Решение от 16 марта 2023 г. по делу № А62-10093/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е


город Смоленск

16.03.2023 Дело № А62-10093/2022

Резолютивная часть решения оглашена 09 марта 2023 года

Полный текст решения изготовлен 16 марта 2023 года


Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Печориной В. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании, проводимом в режиме онлайн-конференции, дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 06.09.2022 № 067/05/18-335/2022,

третьи лица, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: ФИО2, ФИО3,

при участии:

от заявителя: ФИО4 – представитель (копия доверенности, копия диплома, паспорт);

от ответчика и третьих лиц: не явились, извещены надлежаще,



установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ" (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее по тексту – Управление, ответчик) о признании недействительным решения от 06.09.2022 № 067/05/18-335/2022.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2 (как лицо, направившее заявление в Управление о нарушении его прав распространением рекламы), ФИО3 (как лицо, являющееся владельцем номера телефона, по которому происходила верификация при регистрации на сайте заявителя).

Как следует из материалов дела, Управление решением № 067/05/18-335/2022 от 06.09.2022 года (решение изготовлено в полном объеме 09.09.2022), рассмотрев дело № 067/05/18-335/2022 в отношении ООО «АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ», возбужденное по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», признало ненадлежащей распространенную ООО «АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ» на электронную почту sergeev@mail.ru посредством e-mail-сообщения с использованием сетей электросвязи с электронной почты news@info.automs.ru рекламу о товарах, реализуемых в магазинах Авторусь; ООО «АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ» - нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Указанное решение мотивировано тем обстоятельством, что в адрес Управления 19.05.2022 поступило заявление от гр-на ФИО2 (вх. от 19.05.2022 № 213ф) о возможном нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившемся в направлении ему рекламы посредством сетей электросвязи без его предварительного согласия.

Согласно заявлению ФИО2, 19.05.2022 в 9:00 на электронную почту sergeev@mail.ru поступило электронное e-mail-сообщение, содержащее рекламу ООО «АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ», с темой письма: «Товары, которые пользуются спросом» от отправителя «info.autorus.ru» с электронной почты news@info.autorus.ru с информацией рекламного характера о товарах, реализуемых в магазине АВТОРУСЬ. В теле письма содержалась следующая информация: «Цены на товары, указанные в настоящей рассылке действительны на момент отправки данного письма. Настоящая рассылка не является офертой. Актуальная информация о цене и наличии товара представлена на сайте autorus.ru. Вы получили это письмо, потому что зарегистрированы на сайте autorus.ru. Данное письмо не требует ответа. ООО «АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ». 117186, <...>. ОГРН <***>».

ФИО2 указал, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

По результатам рассмотрения обращения Управлением сделан вывод о том, что в рассматриваемом случае распространяемая информация направлена на привлечение внимания к товарам, реализуемых интернет-магазином Авторусь, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке; такая информация предназначена для неопределенного круга лиц и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и, следовательно, эта информация является рекламой; объектом рекламирования в данном случае является товары, реализуемые интернет- магазином Авторусь; при этом согласие владельца электронной почты sergeev@mail.ru на получение рекламы не получено.

На основании изложенного, Управлением сделан вывод о том, что Обществом допущено нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, так как отсутствует согласие абонента электронной почты sergeev@mail.ru - ФИО2 на получение рекламы.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Управления недействительным со ссылкой на следующие обстоятельства.

При регистрации на сайте пользователь проходит процесс регистрации, нажимая на соответствующую ссылку.

Главным условием для регистрации является указание номера телефона и его подтверждение.

Для подтверждения пользователь указывает свой номер телефона, на который совершается звонок роботом. Кодом выступают последние 4 цифры номера телефона, с которого поступил звонок. Ввод данного кода подтверждает принадлежность номера телефона данному клиенту.

После подтверждения номера телефона у пользователя появляется возможность создать пароль для своей учетной записи и принять решение по участию в программе лояльности АВТОРУСЬ.КЛУБ.

Если пользователь не хочет быть участником программы лояльности, он может снять галочку с пункта «Хочу участвовать в программе лояльности АВТОРУСЬ.КЛУБ и принимаю правила клуба», тогда кнопка “Зарегистрироваться” станет активной и пользователь сможет завершить регистрацию.

