представило на одно физическое лицо, а именно Сташко Александра Терентьевича.

Согласно сведениям о движении денежных средств по расчетным счетам, а также книгам учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, единственным видом деятельности ООО «Северное Сияние» в 2013 - 2014 годах являлась сдача в аренду имущества.

Арендаторами имущества в проверяемом периоде являлись ООО «Рестотель» и ООО «Рестотель-С». При этом на долю ООО «Рестотель» приходится более 95 % доходов, полученных ООО «Северное Сияние» в 2013-2014 гг.

С целью подтверждения факта передачи в аренду нежилого помещения в Гостиничном комплексе, Инспекцией проведено истребование документов (информации) у ООО «Северное Сияние», ООО «Рестотель-С».

По требованиям, направленным в адрес ООО «Северное Сияние», ООО «Рестотель-С», документы не представлены.

Налоговым органом проведены допросы Соколовой Т.А. - администратора ресторана, ФИО7 - шеф-повара, ФИО8 - повара ресторана гостиничного комплекса «Отель Новый».

На вопрос «Известны ли Вам организации или индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги общественного питания в ресторане ГК «Отель Новый», кроме ООО «Рестотель»?» указанные сотрудники пояснили, что не известны. Дополнительно ФИО7 и ФИО8 сообщили, что заказы на приготовление блюд поступали только от ООО «Рестотель».

Таким образом, фактов оказания ООО «Рестотель-С» услуг общественного питания в ресторане ГК «Отель Новый» не установлено. Единственным субъектом предпринимательской деятельности, оказывавшим в проверяемом периоде данные услуги, являлось ООО «Рестотель».

Вместе с возражениями на Акт ООО «Рестотель» были представлены договора аренды от 01.12.2012 г. № 4, от 01.11.2013 г. № 4 (далее - Договора), заключенные между ООО «Северное Сияние» (Арендодатель) и ООО «Рестотель-С» (Арендатор).

Предметом Договоров является передача в аренду нежилого помещения в Гостиничном комплексе по адресу: 214011, <...>.

Согласно п. 1.2 Договоров общая площадь помещения, передаваемого в аренду, для использования его в качестве объекта организации досуговых мероприятий, составляет 216,9 кв. м. (в период с 01.12.2012 г. по 31.10.2013 г.), 217,1 кв. м. (в период с 01.11.2013 г. по 30.09.2014 г.).

В соответствии с п. 9.1 Договоров любая информация, содержащаяся в данных договорах, считается конфиденциальной и не подлежит разглашению третьим лицам.

Данные договора аренды представлены в виде копий, заверенных представителем ООО «Рестотель» Евсеевой Е.А., что, по мнению Инспекции, свидетельствует о взаимозависимости и согласованности действий указанных организаций.

Инспекция со ссылкой на положения главы 14.1 НК РФ (п. 1 ст. 105.1 НК РФ) пришла к выводу, что ООО «Рестотель» и ООО «Северное Сияние», руководителем которых является ФИО6, являются взаимозависимыми лицами.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля был истребован технический паспорт на здание Гостиничного комплекса «Отель Новый» у ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ».

Согласно плану первого этажа и экспликации к поэтажному плану помещение имеет назначение «Обеденный зал».

Согласно плану и экспликации площадь помещения № 8 «Обеденный зал» составляет 366,9 кв. м. и не имеет внутренних капитальных или временных конструкций (стен, перегородок), разделяющих на части данное помещение.

Отсутствие капитальных конструкций (стен, перегородок), разделяющих на части помещение «Обеденный зал», также подтверждается протоколом осмотра от 15.11.2016 г. № 4.

В ходе мероприятий налогового контроля были опрошены шеф-повар ресторана гостиничного комплекса «Отель Новый» - ФИО7, администратор ресторана ГК «Отель Новый» - Соколова Т.А., которые подтвердили наличие в ресторане танцевальной площадки, сцены (подиума), расположенных в центральной части стены слева от входа в ресторан, а также барной стойки, расположенной между входом в моечное помещение и входом на кухню (Протоколы допроса от 16.11.2016 г. № 6, № 7, соответственно).

Кроме того ФИО7 пояснил, что в центральной части зала устанавливалось в разные периоды времени от 6 до 15 столов. Иногда расположение столов менялось в зависимости от мероприятия или мероприятий, проводимых в ресторане.

Соколова Т. А. в ходе допроса пояснила, что в центральной части зала в разные периоды времени устанавливалось от 6 до 20 столов. Дополнительно пояснила, что такое количество столов было на протяжении всего периода ее работы, начиная с февраля 2013 г.

Исходя из показаний ФИО7, инвентаризационных документов, а также протокола осмотра установлено, что часть обеденного зала, предназначенная для потребления пищи, и часть зала, на которой размещены сцена (подиум), танцплощадка, барная стойка, расположены в одном помещении. При этом правоустанавливающие и инвентаризационные документы не позволяют разделить указанные площади. Более того ФИО7 пояснил, что территория обеденного зала огораживается временными конструкциями только на период проведения ремонтных работ.

С учетом изложенного Инспекция пришла к выводу, что в общую площадь зала обслуживания подлежат включению площади танцплощадки и сцены как непосредственно использующиеся для обслуживания потребителей при предоставлении налогоплательщиком услуг общественного питания, так как услуги по организации досуга на указанных площадке и сцене оказываются одновременно с услугами общественного питания в одном зале и инвентаризационные документы не позволяют разделить указанные площади.

В ходе проверки были проведены допросы следующих свидетелей: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15

В результате допросов было установлено, что в проверяемом периоде перегородки в помещении № 8 «Обеденный зал» отсутствовали.

Инспекция сослалась на п. 5.1 Свода правил СП 118.13330.2012 «СНиП 31-06-2009. Общественные здания и сооружения». Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009 (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 29 декабря 2011 г. № 635/10) (с изменениями и дополнениями) (далее по тексту - Свод), согласно которому состав помещений и их площади определяются в соответствии с технологией функциональных процессов соответствующих типов общественных зданий и в соответствии с расчетными нормами, приведенными в настоящем своде правил.

Согласно п. 5.35 Свода, площадь обеденного зала (без раздаточной) следует принимать по расчетному показателю площади на одно посадочное место в зале ресторана не менее 1,8 кв.м. (1,62 кв.м. с учетом п. 5.2. Свода).

