Решение от 28 мая 2024 г. по делу № А64-10499/2023

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ


г. Тамбов                                                                                          Дело № А64-10499/2023

«29» мая 2024 года


Резолютивная часть решения объявлена «15» мая 2024 года

Решение изготовлено в полном объеме «29» мая 2024 года


Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Плахотникова М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Белых И.В. рассмотрел в судебном заседании дело № А64-10499/2023 по заявлению

общества с ограниченной ответственностью (ООО) «СМС Трафик» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов

третье лицо: ПАО «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН <***>, ИНН <***>),     г. Москва

о признании незаконным решения от 10.10.2023г. № 068/05/18-38/2023

при участии представителей:

от заявителя не явился, извещен;

от ответчика: ФИО1, доверенность  № 1-Д от 09.01.2024г.;

от третьего лица: не явился, извещен.

Лицу, участвующему в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 10.10.2023г. по делу № 068/05/18-38/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в части признания ООО «СМС Трафик» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением арбитражного суда от 04.03.2024г. заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом.

На основании  статей 123, 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц, по имеющимся в деле материалам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области поступило обращение (вх. 09.01.2023г. № 2ИП/23) гражданина ФИО2 о поступлении на его номер телефона       +7 953 --- -- 92 смс-сообщения без его согласия.

Смс-сообщение поступило с буквенного номера «Otlnal» следующего содержания: «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без процентов на www.otlnal.ru:/ZSoDS или по 88006007223».

24.01.2023г. по факту обращения гражданина ФИО2 в отношении ООО «Т2 Мобайл» (108811, <...> (п. Московский), домовладение 6, стр. 1, этаж 5, комн. 33, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2013. ИНН: <***>. КПП: 775101001) Комиссией Тамбовского УФАС России возбуждено дело     № 068/05/18-38/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18, частей 1, 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). Копия определения о возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе получена ООО «СМС Трафик», что подтверждается уведомлением о вручении почтовой корреспонденции от 08.02.2023г.

В процессе производства по указанному делу было установлено, что направление вышеуказанного смс-сообщения, от отправителя «Otlnal» осуществлено ООО «CMC Трафик» (115088. <...> ФИО3, д. 20 А, стр. 4, подъезд 2, -паж 2, п. 2) в рамках договора от 01.06.2015г. № 225/SMS-BULK в редакции дополнительного соглашения от 28.04.2021г. № 11 (письмо ООО «Т2 Мобайл» от 20.02.2023г.                        № 2000.25/2058-23 (вх. от 20.02.2023г. № 1005).

Определением по делу № 068/05/18-38/2023 от 28.02.2023г. (исх. от 02.03.2023г.      № КМ/784/23) ООО «CMC Трафик» привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения Закона о рекламе.

ООО «CMC Трафик» письмом от 21.03.2023г. (вх от 22.03.2023г. № 1714-ЭП/2 сообщило, что инициатором рассылки данного смс-сообщения является ПАО «Вымпел-Коммуникации» по договору от 29.11.2018г. № 430/18, на основании которого осуществляется доступ к системе. Под системой понимается программа обработки сообщений, направляемых абонентам операторов подвижной связи, правообладателем которой является ООО «CMC Трафик». Характер работы предполагает, что ООО «CMC Трафик» организует доступ к сервису посредством установки программного обеспечения на устройстве заказчика (ПАО «Вымпел-Коммуникации») или предоставляет ему доступ через защищенный канал к закрытой части сайта (раздел 1 Правил предоставления услуг).

В силу пункта 9 Правил предоставления услуг «Заказчик» (ПАО «Вымпел-Коммуникации») обязуется не использовать услуги для распространения ненужной получателю, не запрошенной последним информации вида «СПАМ».

Кроме того, Общество запросило у ПАО «Вымпел-Коммуникации» согласие на получение ФИО2 (номер +7 953 --- -- 92) указанного смс-сообщения, которое будет дополнительно направленно.

Письмом от 24.04.2023г. (вх. от 24.04.2023г. № 2430-ЭП/23) ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что в отсутствие абонентского номера, установить кто отправляет смс-сообщения от имени «Otlnal» не представляется возможным.

Также согласно пояснениям общество не имеет возможности проверить факт получения смс-сообщения от абонента с именем «Otlnal».

