Решение от 13 февраля 2019 г. по делу № А75-14757/2018

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-14757/2018
14 февраля 2019 г.
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 14 февраля 2019 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Чешковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения от 21.06.2018 № 03/КА-3458 в части,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»; общество с ограниченной ответственностью «Эском Краснодар», казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Ханты-Мансийский клинический противотуберкулезный диспансер», общество с ограниченной ответственностью «Фарм-Сиб», общество с ограниченной ответственностью «МЛК», общество с ограниченной ответственностью «Еврогрупп-мед», общество с ограниченной ответственностью «Виренд Интернейшнл», закрытое акционерное общество «Корал-Мед»,

при участии представителей:

от заявителя – не явились

от антимонопольного органа – ФИО2 по доверенности от 21.11.2018 № 41,

от третьих лиц – не явились,

установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее – заявитель, КУ «Центр лекарственного мониторинга») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) об оспаривании решения от 21.06.2018 № 03/КА-3458 в части пункта 3.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»; общество с ограниченной ответственностью «Эском Краснодар», казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Ханты-Мансийский клинический противотуберкулезный диспансер», общество с ограниченной ответственностью «Фарм-Сиб», общество с ограниченной ответственностью «МЛК», общество с ограниченной ответственностью «Еврогрупп-мед», общество с ограниченной ответственностью «Виренд Интернейшнл», закрытое акционерное общество «Корал-Мед».

Лица, участвующие в деле, о времени и места судебного разбирательства извещены надлежащим образом, антимонопольный орган явку полномочного представителя обеспечил.

Судебное заседание проводится в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела по существу в его отсутствие, антимонопольный орган представил доказательства направления отзыва лицам, участвующим в деле.

Судом все документы приобщены к материалам дела.

Заинтересованное лицо с заявленными требованиями не согласно по мотивам, изложенным в отзыве на заявление (том 1 л. д. 148-151).

Иные участники процесса отзывы не представили.

Заслушав представителя заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 22.05.2018 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru Уполномоченным органом - КУ «Центр лекарственного мониторинга» опубликовано извещение № 0387200009118001921 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата Рифампицин.

Заказчиком закупки является казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Ханты-Мансийский клинический противотуберкулезный диспансер».

В Управление поступила жалоба ООО «Эском Краснодар» от 18.06.2018 № 908-ж на действия аукционной комиссии Уполномоченного органа при проведении электронного аукциона.

Управлением в ходе рассмотрения жалобы установлено, что согласно техническому заданию требуется следующее: 1) Рифампицин (Лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 450 мг) в количестве 1250 шт.; 2) Рифампицин (Лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 600 мг или эквивалентная форма и дозировка: 2 лиофилизата для приготовления раствора для инфузий 300 мг) в количестве 1005 шт.; 3) Рифампицин (Капсулы 300 мг или эквивалентная форма и дозировка: 2 капсулы 150 мг) в количестве 12000 шт. Остаточный срок годности лекарственного препарата не менее 14 месяцев на момент поставки. (Выражается в единицах измерения времени). * Указываются лекарственные формы, в том числе эквивалентные лекарственные формы препарата, удовлетворяющие потребности заказчика; ** Указываются комбинации лекарственных дозировок, удовлетворяющие потребности заказчика, с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта. Допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности; *** Заполняется участником закупки на момент подачи заявки. Техническое задание формируется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Может дополнительно указываться торговое наименование лекарственного препарата в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе следует, что на участие в закупке было подано 6 заявок, по результатам рассмотрения которых аукционной комиссией Уполномоченного органа было принято решение о признании соответствующей только одной заявки под № 2.

Заявки № 1, 3, 4, 5, 6 были признаны не соответствующими по следующим основаниям: заявка № 1 – не соответствует техническому заданию заказчика, так как в пункте 1 заявки предложена трехкратная дозировка, в пункте 2 заяви предложена четырехкратная дозировка; заявка № 3 - не соответствует техническому заданию заказчика, так как в пункте 1 заявки предложена трехкратная дозировка, в пункте 2 заявки предложена четырехкратная дозировка; заявка № 4 - не соответствует техническому заданию заказчика, так как в пункте 1 заявки предложена трехкратная дозировка; заявка № 5 - не соответствует техническому заданию заказчика, так как в пункте 1 заявки предложена трехкратная дозировка, в пункте 2 заяви предложена четырехкратная дозировка; заявка № 6 - не соответствует техническому заданию заказчика, так как в пункте 1 заявки предложена трехкратная дозировка, в пункте 2 заяви предложена четырехкратная дозировка.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 04.06.2018 №0387200009118001921-1 также следует, что при принятии решения один из членов аукционной комиссии не согласен с мнением остальных двух.