Таким образом, исходя из площади зала обслуживания в размере 150 кв.м., арендованной в проверяемом периоде ООО «Рестотель» у ООО «Северное Сияние», максимальное количество посадочных мест на арендованной площади составляет 83 (150 кв.м./1,8), 92 (150 кв.м./1,62 кв.м.) - с учетом п. 5.2 Свода.

В ходе осмотра обеденного зала ресторана ГК «Отель Новый» установлено, что на территории обеденного зала компактно размещены 8 столов со стульями и стол с угловым диваном.

Общее количество посадочных мест с учетом мест на угловом диване на дату осмотра составляет 64 - 66, что подтверждается протоколом осмотра от 15.11.2016 г. № 4.

В ходе проверки проведено истребование документов (информации) у субъектов предпринимательской деятельности, которым в 2013 - 2014 гг. ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию, проведению корпоративных мероприятий в гостиничном комплексе «Отель Новый»:

1. ИП ФИО16 (ИНН <***>); в соответствии с актом от 24.02.2013 № 140 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию с количеством участвующих 105 человек.

2. ООО «Смоленский завод ЖБИ-2» (ИНН 6731046890); в соответствии с актами от 08.03.2013 г. № 194, от 29.12.2013 г. № 1241, от 07.03.2014 г. № 162 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Корпоративные мероприятия).

ООО «Смоленский завод ЖБИ-2» представлены фотографии, выполненные в ходе проведения корпоративных мероприятий.

3. Первичная организация Смоленского ЛПУМГ ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» нефтегазпрофсоюза РФ (ИНН <***>); в соответствии с договором от 11.12.2013 г. № 6, актом от 20.12.2013 г. № 1218 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию с количеством участвующих 108 человек.

В соответствии с договором от 13.12.2014 г. № 2, актом от 27.12.2014 г. № 1157 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию с количеством участвующих 120 человек.

4. ИП ФИО17 (ИНН <***>); в соответствии с договором от 03.12.2013 г. № б/н, актами от 25.12.2013 г. №№ 1242, 1243 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Корпоративное мероприятие «Новый год») с количеством участвующих 85 человек. Дата проведения мероприятия 25.12.2013 г., время с 19 час. 00 мин. до 01 час. 00 мин.

5. ООО «КИА Центр Смоленск» (ИНН <***>); в соответствии с договором от 03.12.2013 г. № б/н, актом от 25.12.2013 г. № 1244 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Корпоративное мероприятие «Новый год») с количеством участвующих 75 человек. Дата проведения мероприятия 25.12.2013 г., время с 19 час. 00 мин. до 01 час. 00 мин.

6. ПАО «Ростелеком» (ИНН <***>); в соответствии с договором от 25.12.2013 г. № 1, актом от 26.12.2013 г. № 1230 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Корпоративный праздник, посвященный встрече Нового 2014 года) с количеством участвующих 250 человек.

7. ООО «ИНТЕХ» (ИНН <***>); в соответствии с актом от 05.09.2014 г. № 785 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Официальный прием делегации ООО «Запагромаш») с количеством участвующих 84 человека.

ООО «ИНТЕХ» представлены фотографии, выполненные в ходе проведения мероприятия.

8. МАКМАХ (ИНН <***>); в соответствии с актом от 26.12.2014 г. № 1178 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Новогодний вечер) с количеством участвующих 40 человек.

9. ЗАО «Монолит-Строй» (ИНН <***>); в соответствии с договором от 19.12.2014 г. № 7/14, актом от 26.12.2014 г. № 1205 ООО «Рестотель» оказало услуги по ресторанному обслуживанию (Проведение новогоднего вечера) с количеством участвующих 29 человек.

Инспекция полагает, что указанные документы и информация, представленные заказчиками услуг по ресторанному обслуживанию, подтверждают, что заявленной ООО «Рестотель» площади обеденного зала в размере 150 кв.м. недостаточно для проведения мероприятий с большим количеством участвующих лиц.

Инспекцией установлено, что для оказания услуг общественного питания вышеуказанным заказчикам в соответствии с п. 5.35 (с учетом п. 5.2) Свода площадь зала обслуживания должна составлять не менее:

1. 170, 1 кв. м. (105*1, 62 кв. м.) для заказчика ФИО16 (время проведения мероприятия - февраль 2013 г.);

2. 174, 96 кв. м. (108*1, 62 кв. м.) для заказчика Первичная организация Смоленского ЛПУМГ ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» нефтегазпрофсоюза РФ (время проведения мероприятия -декабрь 2013 г.);

3. 405 кв. м. (250*1, 62 кв. м.) для заказчика ПАО «Ростелеком» (время проведения мероприятия - декабрь 2013 г.);

4. 259, 2 кв. м.((85+75)*1, 62 кв. м.) для заказчиков ИП ФИО17, ООО «КИА Центр Смоленск» (дата проведения мероприятия - 25 декабря 2013 г., время с 19 час. 00 мин. до 01 час. 00 мин.);

5. 194, 4 кв. м. (120*1, 62 кв. м.) для заказчика Первичная организация Смоленского ЛПУМГ ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» нефтегазпрофсоюза РФ (время проведения мероприятия - декабрь 2014 г.);

Представленные ООО «Смоленский завод ЖБИ-2», ООО «ИНТЕХ» фотографии, датированные мартом, декабрем 2013 г., мартом, сентябрем 2014 г., подтверждают размещение столов и посадочных мест для потребления пищи не только на части обеденного зала, выделенной на плане первого этажа ГК «Отель Новый», который представлен ООО «Рестотель» к проверке, но и на остальной части обеденного зала, отмеченной под № 8 на плане первого этажа, истребованной у ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ».

Представленными фотографиями также подтверждается использование танцевальной площадки, как места проведения досуга гостей ресторана гостиничного комплекса «Отель Новый».

Инспекция также сослалась информацию, полученную от исполнителей рекламных услуг, заказчиком (рекламодателем) которых выступало ООО «Рестотель».

Данная информация была запрошена у следующих юридических лиц: 1. ООО «Смоленск-Медиа» (ИНН <***>);

Согласно договорам об оказании рекламных услуг ООО «Смоленск- Медиа», по согласованию с ООО «Рестотель», изготовило видеоролики и произвело их трансляцию на электронном световом табло в период с декабря 2013 г. по декабрь 2014 г. включительно.