Письмом от 29.05.2023г. № 2000.14/6860-23 ООО «Т2 Мобайл» сообщило, что: «Как уже сообщалось ранее, буквенное имя отправителя «Otlnal» было выделено ООО «CMC Трафик» в рамках договора № 225/SMS-BULK от 01.06.2015г. Для SMS-рассылок клиенты используют буквенные имена отправителей (например, Otlnal) или короткие номера (например 900), которые не соответствуют российской системе и плану нумерации. Никаких абонентских номеров при этом не выделяется в пользование. Таким образом, за буквенным именем отправителя «Otlnal» не закреплен абонентский номер».

Перейдя по ссылке www.otlnal.ru:/ZSoDS открывается сайт «Отличные наличные», на котором указаны сведения об организациях оказывающих услуги – ООО МКК «Агора», ООО МКК «Авантаж» и ООО МКК «Финансовый супермаркет».

В связи с указанным, антимонопольный орган определением от 31.05.2023г. привлек к участию в рассмотрении настоящего дела ООО МКК «Агора», ООО МКК «Авантаж» и ООО МКК «Финансовый супермаркет»,

ООО МКК «Агора» письмом (вх. от 22.06.2023г. № 3823-ЭП/23, исх. № 3191 от 22.06.2023г.) сообщило, что не осуществляет выдачу займов онлайн на сайте www.otlnal.ru. Абонентский номер заявителя ФИО2 +7 953 --- -- 692 обществу не известен, в базе данных номер отсутствует. ООО МКК «Агора» не осуществляло отправку рекламного смс-сообщения на номер телефона ФИО2

27.06.2023г. на рассмотрении дела посредством видео-конференцсвязи присутствовал представитель ООО «CMC Трафик» ФИО4, которая сообщила, что отправка сообщения) 07.01.2023г. в 12 час 13 мин на номер телефона        +7 953 --- -- 92 осуществляло ПАО «Вымпел-Коммуникации» согласно договору           № 430/18 от 29.11.2018г. (письмо исх. от 29.05.2023г.).

ООО МКК «Авантаж» письмом (вх. от 15.08.2023г. № 4998-ЭП/23) сообщило, что требования статьи 18 Закона о рекламе ООО МКК «Авантаж» были надлежащим образом соблюдены, согласие абонента (+7 953 --- -- 92) на получение рекламы получило от ООО «Апипрофит» на основании Договора № 8 об оказании рекламных услуг от 01.10.2021г.

ООО «Апипрофит» получило согласие на получение рекламы от ИП ФИО5 в рамках договора об оказании рекламных услуг № 2-2006 от 20.06.2022г.

Тамбовским УФАС России установлено, что согласие абонента +7 953 --- -- 92 предоставлено ФИО6 при регистрации 15.12.2022г. в 23:31:51 на сайте http://mikrozaymi24.ru/.

В связи с обращением ФИО2 абонентский номер +7 953 --- -- 92 удален из базы данных ООО «Апипрофит» и осуществление звонков на указанный номер не осуществляется.

ООО МКК «Финансовый супермаркет» письмом (вх. 15.08.2023г. № 4999-ЭП/23) сообщило, что не размещало и не размещает рекламу услуг посредством рассылок смс-сообщений, в том числе, с буквенного номера Otlnal. Номер телефона ФИО2 +7 953 --- -- 92 Обществу не известен.  Общество не имеет отношения к размещенной информации.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» письмом (вх. от 11.09.2023г. № 5629-ЭП/23) сообщило, что абонентский номер +7 953 --- -- 92 не входит в пул нумерации, выделенной ПАО «ВымпелКом», в связи с чем, не представляется возможным предоставить информацию относительно абонента по указанному номеру. В отсутствии абонентского номера, установить кто отправляет смс-сообщения от имени «Otlnal» не предоставляется возможным. Также невозможно осуществить поиск исходящего сообщения, направленного на абонентский номер (+7 953 --- -- 92) 07.01.2023г. в 12 час. 13 мин. даже при наличии данных реквизитов договора № 430/18 от 29.11.2018г., заключенного с ООО «CMC Трафик».