Комиссия антимонопольного органа, изучив техническое задание и первые части заявки участников закупки № 1, 3, 4, 5, 6 установила, что участники закупки действительно предложили в первой части лекарственные препараты иной дозировки, не предусмотренной техническим заданием.

Из пояснений Заказчика следует, что дозировка, указанная в техническом задании была предусмотрена с учетом необходимости использования новорожденных детей и является наиболее оптимальной, при этом дозировка лекарственного препарата для каждого пациента рассчитывается индивидуально в зависимости от массы тела.

Проанализировав выборочно инструкцию по применению лекарственного препарата МНН Рифампицин, размещенную в Государственном реестре лекарственных средств (ОАО «Красфарма») Комиссией Управления было установлено, что режим дозирования устанавливается врачом индивидуально в зависимости от тяжести заболевания и реакции больного на лечение, при этом в случае если врачом не назначено иначе, в инструкции указаны следующие режимы дозирования:

взрослые и дети старше 12 лет: 10мг/кг массы тела, максимальная суточная доза 600 мг; дети старше 1 года и до 6 лет: 15мг/кг массы тела в сутки;

дети от 6 до 12 лет: 10-20мг/кг в сутки, при длительной терапии суточная доза не должна превышать 450 г.

Кроме того, из информации размещенной в Государственном реестре лекарственных средств следует, что лекарственный препарат МНН Рифампицин выпускается в следующих дозировках 150, 300, 450, 600 мг.

Таким образом, в ходе рассмотрения жалобы Комиссия Управления пришла к выводу о том, что аукционная комиссия Уполномоченного органа является специализированной, профессиональной, обладающей теоретическими знаниями и навыками в медицинской области. Отказывая в допуске участникам закупки № 1, 3, 4, 5, 6 аукционная комиссия необоснованно лишила пятерых участников возможности стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в рассматриваемой закупке, что не соответствует принципам обеспечения конкуренции. Предложенная участникам закупки № 1, 3, 4, 5, 6 дозировка соответствует как требованиям технического задания, так и требованиям Заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 21.06.2018 № 03/КА-3458 (том 2 л. д. 109) о признании жалобы ООО «Эском Краснодар» обоснованной, и кроме прочего о признании в действиях Уполномоченного органа нарушения в части 5 статьи 67 Закона о защите конкуренции (пункт 3 резолютивной части решения), в связи с чем КУ «Центр лекарственного мониторинга», не согласившись с вынесенным решением, обратилось в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон о контрактной системе) которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Согласно части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2018 № 1380 (далее - Постановление № 1380) при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.);

б) дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности;

в) остаточный срок годности лекарственного препарата, выраженный в единицах измерения времени (например, «не ранее 1 января 2020 г.» или «не менее 12 месяцев с даты заключения контракта» и др.).

пунктом 5 особенностей предусмотрено, что при описании объекта закупки не допускается указывать:

а) эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата;

б) дозировку лекарственного препарата в определенных единицах измерения при возможности конвертирования в иные единицы измерения (например, «МЕ» (международная единица) может быть конвертирована в «мг» или «процент» может быть конвертирован в «мг/мл» и т.д.);

в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий;

г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ;

д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного;

е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.);

ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата;

з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата);

и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

При этом, пунктом 6 особенностей установлено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Комиссия Управления обоснованно указала на то, что пунктом 1 технического задания Заказчик не предусмотрел, в нарушение требований Постановления № 1380, эквивалентность дозировки лекарственного препарата, то есть возможность поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а так же возможность поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта, между тем такое указание допустимо и возможно в силу характеристик закупаемого препарата, использования его в дозированном виде по назначению врача, в зависимости от возраста и массы тела, не имеющем прямой зависимости от выпускаемой формы дозировки: 150, 300, 450, 600 мг.

Нарушение в действиях Заказчика при оформлении аукционной документации, не устраненное Уполномоченным органом, повлекло за собой чрезмерно формализованный подход при оценке соответствия заявок аукционной документации и необоснованному отклонению пяти из шести поданных заявок, что свидетельствует о нарушении КУ «Центр лекарственного мониторинга» требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе и ограничении конкуренции.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными.

Заявитель не предоставил доказательств невозможности применения лекарственного препарата для определенных Заказчиком целей в предложенных участниками закупки дозировках, не опроверг выводов антимонопольного органа относимыми и допустимыми доказательствами. Не опровергнуты выводы антимонопольного органа и Заказчиком, который отзыв на иск не предоставил.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В связи с отказом в удовлетворении требований государственная пошлина по делу относится на заявителя в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 16, 67, 68, 71, 167-170, 176, 180-181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяО.Г. Чешкова