ООО «Смоленск-Медиа» представило изготовленный видеоролик с рекламой ресторана гостиничного комплекса «Отель Новый».

На представленном видеоролике ООО «Рестотель» позиционирует ресторан ГК «Отель Новый» с размещением столов и посадочных мест для потребления пищи на всей площади обеденного зала, отмеченной под № 8 на плане первого этажа, в том числе и на той, которая не выделена на плане первого этажа ГК «Отель Новый», который представлен ООО «Рестотель» для проверки.

2. ООО «Товары и Услуги» (ИНН <***>);

Согласно договорам на оказание рекламных услуг ООО «Товары и Услуги» разместило рекламную продукцию ООО «Рестотель» в изданиях «Свадьба - 2014», «Свадьба - 2015».

Согласно п. 2.1 Договоров ООО «Рестотель» обязано предоставить ООО «Товары и Услуги» утвержденные образцы (оригинал-макеты) рекламной продукции, подлежащей тиражированию, в течение 7 дней с момента заключения Договоров.

Инспекция полагает, что в издании «Свадьба - 2014», договор на размещение рекламной продукции в котором, заключен 14.08.2013 г., использовались фотоматериалы 2013 г., а также иная информация об объекте рекламы, актуальная на дату представления материалов, указанных в п. 2.1 договора от 14.08.2013 г. № 103/6С.

Соответственно, в издании «Свадьба - 2015», договор на размещение рекламной продукции в котором, заключен 13.08.2014 г., использовались фотоматериалы 2014 г., а также иная информация об объекте рекламы, актуальная на дату представления материалов, указанных в п. 2.1 договора от 13.08.2014 г. № 077/7С.

Согласно утвержденному макету в журналах «Свадьба-2014», «Свадьба-2015», развороте журналов «Свадьба-2014», «Свадьба-2015», ООО «Рестотель» представило для рекламы, а ООО «Товары и Услуги» разместило в издании фотографии ресторана ГК «Отель Новый» с размещением столов и посадочных мест для потребления пищи на всей площади обеденного зала, отмеченной под № 8 на плане первого этажа, в том числе и на той, которая не выделена на плане первого этажа представленного ООО «Рестотель» для проверки.

Развороты изданий 2014 - 2015 гг. содержат информацию не только о «Роскошном Большом Гостевом зале», но также о «Банкетном VIP-зале», «Летнем шатре».

Фотографии последнего с установленными сервированными столами, представлены на разворотах журналов «Свадьба-2014», «Свадьба-2015».

Информация о наличии в ГК «Отель Новый» не только «Роскошного Большого Гостевого зала», но и «Банкетного VIP-зала», размещалась в журналах «Свадьба» предыдущих годов издания.

Так в издании 2011 года, подписанном в печать 27.12.2010, представлена информация о наличии двух указанных залов, а также фотографии ресторана гостиничного комплекса «Отель Новый» с

размещением столов и посадочных мест для потребления пищи на всей площади обеденного зала, отмеченной под № 8 на плане первого этажа.

В изданиях журнала «Свадьба-2012», «Свадьба-2013», кроме информации о наличии «Роскошного Большого Гостевого зала», «Банкетного VIP-зала», размещена информация и фотографии «Летнего шатра» с установленными сервированными столами.

3. ООО «Мелодия» (ИНН <***>);

Согласно договору на оказание услуг по размещению региональной рекламы от 25.03.2014 г. № б/н, ООО «Мелодия» обязуется обеспечивать в период с момента подписания договора по 31.12.2014 г. проведение рекламной компании рекламного проекта «Отель Новый», путем размещения рекламы в региональном эфире телеканалов/радиоканалов.

Согласно заявке от 25.03.2014 № 01, ООО «Рестотель» просит оказать услуги по размещению рекламы в форме рекламных роликов в эфире радиоканала «ДиФм» по 180 трансляций в месяц в период с апреля по декабрь 2014 г. включительно.

Согласно актам от 30.04.2014 г. № 158, от 31.05.2014 г. № 159, от 30.06.2014 г. № 160, от 27.10.2014 г. № 558, от 31.10.2014 г. № 161, от 30.11.2014 г. № 162, от 31.12.2014 г. № 163 рекламные услуги были оказаны в марте-июне, октябре-декабре 2014 г.

В тексте рекламного ролика говорится о «прекрасном зале на 300 мест», большой летней площадке, «вип-зал и банкетный зал есть отличный», «Кухня чудесная, музыка, шоу».

4. ООО «ДубльГИС-Смоленск» (ИНН <***>);

Согласно договору от 22.10.2013 г. № Д63-63-15737 (далее по тексту - Договор) ООО «ДубльГИС-Смоленск» оказало ООО «Рестотель» услуги по размещению рекламы на интернет-площадке (сайте), доступ на которую потребитель осуществляет через веб-приложение 2ГИС, установленное на персональном компьютере, иных устройствах, включая мобильные.

В соответствии с п. 3.2 Договора ООО «Рестотель» обязано предоставить рекламные материалы, подлежащие размещению.

В частности ООО «Рестотель» представило для рекламы, а ООО «ДубльГИС-Смоленск» разместило, фотографии ресторана гостиничного комплекса «Отель Новый» с размещением столов и посадочных мест для потребления пищи на площади, которая не выделена на плане первого этажа Гостиничного комплекса «Отель Новый», который представлен ООО «Рестотель» к проверке.

Кроме того, в приложении 2ГИС размещены фотографии «Летнего шатра», одна из которых представлена с установленными в нем сервированными столами.

Согласно актам от 30.11.2013 г. № 714, от 31.12.2013 г. № 834, от 31.01.2014 г. № 47, от 28.02.2014 г. № 152, 219, от 31.03.2014 г. № 265, от 30.04.2014 г. № 376, от 31.05.2014 г. № 504, от 30.06.2014 г. № 621, от 31.07.2014 г. № 734, от 31.08.2014 г. № 854, от 30.09.2014 г. № 988, от

31.10.2014 г. № 1135, от 30.11.2014 г. № 1295, от 31.12.2014 г. № 1454 услуги по размещению рекламы в электронном СМИ: «2ГИС-Смоленск» оказаны в ноябре-декабре 2013 г., январе-декабре 2014 г.