Оценив полученную от сторон информацию антимонопольный орган пришел к выводу о том, что пройдя по ссылке https://mikrozaymi24.ru/ открывается интернет-сайт «Микрозайм24.Быстро.Онлайн». На главной странице сайта расположено окно для заполнения заявки на оформление займа, где можно выбрать сумму займа от 1 тысячи рублей до 100 тысяч рублей, ниже расположена активная клавиша «оформить заявку», но для того, чтобы нажать эту клавишу необходимо поставить галочку о том, что «Мне исполнилось 18 лет, я не являюсь получателем президентских выплат на детей, согласен с договором публичной оферты и даю согласие на обработку персональных данных, получение рекламных материалов, ознакомлен с «тарифными планами»», а значит дать согласие на все вышеперечисленные манипуляции.

С учетом изложенного, у потребителя отсутствует возможность предоставить согласие на обработку персональных данных без представления согласия на рассылку рекламы, что прямо указывает на недобровольный характер представления такого согласия

Далее необходимо ввести данные (ФИО, e-mail, номер телефона, дата рождения) и проставить галочки о том, что «Принимаю вышеперечисленное соглашение об обработке, хранении и использовании данных» и «Мне исполнилось 18 лет, я не являюсь получателем президентских выплат на детей, согласен с договором публичной оферты и даю согласие на обработку   персональных   данных,   получение   рекламных   материалов,   ознакомлен   с «тарифными планами».

При этом механика верификации достоверности указанного номера (проверочный смс-код и т.п.) сайтом не предусмотрена.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

С учетом изложенного, антимонопольный орган посчитал ссылки ООО МКК «Авантаж» на надлежащее получение согласия абонента ненадлежащими, поскольку, во-первых, оно получено под условием оказания услуг (т.е. предоставлено недобровольно), а, во-вторых, у ООО МКК «Авантаж» отсутствуют какие-либо доказательства, что телефонный номер указан лицом, имеющим к нему отношение.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства наличия у ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «CMC Трафик», ООО МКК «Авантаж» согласия заявителя на получение рекламных смс-сообщений, рассматриваемая реклама распространялась с нарушением требований рекламного законодательства.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу, что распространение вышеуказанной рекламы посредством использования телефонной связи осуществлено в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Помимо этого, Тамбовское УФАС России отметило, что исходя из содержания рассматриваемой рекламной информации: «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без процентов», объектом рекламирования является финансовая услуга.

Как указало Тамбовское УФАС России, в силу части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) наименование юридического лица в обязательном порядке должно содержать указание на его организационно-правовую форму.

При названных обстоятельствах антимонопольный орган посчитал, что в рассматриваемой рекламе отсутствует наименование лица, оказывающего финансовые услуги, следовательно, она не соответствует требованиям части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Также, Тамбовское УФАС России в оспариваемом решении ссылается на требований 3 статьи 28 Закона о рекламе, согласно которой, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)» для заемщика и влияющие на нее.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

Соответственно к условиям, определяющим полную стоимость кредита, могут быть отнесены: сумма потребительского кредита (займа); срок действия договора потребительского кредита (займа) и срок возврата потребительского кредита (займа); валюта, в которой предоставляется потребительский кредит (заем); процентная ставка в процентах годовых, а при применении беспроцентной ставки - порядок ее получения.

По мнению антимонопольного органа, рассматриваемая реклама не содержит информации о сроках, предоставляемого кредита, о размере процентной ставки в процентах годовых, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита. В силу чего, рассматриваемая реклама также не соответствует требованиям, установленным частью 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Рассмотрев материалы дела № 068/05/18-38/2023 по признакам нарушения требований Закона о рекламе, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что рассматриваемая реклама распространялась без согласия адресата ее получения (ФИО2), не содержит наименование или имя лица, оказывающего кредитно-финансовые услуги, а также информацию о сроках, предоставляемого кредита, о размере процентной ставки в процентах годовых, о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита, что в свою очередь, является нарушением части 1 статьи 18, частей 1, 3 статьи 28 Закона о рекламе.

При этом антимонопольный орган по итогам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе пришел к выводу, что ПАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «CMC Трафик» являются рекламораспространителями, ООО МКК «Авантаж» – рекламодателем рассматриваемой рекламы.