5. ФИО18 (ИНН <***>);

Согласно договору от 31.03.2014 г. № 55 (далее по тексту - Договор) ИП ФИО18 предоставляет ООО «Рестотель» пакет услуг по трансляции рекламного аудио ролика на радио «Европа плюс Смоленск», «Ретро ФМ Смоленск» по 150 трансляций ежемесячно на каждой радиостанции.

В соответствии с п. 2.2.2 Договора ООО «Рестотель» предоставляет ИП ФИО18 для проведения рекламной кампании готовый к размещению рекламный аудио ролик.

ФИО18 представила рекламный аудио ролик, который транслировался на радиостанциях «Европа плюс Смоленск», «Ретро ФМ Смоленск».

Согласно актам от 30.04.2014 г. № 72, от 30.06.2014 г. № 115, эфирным справкам за апрель, июнь 2014 г. рекламные услуги были оказаны в апреле, июне 2014 г.

В тексте рекламного ролика говорится о «прекрасном зале на 300 мест», большой летней площадке, «вип-зал и банкетный зал есть отличный», «Кухня чудесная, музыка, шоу».

6. ООО «101 Отель» (ИНН <***>);

Согласно п. 1.6 агентского договора от 21.03.2013 г. Ш 21-0313/09 ООО «101 Отель» (Агент) обязуется за вознаграждение и по поручению ООО «Рестотель» (Принципал) совершать от своего имени и за свой счет действия по поиску и привлечению клиентов, размещая информацию в любой форме (согласно приложению № 5 к договору), связанной с радио-, теле- или интернет-рекламой на сайте www 101 hotels.ru.

В целях размещения информации о гостиничном комплексе «Отель Новый» ООО «Рестотель» в приложении № 5 к договору (Раздел «Прочее») указало на наличие ресторана, включающего основной зал, банкетный зал, а также летнее кафе.

В ходе проверки установлено, что в сети интернет в отношении гостиничного комплекса «Отель Новый» размещена информация следующего содержания:

1. Сайт www.hotel-new.ru (официальный сайт гостиничного комплекса «Отель Новый») - «Рестораны комплекса готовы предложить Вам лучшие блюда европейской кухни. В Вашем распоряжении главный зал ресторана до 300 посадок, банкетный зал и летний ресторан-терраса для проведения мероприятий любых масштабов».

2. Сайт www.ozon.travel.ru - «Для проведения различных торжеств гости могут выбрать главный зал ресторана (до 300 человек), банкетный зал и летний ресторан-террасу».

3. Сайт www.booking.com - «Элегантный ресторан «Новый», где ежедневно подаются блюда европейской кухни, оформлен в теплых тонах и обставлен мебелью в старинном стиле. В теплую погоду блюда также сервируются на открытой террасе».

В официальных группах ГК «Отель Новый» в сети интернет по адресу: www.vk.com/public98503766, www.instagram.com/hotelnewsmol размещены фотографии, подтверждающие использование в деятельности ООО «Рестотель» всей площади обеденного зала, отмеченной под № 8 на плане первого этажа, танцевальной площадки, как места проведения досуга гостей ресторана, а также территории перед фасадом здания, а именно открытых террас и летнего шатра.

Таким образом, налоговым органом было установлено, что в 2013 -2014 гг., ООО «Рестотель», являясь в силу пп. 8 п. 2 с учетом п. 1 ст. 105. 1 НК РФ взаимозависимым лицом по отношению к ООО «Северное Сияние» - арендодателю и собственнику помещений в ГК «Отель Новый», осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в данном комплексе, не только на площади обеденного зала, указанной в договорах аренды в размере 150 кв. м. (в период с 01.01.2013 г. по 31.08.2013 г.), 149, 8 кв. м. (в период с 01.09.2013 г. по 31.12.2014 г.), а на всей площади помещения обеденного зала, отмеченного на плане первого этажа и экспликации к поэтажному плану под № 8, и которая составляет 366, 9 кв. м.

Собранными доказательствами подтверждается использование ООО «Рестотель» при оказании услуг общественного питания банкетного зала площадью 58, 6 кв. м., отмеченного на плане первого этажа и экспликации к поэтажному плану под № 18, а также территории перед фасадом здания, а именно открытых террас и летнего шатра.

Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 346.26 НК РФ, п. 2 Решения Смоленского городского Совета от 26.10.2007 г. № 672 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Смоленска с 01.01.2008» (с изменениями и дополнениями) ООО «Рестотель» неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении оказания услуг общественного питания в гостиничном комплексе «Отель Новый», осуществляемых через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м.

Суд не соглашается с указанными выводами Инспекции ввиду следующего.

Обстоятельства, связанные с применением Обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в связи с оказанием услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м., отражены в Решении на стр. 3-12. При этом проверкой установлено:

- оказание услуг общественного питания, осуществляется в нежилом помещении, расположенном в Гостиничном комплексе по адресу г. Смоленск, ул. Губенко, 26;

- согласно договоров аренды, заключенных с ООО «Северное Сияние» ( № 3 от 01.10.2012 г., № 1 от от 01.09.2013 г., № 01 от 01.08.2014 г.), площадь зала обслуживания посетителей составила 150 кв.м (в период с 01.10.2012 г. по 31.08.2013 г.), 149,8 кв.м (в период с 01.09.2013 г. по 30.06.2015г.);

- проведен осмотр территории обеденного зала (Протокол осмотра от 15.11.2016 г № 4, к нему приложены фотоснимки в количестве 30 шт.), определен порядок размещения столов и количество мест, порядок размещения мебели и предметов и т.д. на дату осмотра, а именно на 15.11.2016 г.;

- в ходе ранее проведенных мероприятий налогового контроля у ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» получен технический паспорт на здание гостиничного комплекса «Отель Новый», согласно плана первого этажа и экспликации к поэтажному плату, площадь помещения «Обеденный зал» составляет 366,9 кв.м и не имеет внутренних капитальных или временных конструкций;

- опрошенные свидетели (шеф-повар ФИО7, администратор Соколова Т.А., протоколы допроса № 6,7 от 16.11.2016 г.) подтвердили наличие танцевальной площадки, порядок размещения столов (в зависимости от мероприятий), площадь обеденного зала огораживается временными конструкциями в период ремонта;

- согласно истребованным у контрагентов документам, которым оказывались услуги по ресторанному обслуживанию, проведению корпоративных мероприятий, а именно договоров и актов оказанных услуг, оказаны услуги с количеством участвующих: ИП Щебетков-105 ч., ООО «Смоленский завод ЖБИ-2» (представлены фото с мероприятий), Смоленский ЛПУМГ ООО «Газпром трансгаз Санкт-Петербург» - 108 (2013 г.), 120 (2014 г.), ИП ФИО17- 85, ООО «КИА Центр Смоленск» -75, ПАО «Ростелеком» - 250, ООО «ИНТЕХ» - 84, МАКМАХ- 40, ЗАО «Монолит-Строй»- 29).

Основываясь на пунктах 5.1, 5.2, 5.35 Свода правил СП 118.13330.2012 «СНиП» 31-06-2009 «Общественные здания и сооружения» налоговый

орган, осуществил расчет максимального количества посадочных мест на арендованной площади (82 - по нормативу, 92 - с учетом снижения в проекте нормы площадей), исходя из которого на стр. 8 Решения пришел к выводу о недостаточности размера арендованных площадей для оказания услуг общественного питания, в частности для проведения мероприятий с количеством участников, указанных в актах.

Кроме того, налоговый орган истребовал информацию от исполнителей рекламных услуг, согласно которой услуги, оказываемые рестораном «Отель Новый» предлагались в главном зале ресторана до 300 посадочных мест, банкетном зале и летним ресторане-террасе.

Исходя из установленных и вышеперечисленных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу (стр.11 Решения), что в 2013-2014 гг., ООО «Рестотелъ», являясь в силу п.п. 8 п.2 с учетом п.1 ст.105.1 НК РФ взаимозависимым лицом по отношению к ООО «Северное Сияние», - арендодателю и собственнику помещений в гостиничном комплексе «Отель Новый», осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в данном комплексе, не только на площади обеденного зала, указанной в договорах аренды, а на всей площади помещения обеденного зала, отмеченного на плане первого этажа и экспликации к поэтажному плану под № 8, и которая составляет 366,9 кв.м. Кроме того, по мнению налогового органа, подтверждается использование ООО «Рестотелъ» при оказании услуг общественного питания банкетного зала площадью 58,6 кв.м, а так же территории перед фасадом здания.

Каких-либо иных обстоятельств, обосновывающих неправомерное применение налогоплательщиком специального режима налогообложения, налоговой проверкой не установлено и в оспариваемом Решении не приведено.

Вместе с тем, указывая на взаимозависимость арендодателя и арендатора, налоговый орган не раскрывает, каким образом установленная взаимозависимость повлияла на обоснованность применения ЕНВД, а также какие налоговые последствия повлекла взаимозависимость для ООО «Рестотелъ» и его возможность применения вышеназванного режима налогообложения.

Установление взаимозависимости в данном случае не имеет правового значения, поскольку не влияет на применение налогоплательщиком ЕНВД, а налоговый контроль (в понимании, определенном разделом V.1 НК РФ) в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами налоговым органом не осуществлялся.

Обосновывая неправомерное применение ЕНВД, налоговый орган сослался на Свод правил «Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009» (утверждён приказом Минрегиона России от 29.12.2011г. № 635/10), исходя из п.5.1 - 5.2 которого количество посадочных мест на арендованной налогоплательщиком площади (150 кв.м.) составляет не более 92.

Вместе с тем сфера применения Свода правил «Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009» определена Разделом 1 «Область применения» и осуществляется для проектирования новых, реконструируемых и капитально ремонтируемых общественных зданий, в том числе высотой до 55 м. с подземными этажами глубиной не более 10 м. от уровня земли.

Данный Свод правил не подлежит применению в данном слуае, поскольку регулирует иные правоотношения, а именно правоотношения, связанные с проектированием новых, реконструируемых и капитально ремонтируемых общественных зданий, что не соотносится с видом

деятельности налогоплательщика, в отношении которого применяется специальный режим налогообложения.

Оказание услуг по ресторанному обслуживанию регулируется Национальным стандартом РФ «Услуги общественного питания» ГОСТ Р 50647-2010, действующим с 01.01.2010 до 01.01.2015, согласно пункту 24 которого ресторан - предприятие питания, предоставляющее потребителю услуги по организации питания и досуга или без досуга, с широким ассортиментом блюд сложного изготовления, включая фирменные блюда и изделия, алкогольных, прохладительных, горячих и других видов напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий, покупных товаров, в т. ч. табачных изделий.

Понятие зала обслуживания дано в пункте 15 ГОСТа Р 50647-2010 - специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления продукции общественного питания и покупных товаров с организацией досуга или без него.

При этом под вместимостью зала следует понимать «способность зала одновременно вмещать количество потребителей (гостей), выраженная числом мест, различная для одного зала в зависимости от формы обслуживания (банкет, фуршет и др.) (п. 16 ГОСТа). Место в зале (посадочное место): Часть площади зала, оборудованная для обслуживания одного потребителя (п. 17 ГОСТа).

Следовательно, вместимость зала обслуживания нормативно не ограничивается, поскольку различается в зависимости от проводимого мероприятия (банкет, фуршет и др.).

Налоговым органом (при перечислении на основании актов об оказании услуг по ресторанному обслуживанию количества обслуживаемых посетителей) не устанавливалась форма обслуживания (банкет, фуршет и др.), количество дней, в течение которых проводились мероприятия, отсутствуют также доказательства проведения мероприятий с досугом, либо без него, не доказан факт оказания досуга именно налогоплательщиком. Кроме того, не имеется доказательств фактов аренды и использования налогоплательщиком банкетного зала, а также территории перед фасадом здания. Наличие различных помещений у собственника, не является доказательством их использования налогоплательщиком.

В основание выводов о необоснованности применения ЕНВД налоговым органом положен факт невозможности обслуживания на арендованной площади количества посетителей, указанных в актах об оказании услуг, т.е. налоговым органом, оспариваемое решение основано на факте «вместимости».

По указанным выше основаниям, рассчитанный налоговым органом «норматив вместимости» ошибочно основан на нормах и положениях нормативного акта, регулирующего нормативы проектирования, а, следовательно, не является законодательно определенным критерием оценки.

С учетом предложения суда о проведении совместного осмотра с целью установления фактической возможности размещения посетителей, ООО «Рестотель» организовало мероприятия по осмотру и подсчету посадочных мест при одном из вариантов размещения столов для проведения банкетов.