Определениями от 28.02.2023г., 27.03.2023г., 04.05.2023г., 31.05.2023г., 27.06.2023г., от 27.07.2023г., 22.08.2023г. в связи с необходимостью привлечения к участию в рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе заинтересованных лиц, истребованию дополнительных доказательств, рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе откладывалось.

О фактах отложения рассмотрения дела все лица, участвовавшие в его рассмотрении, извещались надлежащим образом, о чем свидетельствуют справки об отправке/доставке постовых отправлений Федеральной почтовой службы, представленные антимонопольным органом совместно с материалами дела о нарушении законодательства о рекламе.

26.09.2023г. в отсутствие представителей ООО «Финансовый супермаркет», ООО МКК «Агора», ООО «СМС Трафик», ООО «Т2 Мобайл», ПАО «Вымпел- Коммуникации», ООО МКК «Авантаж», ФИО2, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения административного дела, Комиссией Тамбовского УФАС принято решение по делу № 068/05/18-38/2023 о нарушении законодательства РФ о рекламе (резолютивная часть решения), а именно:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без процентов на www.otlnal.ru:/ZSoDS или по 88006007223», поступившую 07.01.2023г. в 12 час. 13 мин. с буквенного номера «Otlnal» на мобильный телефон заявителя                          (номер +7953 --- --92), поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18, части 1, 3 статьи 28 Закона о рекламе.

2. Предписание не выдавать в связи с прекращением нарушения.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение в полном объеме изготовлено 10.10.2023г.

Не согласившись с указанным решением ООО «СМС Трафик» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявитель указал, что инициатором рассылки смс-сообщения рекламного характера является ПАО «Вымпел-Коммуникации» по договору возмездного оказания услуг доступа к системе  от 29.11.2018г. № 430/18, по которому ООО «СМС Трафик» является только исполнителем. При рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольный орган не исследовал вопрос о том, обладало ли Общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных режимом тайны связи, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств, так и с точки зрения исполнения законодательства в области связи.

Общество также считает, что антимонопольным органом не доказан факт виновности ООО «СМС Трафик» в распространении ненадлежащей рекламы.

Таким образом, заявитель фактически оспаривает изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае ООО «СМС Трафик» является рекламораспространителем.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» требования заявителя не признало, просило отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению третьего лица, ПАО «Вымпел-Коммуникации» является оператором связи, а ООО «СМС Трафик» распространителем рекламного смс-сообщения.

Тамбовское УФАС России требования заявителя также не признало, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Изучив представленные материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований заявителя, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела спорное сообщение «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без процентов на www.otlnal.ru:/ZSoDS или по 88006007223» направлено путем СМС-рассылки на мобильный телефон гражданина.

Сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (кредитная услуга), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рассматриваемое сообщение адресовано неопределенному кругу лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Само сообщение не индивидуализировано. Доказательства того, что сообщение было направлено исключительно в один адрес – в адрес гражданина, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, сообщение «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без процентов на www.otlnal.ru:/ZSoDS или по 88006007223» по своему содержанию является рекламой кредитных услуг.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространителем – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Ненадлежащая рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 части 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона о 7 рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ).

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации установлены Федеральным законом от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи).

В силу статьи 2 Закона о связи абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператором связи является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии; электросвязь – любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Статьей 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством, настоящим Федеральным законом и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014г. № 1342 утверждены Правила оказания услуг телефонной связи (далее – Правила оказания услуг связи).

В соответствии с пунктом 24 Правил оказания услуг связи оператор связи обязан:

а) оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором;

б) устранять в сроки, установленные оператором связи, неисправности, препятствующие пользованию услугами телефонной связи. Информация о сроках устранения неисправностей, препятствующих пользованию услугами связи, размещается на сайте оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

в) возобновлять оказание услуг телефонной связи абоненту в течение 3 дней со дня получения оплаты от абонента или предоставления абонентом документов, подтверждающих ликвидацию задолженности по оплате услуг телефонной связи (в случае приостановления оказания услуг телефонной связи за нарушение сроков оплаты оказанных ему услуг телефонной связи);

г) по требованию абонента или пользователя предоставлять дополнительную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи;

д) вернуть абоненту неиспользованный остаток денежных средств, внесенных в качестве аванса, не позднее 30 дней со дня расторжения договора;