Налоговому органу было направлено соответствующее уведомление о дате, месте и времени указанного осмотра. Представители налогового органа на осмотр не явились, указав в информационном сообщении об отсутствии необходимости определять такой показатель как вместимость, поскольку для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, используется иной физический показатель, а именно площадь зала обслуживания посетителей.

Вместе с тем налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля замеры зала, арендованного и фактически используемого для обслуживания посетителей, не осуществлялись, в оспариваемом Решении основным доводом в обоснование невозможности применения ЕНВД, указан критерий вместимости зала.

ООО «Рестотель» в материалы дела представлены фото и видео материалы, свидетельствующие о возможности именно на арендованной части помещения оказывать услуги по ресторанному обслуживанию (в частности в форме банкета) 140 и более человек, а в случае обслуживания в форме фуршета - еще большего количества людей.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При толковании данной нормы следует исходить из того, что соответствующий физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга.

Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД.

Если используется только часть помещений, которые по документам относятся к залу обслуживания посетителей, то исчислять налог можно исходя из этой фактически используемой площади (п. 9 ст. 346.29 НК РФ). Данная площадь определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абз. 23 ст. 346.27 НК РФ).

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект

стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли- продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Как указывалось ранее в обоснование факта использования площади зала для обслуживания посетителей представлены договоры аренды, заключенные с ООО «Северное Сияние» ( № 3 от 01.10.2012 г., № 1 от от 01.09.2013 г., № 01 от 01.08.2014 г.), площадь зала обслуживания посетителей составила 150 кв.м (в период с 01.10.2012 г. по 31.08.2013 г.), 149,8 кв.м (в период с 01.09.2013 г. по 30.06.2015г.).

Кроме того, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки представлены документы (соотносимые с периодом проверки), а именно технический паспорт здания гостиничного комплекса, договоры аренды, заключенные между ООО «Северное сияние» и ООО «Рестотель-С» ( № 4 от 01.12.2012 г., № 4 от 01.11.2013 г.), подтверждающие, что часть помещения на первом этаже арендовалось иным юридическим лицом.

Указанные документы представлены собственником гостиничного комплекса ООО «Северное сияние». Представленными документами Обществом обоснована площадь зала обслуживания посетителей, а также право на ее использование.

Налоговый орган ссылается на технический паспорт Гостиничного комплекса от 02.06.2008, согласно которому (т. 3 л.д. 5 оборот) на поэтажном плане 1 этаже указано помещение № 8 площадью 366,9 кв.м., которое, по мнению Инспекции, полностью использовалось Обществом. Каких-либо перегородок данное помещение не содержит.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля, Обществом были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, из которых следует, что Обществу Смоленским отделением филиала АО «Ростехинвинтаризация - Федеральное БТИ» по Центральному федеральному округу (далее - Отделение БТИ), были выданы технические паспорта от 30.01.2013 и 19.12.2016 (копии представлены в материалы дела, подлинники исследовались в судебном заседании).

Из технического паспорта от 30.01.2013 (т. 3 л.д. 59) и пояснений заявителя следует, что помещение № 8 перегородками разделено на 2, одно из которых № 8* площадью 124 кв.м. использовалось Обществом в спорный период.

В техническом паспорте от 19.12.2016 (т. 3 л.д. 60) в помещении № 8 перегородки вновь отсутствуют.

Инспекция полагает, что представленные Обществом с возражениями технические паспорта от 30.01.2013 и 19.12.2016 являются недостоверными,

поскольку в соответствии с ответом Отделения БТИ (вх. № 023351 от 28.03.2017) техническая инвентаризация ГК «Отель Новый» проводилась 02.06.2008; технические паспорта здания от 30.01.2013 г. и 19.12.2016 г. Отделением БТИ не составлялись и не выдавались. Более того, в сопроводительном письме ИП Афанасьевой А. В. указано, что технический отчет составлялся в январе - феврале 2013 г., тогда как договор на выполнение кадастровых работ № 1КР-2013 датирован 01.02.2013, со сроком исполнения 07.02.2013.

В ходе рассмотрения дела представителями Общества были представлены суду на обозрение подлинные технические паспорта здания от 30.01.2013 и 19.12.2016.

Судом был направлен запрос в адрес Отделения БТИ.

В письме от 28.02.2018 (т. 4 л.д. 64) Смоленское отделение филиала АО «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по Центральному федеральному округу сообщило о невозможности представить технический паспорт здания (строения) от 30.01.2013 (по объекту, расположенному по адресу: <...> – ГК «Отель Новый»); экспликацию к поэтажному плану строения (приложение к техническому паспорту здания) от 30.01.2013 (по объекту, расположенному по адресу: <...> – ГК «Отель Новый»); технический паспорт здания (строения) от 19.12.2016 (по объекту, расположенному по адресу: <...> – ГК «Отель Новый»); экспликацию к поэтажному плану строения (приложение к техническому паспорту здания) от 19.12.2016 (по объекту, расположенному по адресу: <...> – ГК «Отель Новый»), поскольку техническая документация на указанную дату не составлялась.

Определением от 18.04.2018 суд со ссылкой на представленный Обществом подлинники технических паспортов на гостиничный комплекс по ул.Губенко, 26 от 30.01.2013 и от 19.12.2016 (копии данных техпаспортов были направлены в адрес БТИ) истребовал у Смоленского отделения филиала АО «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по Центральному федеральному округу разъяснения о том, почему при наличии оформленных и заверенных надлежащим образом технических паспортов от 30.01.2013 и от 19.12.2016 в адрес суда и ранее в адрес Инспекции поступили ответы о том, что техническая инвентаризация объекта ни 30.01.2013, ни 19.12.2016 не проводилась, соответствующая техническая документация на указанные даты не составлялась.

В письме от 25.04.2018 № 67/05-457 Смоленское отделение филиала АО «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» указало, что в материалах архивной документации сведения о том, что составлялись технические паспорта по состоянию на 30.01.2013 и 19.12.2016 отсутствуют. Техническая документация в Отделении изготавливается на возмездной основе на основании оформленного от заявителя заказа. В материалах производственного документооборота, бухгалтерского учета не обнаружено ни заявок, ни договоров, ни платежных документов от ООО «Рестотель» на

изготовление технических паспортов. Представленные копии технических паспортов подписаны начальником архивно-статистического отдела учета и отчетности Панфиловой Н.В. 09.01.2018 трудовой договор с Панфиловой Н.В. прекращен. В связи с чем затребовать пояснения у данного работника не представляется возможным.

С учетом изложенного, а также того факта, что заявление о фальсификации доказательств сторонами не заявлялось, Смоленским отделением филиала АО «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» не указано на недостоверность печатей и подписей должностного лица, визуально печати и подписи должностного лица ФИО20 на техпаспортах от 2008, 2013 и 2016 г.г. не имеют выраженных признаков отличия; представленные заявителем подлинники техпаспортов от 30.01.2013 и от 19.12.2016 оформлены надлежащим образом, все листы прошиты и пронумерованы, скреплены печатью БТИ, суд не усматривает достаточных оснований для признания техпаспортов от 30.01.2013 и от 19.12.2016 ненадлежащими доказательствами по делу.

Кроме того, положениями главы 26.3 НК РФ не предусмотрено обязательное представление технического паспорта. Указано, что к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые документы на объект организации общественного питания, в том числе в качестве такого документа указан договор аренды.

Представленные в материалы дела договоры аренды № 03 от 01.10.2012, № 01 от 01.09.2013, № 01 от 01.08.2014 (т. 2 л.д. 31-36) содержат необходимую информацию о назначении и площади арендуемых помещений.

Предметом Договоров является передача в аренду нежилого помещения в Гостиничном комплексе по адресу: 214011, <...>.

Согласно п. 1.2 Договоров площадь зала обслуживания посетителей составляет 150 кв.м., 149,8 кв.м. соответственно.

Кроме того, Обществом был представлен Технический отчет кадастрового инженера ФИО19 от 07.02.2013 (т. 1 л.д. 38-44), из которого усматривается, что помещение, соответствующее в техническом паспорте 2008 года помещению № 8, разделено на 2 помещения, одно из которых площадью 123,9 кв.м.

Таким образом, в оспариваемом Решении каких-либо безусловных и неоспоримых доказательств использования помещения в большем объеме, чем предусмотрено договорами аренды в проверяемом периоде (2013-2014 гг.), налоговым органом не приведено.

Ссылка налогового органа в оспариваемом Решении на информацию, полученную при опросе свидетелей о наличии (либо отсутствии) конструкций, разделяющих зал, о размещении столов, о наличии танцевальной площадки и т.д. является также необоснованной.

Наличие перегородок некапитального характера, временных перегородок, тканевых перегородок не имеет правового значения. Исходя из

приведенных выше положений налогового законодательства, возможность применения ЕНВД связывается исключительно с площадью, которая фактически используется для потребления пищи и проведения досуга, если таковой оказывается.

Кроме того, что устанавливает налоговый орган под понятием «танцевальная площадка», из оспариваемого Решения определить не представляется возможным. Каких-либо конструктивных, либо иных признаков, по которым налоговый орган установил наличие и местоположение танцевальной площадки, а также каким документом, определено данное место, оспариваемое Решение не содержит.

Инспекция со ссылкой на фотоматериалы указала, что танцевальная площадка имеет иной цвет напольного покрытия.

В соответствии с п. 3 ст. 100, п.8 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны содержать документально подтвержденные сведения о выявленных в ходе проверки нарушениях законодательства о налогах и сборах, при этом сомнения налогового органа и свидетельские показания лиц, имеющих лишь опосредованное отношение к деятельности Общества, не могут являться бесспорными и допустимыми доказательствами, подтверждающими факт налогового правонарушения.

Перечисляя информацию, полученную от исполнителей рекламных услуг (стр.8-11, стр.49-51 Решения) на стр. 51 Решения налоговый орган пришел к выводу: «либо заявленные ООО «Рестотель» сведения, транслируемые в эфире радиоканалов и размещенные в сети Интернет, в соответствии с заключенными договорами, содержали недостоверную информацию, в которой происходило искажение смысла таковой на основе представления неверных сведений и неполного информирования потребителей, что ведет к нарушению их прав на получение достоверной и полной информации об объекте рекламирования с целью обеспечения возможности осознанного и правильного выбора товара, либо доводы возражений, изложенные Обществом, содержат недостоверные сведения, препятствующие всесторонней и полной оценки обстоятельств».

Вместе с тем, оспариваемое Решение не содержит обоснования, каким образом вопрос достоверности либо не достоверности рекламной информации, нарушение законодательства о рекламе, влияет на порядок применения и обоснованность применения ЕНВД.

Доказательств нарушения прав на получение достоверной и полной информации об объекте рекламирования материалы проверки не содержат.

В материалы дела представлены аудиоролики рекламных продуктов ресторана «Отель Новый», исходя из содержания которых, налоговый орган полагает, что доказано фактическое использование площади, большей, чем она отражена в договорах аренды.

Вместе с тем, информация, озвученная в стихотворном виде в аудиороликах, носит потенциальный характер и не указывает на фактическое

использование перечисленных объектов, т.е. данная информация не является безусловным доказательством фактического использования указанных объектов.

Налогоплательщик неоднократно указывал, что в силу наличия возможностей собственника имущества Гостиничного комплекса «Отель Новый» предоставить в аренду, либо пользование дополнительные площади и дополнительные помещения, сам факт потенциальных возможностей не является доказательством факта реального их использования в проверяемом периоде. Доказательств, что в проверяемом периоде кто-то заказывал и вступал в правоотношения с ООО «Рестотель» относительно размещения 300 посетителей на предмет оказания ресторанного обслуживания, а также о фактическом представлении услуг общественного питания и досуга на летней площадке, иных залах, в ходе мероприятий налогового контроля получено не было. Не содержат в себе таких доказательств и представленные в материалы дела видеоролики.

Представленные в материалы дела фото (30 шт.), приложенные к Протоколу осмотра помещения № 4 от 15.11.2016 г., выполнены в ноябре 2016 г. и не соотносятся с проверяемым периодом 2013-2014 гг.

Кроме того, на фото явно видно, что в помещении идет ремонт. Каким образом собственником видоизменялось помещение с проверяемого периода до момента осмотра, налоговым органом не исследовалось, какой-либо информации о проведенных ремонтах у собственника в ходе мероприятий налогового контроля не истребовалось.

В материалы дела налоговым органом представлены фотографии, полученные от ООО «Смоленский завод ЖБИ-2» (10 фото), ООО «ИНТЕХ» (3 фото).