е) не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Абонентам подвижной связи, в отношении которых применяется изменяемый тариф, дополнительно направляются короткие текстовые сообщения с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи, если иное не предусмотрено настоящими Правилами. В договоре с абонентом - юридическим лицом может быть определен иной способ информирования об изменении тарифов. Абонент - физическое лицо вправе отказаться от получения информации об изменении тарифов в виде короткого текстового сообщения и посредством совершения им действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление, выбрать иной способ извещения;

ж) при поступлении соответствующего запроса от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в течение 3 рабочих дней со дня получения такого запроса направить абоненту запрос с требованием подтвердить соответствие персональных данных фактического пользователя сведениям, заявленным в договоре, с указанием даты прекращения оказания услуг связи в случае неподтверждения соответствия персональных данных одним или несколькими из следующих способов:

- путем отправки короткого текстового сообщения (обязательно для уведомления абонентов - физических лиц при оказании им услуг подвижной радиотелефонной связи);

- путем отправки сообщения с использованием справочно-информационной службы оператора связи, в том числе автоинформатора;

- с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в том числе путем отправки сообщения по электронной почте (при наличии адреса) либо путем отправки уведомления с использованием системы самообслуживания оператора связи, через которую абонентом осуществляется доступ к сведениям об оказываемых ему услугах телефонной связи и о расчетах с оператором связи, а также к иной информации (личный кабинет);

з) повторно информировать абонента в порядке, предусмотренном подпунктом "ж" настоящего пункта, о сроках прекращения оказания услуг связи в случае неподтверждения соответствия персональных данных фактического пользователя сведениям, заявленным в договоре, не позднее чем за 3 суток до прекращения оказания услуг связи;

и) обеспечить для абонента возможность подтверждения соответствия персональных данных фактического пользователя сведениям, заявленным в договоре, путем представления оператору связи документа, удостоверяющего личность, а также использования одного из предоставляемых оператором связи способов (при их наличии), указанных в подпункте "е" пункта 25 настоящих Правил, проинформировав абонента о таких способах при направлении ему запроса в соответствии с подпунктом "ж" настоящего пункта либо указав в запросе электронный адрес страницы сайта оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на которой размещена информация о таких способах.

Правилами оказания услуг связи определены особенности оказания услуг подвижной связи в сети связи общего пользования.

В силу пункта 113 Правил оказания услуг связи дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан:

а) предоставлять абоненту сведения о заключенных оператором связи и (или) лицом, действующим от его имени, с абонентом договорах об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи. Предоставление указанных сведений осуществляется непосредственно абоненту с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в том числе по адресу электронной почты, указанному абонентом в договоре об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, если абонентом избран такой способ предоставления сведений. Сведения, предоставляемые абоненту, должны содержать номер договора и дату его заключения в отношении каждого договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи. Договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи определяется способ предоставления абоненту указанных сведений с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Указанные сведения оператор связи обязан предоставлять абоненту при заключении с ним каждого нового договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в течение 20 дней со дня заключения им или лицом, действующим от его имени, с абонентом договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи;

б) информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения;

в) приостановить оказание услуг подвижной радиотелефонной связи по выделенному абоненту абонентскому номеру в случае неисполнения последним обязанностей, предусмотренных абзацем третьим подпункта "а", подпунктами "б" и "в" пункта 116 настоящих Правил, а также в случае неисполнения абонентом - физическим лицом обязанностей, предусмотренных подпунктом "в" пункта 25 настоящих Правил;

г) возобновлять оказание услуг подвижной радиотелефонной связи абоненту или пользователю в течение 3 дней со дня устранения абонентом (пользователем) нарушений, которые повлекли за собой приостановление оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в соответствии с подпунктом "в" настоящего пункта.

Пунктами 113(1), 113(2), 113(4) Правил оказания услуг связи установлено, что оператор связи обязан осуществлять проверку достоверности сведений об абоненте, а также о пользователях услуг связи абонента - юридического лица (индивидуального предпринимателя), предоставленных в том числе лицом, действующим от имени оператора связи.

Проверка достоверности сведений об абоненте, а также о пользователях услуг связи абонента - юридического лица (индивидуального предпринимателя) осуществляется путем установления в отношении в отношении индивидуального предпринимателя - фамилии, имени, отчества (при наличии), реквизитов документа, удостоверяющего личность (наименование, серия и номер, дата выдачи, наименование органа, выдавшего документ, или код подразделения), а также основного государственного регистрационного номера.

Подтверждение достоверности сведений об абоненте - юридическом лице (индивидуальном предпринимателе) осуществляется одним из следующих способов:

а) представление документов, необходимых для заключения договора в соответствии с настоящими Правилами;

б) использование федеральной государственной информационной системы "Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме";

в) использование усиленной квалифицированной электронной подписи;

г) использование информационных систем государственных органов при наличии подключения оператора связи к этим системам через единую систему межведомственного электронного взаимодействия.

На территории Российской Федерации оператор подвижной радиотелефонной связи в своей сети связи устанавливает одинаковые условия оказания услуг подвижной радиотелефонной связи каждому абоненту независимо от того, находится ли абонент в пределах территории субъекта Российской Федерации, указанной в решении о выделении такому оператору связи ресурса нумерации, включающего в себя выделенный абоненту абонентский номер, или за пределами указанной территории (пункт 119(1) Правил оказания услуг связи).

Пунктом 7 Правил оказания услуг связи установлено, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

При этом в силу части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено

Помимо этого, оператор связи обязан обеспечить соблюдение тайны телефонных переговоров, передаваемых по сетям связи (статья 63 Закона о связи, пункт 4 Правил оказания услуг связи).

Как следует из материалов дела, и пояснений представителей сторон, в том числе ООО «Т2 Мобайл», между ООО «Т2 Мобайл» (Исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (Заказчик) заключен договор от 01.06.2015г. № 225/SMS-BULK (далее – Договор); 28.04.2021г. к указанному договору составлено и заключено сторонами дополнительное соглашение № 11 (далее – Допсоглашение).

Буквенное имя отправителя «Otlnal» было выделено ООО «CMC Трафик» в рамках договора № 225/SMS-BULK от 01.06.2015 г.

Для SMS-рассылок клиенты используют буквенные имена отправителей (например, Otlnal) или короткие номера (например 900), которые не соответствуют российской системе и плану нумерации. Никаких абонентских номеров при этом не выделяется в пользование.

Таким образом, за буквенным именем отправителя «Otlnal» не закреплен абонентский номер.

В соответствии пунктом 1.19 Договора и пунктом 1.23 Допсоглашения «сервисами» является информация, в том числе рекламного характера, о товарах, работах и услугах ООО «СМС Трафик» или его клиентов, рассылаемая Исполнителем посредством SМS-МТ-сообщений абонентам, выразившим свое предварительное согласие на получение такой информации.

В силу пункта 3.2.8 Договора и Допсоглашения  ООО «СМС Трафик» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов Исполнителей, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

Соответственно, согласие абонента ФИО2 на получение смс-сообщений от «Otlnal» должно было быть выражено абонентом ООО «СМС Трафик» или его клиентам.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.4 Договора установлено, что всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов (информации) SМS-МТ-сообщений несет ООО «СМС Трафик», включая установления лица, в интересах которого осуществляется смс-рассылка. Общество несет ответственность за несоответствие содержания сервисов требованиям законодательства РФ, в том числе, Закону о рекламе.

Само ООО «Т2 Мобайл» в отношения с ООО «СМС Трафик» оказывает только услуги по передаче смс-сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, которая заключается в передаче получателю информации, сформированной отправителем.

В случае перехода из смс-сообщения «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без\процентов на www.otlnal.ru:/ZSoDS или по 88006007223» по ссылке www.otlnal.ru:/ZSoDS открывается сайт «Отличные наличные», на котором указаны сведения об организациях оказывающих услуги – ООО МКК «Агора», ООО МКК «Авантаж» и ООО МКК «Финансовый супермаркет».

ООО МКК «Агора» сообщило, что не осуществляет выдачу займов онлайн на сайте www.otlnal.ru. Абонентский номер заявителя ФИО2 не известен, в базе данных номер отсутствует. ООО МКК «Агора» не осуществляло отправку рекламного смс-сообщения на номер телефона заявителя.