Представители Общества указали, что указанные фотографии на стадии осуществления мероприятий налогового контроля, при рассмотрении материалов выездной проверки (с учетов рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля) налогоплательщику не представлялись. Инспекцией данный факт не опровергнут.

К Акту выездной проверки (стр.3-32 Приложения) приложены 30 фотографий, которые сделаны 15.11.2016 при осмотре 1 этажа, подвального помещения и территории перед фасадом Гостиничного комплекса «Отель Новый» (Протокол № 4 от 15.11.2016 г.).

При ознакомлении с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, с фотографиями, представленными в материалы судебного дела, налогоплательщик ознакомлен не был. Материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, представлены налогоплательщику в виде копий, заверенных налоговым органом. Однако среди представленных налогоплательщику материалов 13 фото, представленных в материалы судебного дела, отсутствуют.

В указанных материалах имеются 15 фотографий, ранее приложенных к акту проверки (фото на стр.25 материалов дополнительного налогового контроля соответствует фото на стр.18 Приложения к Акту проверки, фото на стр.26 соответствует фото на стр. 19, фото на стр.27 соответствует фото на стр.20, фото на стр.28 соответствует фото на стр.21, фото на стр.29 соответствует фото на стр.22, фото на стр.30 соответствует фото на стр.23, фото на стр.31 соответствует фото на стр.24, фото на стр.32 соответствует фото на стр.27, фото на стр.33 соответствует фото на стр.25, фото на стр.34 соответствует фото на стр.26, фото на стр.35 соответствует фото на стр.28, фото на стр.36 соответствует фото на стр.29, фото на стр.37 соответствует фото на стр.30, фото на стр.38 соответствует фото на стр.32, фото на стр.39 соответствует фото на стр.31).

Таким образом, нарушено право налогоплательщика знакомиться с доказательствами, которое гарантировано п.2 ст. 101 НК РФ, а также представлять возражения против выводов налогового органа и представлять подтверждающие такие возражения доказательства. Налоговым органом нарушен принцип раскрытия доказательств, гарантирующий налогоплательщику быть осведомленным о сведениях и доказательствах, полученных налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля. Налоговым органом не указана уважительная причина, по которой налогоплательщик не ознакомлен с представленными доказательствами на всех стадиях налогового контроля.

В оспариваемом Решении отсутствует анализ представленных ООО «Смоленский завод ЖБИ-2» (10 фото), ООО «ИНТЕХ» (3 фото) фотографий, в связи с чем не представляется возможным определить, какие обстоятельства, по мнению налогового органа, они подтверждают либо опровергают. Кроме того, невозможно соотнести эти фотографии с конкретными датами съемки, конкретными людьми, действиями, которые они осуществляют, конкретными мероприятиями, датами их проведения и т.д.

Даты, указанные на 3-х фото, представленные ООО «ИНТЕХ», являются названиями электронного файла, исходя из свойств файла, могут быть легко заменены на любое другое название и не свидетельствуют о дате осуществления съемки.

В п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано: «Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о

привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В материалы дела представлена видео-панорама с официального сайта Общества, согласно сведениям, содержащимся на представленном доказательстве, получена 06.02.2018, т.е. не в рамках мероприятий налогового контроля и после даты вынесения оспариваемого Решения.

Кроме того, в материалы дела представлены фотографии, полученные налоговым органом из «социальных сетей», которые получены также с нарушением процессуальных норм, а также указанных положений налогового законодательства.

Из норм Налогового кодекса Российской Федерации в их системном толковании следует, что налоговое законодательство устанавливает четкую процедуру сбора доказательств. В том числе из данных норм следует невозможность сбора налоговой инспекцией доказательств после окончания проверки (то есть после составления справки о проведенной проверке) и вне рамок дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрение в суде дела об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа не является продолжением выездной налоговой проверки, в связи с чем новые факты, не отраженные в оспариваемом решении, не входят в предмет доказывания по делу и не могут быть положены в основу принимаемого судом судебного акта.

Восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям статей 100, 101 НК РФ и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд не вправе подменять налоговый орган и определять налогоплательщику налоговые обязательства, поскольку суд осуществляет только проверку законности решения инспекции, равно как суд не вправе восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. То обстоятельство, что налоговый орган принял оспариваемое решение, не

полностью выяснив обстоятельства, и не определил действительные налоговые последствия совершенных налогоплательщиком операций в соответствии с требованиями налогового законодательства, свидетельствует о неправомерности такого решения налогового органа.

Предмет судебного разбирательства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

Осуществление такой проверки судом в силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 8, 9 АПК РФ подчинено принципу равноправия и состязательности сторон, в связи с чем, судебное разбирательство не должно подменять осуществление налогового контроля в соответствующей административной процедуре.

Судебный контроль не призван подменять собой налоговый контроль или восполнять допущенные налоговым органом недостатки при сборе доказательств и вынесении решений.

Наличие обязанности по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно свидетельствующих о наличии налогового правонарушения; суд, оценивая собранные налоговым органом доказательства, должен дать оценку законности и обоснованности решений налоговых органов, а не подменять собой налоговый орган, у которого имелись все возможности по сбору доказательств в обоснование факта налогового правонарушения, установление которого осуществляется на основании безусловных и однозначно истолкованных доказательств.

В обоснование результатов проверки налоговый орган сослался на «установленные» им отдельные факты оказания ООО «Рестотель» услуг общественного питания (ресторанное обслуживание), осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей, превышающей 150 квадратных метров, перечень которых приведен на стр.7 - 8 Решения.

Как было указано выше, исчерпывающих и безусловных доказательств оказания ООО «Рестотель» услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей, превышающей 150 квадратных метров, в материалах проверки не содержится, что свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения нормам ст. 101 Налогового Кодекса РФ.

С учетом изложенного заявленные требования Общества являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (ОГРН <***>; ИНН <***>) от 15.06.2017 № 19/9, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Рестотель" (ОГРН <***>; ИНН <***>), в части: доначисления единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, в размере 2 802 991 руб., пени в сумме 1 003 241 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 280 299 руб.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (ОГРН <***>; ИНН <***>) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Рестотель" (ОГРН <***>; ИНН <***>).

Взыскать Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (ОГРН <***>; ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Рестотель" (ОГРН <***>; ИНН <***>) 3 000 руб. судебных расходов.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья В.В. Красильникова