ООО МКК «Финансовый супермаркет» при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе сообщило, что не размещало и не размещает рекламу услуг посредством рассылок смс-сообщеиий, в том числе, с буквенного номера Otlnal. Номер телефона ФИО2 +7 953 --- -- 92 не известен.  ООО МКК «Финансовый супермаркет» не имеет отношения к размещенной информации.

ООО МКК «Авантаж», в свою очередь, в своих письменных пояснениях указало, что требования статьи 18 Закона о рекламе, в части наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы, ООО МКК «Авантаж» были надлежащим образом соблюдены, согласие абонента (+7 953 --- -- 92) на получение рекламы принято от ООО «Апипрофит» на основании Договора № 8 об оказании рекламных услуг от 01.10.2021г.

По сообщению ООО «Апипрофит» согласие на получение рекламы принято им от индивидуального предпринимателя ФИО5 в рамках договора об оказании рекламных услуг № 2-2006 от 20.06.2022г.

При этом индивидуальный предприниматель ФИО5 в ответе на запрос пояснил, что согласие абонента +7 953 --- -- 92 предоставлено ФИО6 при регистрации 15.12.2022г. в 23:31:51 на сайте http://mikrozaymi24.ru/.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства получения от абонента ФИО2 каких-либо согласий или разрешений на получение рекламы.

В ходе производства по делу о нарушении законодательства о рекламе установлено, что отправка спорного сообщения рекламного характера от 07.01.2023г. в 12час. 13 мин на номер телефона +7 953 --- -- 92 осуществляло ПАО «Вымпел-Коммуникации» (Заказчик) согласно договору № 430/18 от 29.11.2018г., заключенного с ООО «СМС Трафик» (Исполнитель).

Согласно пункту 1.1 названного договора Исполнитель оказывает Заказчику услугу по обеспечению возможности формирования и отправки сообщений адресатам Заказчика (клиентам или иным, указанным Заказчиком, третьим лицам) посредством подключения и обслуживания Заказчика в электронной системе Исполнителя, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать надлежащим образом оказанные Услуги.

Под системой в договоре № 430/18 от 29.11.2018г. понимается программа обработки сообщений, направляемых абонентам операторов подвижной связи, правообладателем которой является Исполнитель, позволяющая формировать и отправлять сообщения, а также получать отчеты о доставке отправленных сообщений.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом было установлено, что ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «СМС Трафик» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение рассматриваемого сообщения невозможным.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «СМС Трафик» рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Как было установлено судом ранее, в материалах дела отсутствуют доказательства получения от абонента ФИО2 каких-либо согласий или разрешений на получение рекламы.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что рекламные смс-сообщения распространялись с нарушением 1 статьи 18 Закона о рекламе противоречат установленным судом в ходе рассмотрения дела обстоятельствам.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Такие сведения рекламное сообщение «Вам одобрен займ! Получите до 30 000 рублей и 7 дней без процентов на www.otlnal.ru:/ZSoDS или по 88006007223» не содержит.

В силу положений части 3 статьи 28 Закона о рекламе (в редакции, действовавшей на момент распространения рекламы) если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

Соответственно к условиям, определяющим полную стоимость кредита, могут быть отнесены: сумма потребительского кредита (займа) и срок возврата потребительского кредита (займа); валюта, в которой предоставлен потребительский кредит (займ); процентная ставка в процентах годовых, а при применении беспроцентной ставки – порядок ее применения.

Вместе с тем, рассматриваемая реклама кредитных услуг не содержит информацию о сроках предоставляемого кредита, о размере процентной ставки в процентах годовых, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита.

В связи с чем, распространяемая реклама не соответствует требованиям части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановление Правительства РФ от 30.06.2004г. № 331 Федеральная антимонопольная служба в установленной сфере деятельности осуществляет полномочия, в том числе, по осуществлению контроля за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В силу пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено уполномоченным на то органом государственной власти.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив имеющиеся в деле материалы, доводы представителей сторон, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение вынесено Тамбовским УФАС в пределах предоставленных ему полномочий, не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины следует отнести на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд 



РЕШИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ОГРН <***>, ИНН <***>) оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.

В соответствии со статьей 177 АПК РФ копии судебных актов на бумажном носителе по ходатайству лиц, участвующих в деле, могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления в арбитражный суд соответствующего ходатайства, заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.



Судья                                                                                    М.А. Плахотников