Если пользователь вступает в АВТОРУСЬ.КЛУБ, то он продолжает заполнять анкету, где указывает свои Имя, Фамилию, E-mail, Дату рождения и Пол.

После заполнения полей кнопка “Зарегистрироваться” становится активной.

Пользователь обязательно должен предоставить свое согласие на обработку персональных данных, определенных в Положении об обработке и защите персональных данных, иначе он не сможет завершить регистрацию.

После успешной регистрации пользователь попадает в свой личный кабинет на сайте autorus.ru, раздел Профиль, где он может:

Изменить Имя и/или Фамилию;

Изменить E-mail;

Изменить пароль;

Управлять подпиской рекламного характера.

Пользователь самостоятельно может изменить данные, которые были указаны при регистрации. Изменить номер телефона возможно только при личном обращении в службу поддержки АВТОРУСЬ.

Таким образом, по мнению заявителя, совершение такого порядка действий не может быть случайным и регистрация на сайте в качестве члена клуба подтверждает согласие на участие в программе клуба, в том числе, на получение рекламы. При этом пользователь в любое время может отказаться от рассылки, проставив соответствующую отметку на сайте.

16.03.2021 при регистрации на сайте, пользователю было направлено 2 (два) SMS сообщения на номер телефона <***> (указанный им при регистрации на сайте) с паролем от личного кабинета и кодом для подтверждения номера телефона.

В период с 16.03.2021 по 12.02.2022 с использованием карты лояльности, Пользователем совершено 6 покупок, из которых 4 (четыре) покупки оплачены банковскими картами (Банк ПАО СБЕРБАНК, платежная система VISA, номер карты ************6424; платежная система MasterCard, номер карты ************9144).

Таким образом, пользователь самостоятельно указал сведение о себе, включая адрес электронной почты: sergeev@mail.ru, на которую выразил желание получать письма от АВТОРУСЬ, при этом авторизировался на сайте, совершал покупки, в связи с чем у Общества не возникло сомнений, что распространение рекламы осуществляется действительному члену клуба «Программа лояльности».

Указанные обстоятельства, разработанный Обществом порядок регистрации на официальном сайте, по мнению заявителя, свидетельствует о том, что последним предпринят весь комплекс мер, направленных на недопущение распространения рекламы в адрес лиц, не давших своего согласия на такое распространение.

Управлением представлен отзыв на заявление, в котором предъявленные требования не признаны с указанием мотивов, изложенных в оспариваемом решении.

ФИО2 представил отзыв на заявление, в котором поддержал доводы Управления, а также подтвердил свою позицию о нарушении его прав ненадлежащим распространением рекламы, по мнению третьего лица, Обществом не произведены действия по проверке предоставленного пользователем адреса электронной почты, что и позволило распространять рекламу в адрес лица, своего согласия не представившего.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на электронную почту sergeev@mail.ru отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Материалами дела подтверждается, что на сайте Общества была произведена регистрация пользователя с использованием электронной почты sergeev@mail.ru:

Анкета заполнялась от имени ФИО5, при этом пользователем были указаны следующие персональные данные: фамилия, имя, мобильный телефон и адрес электронной почты.

Данные, указанные пользователем удостоверены проверочным кодом, который пришел ему в смс - сообщении. Таким образом, все возможные меры для идентификации лица, заполнившего анкету, Обществом были приняты. Более того, пользователь пользовался программой лояльности более года и за этот период совершил 6 покупок.

Соответственно, обоснованным является довод Общества о том, что до даты возбуждения Управлением дела у Общества не было оснований считать данные указанные в анкете Участником, недостоверными, т.е. не соответствующими действительности.

При регистрации на сайте Общества пользователь прошел «Процесс регистрации пользователя» на сайте autorus.ru, при котором подтвердил свой номер телефона, сообщил персональные данные, задал пароль для своей учетной записи.

Также пользователь принял решение по участию в программе лояльности АВТОРУСЬ.КЛУБ, которое является добровольным, что подтверждается тем, что пользователь не снял галочку с пункта «Хочу участвовать в программе лояльности АВТОРУСЬ.КЛУБ и принимаю правила клуба».

Кроме того, после вступления в АВТОРУСЬ.КЛУБ, пользователь продолжил совершать активные действия – заполнил анкету, где указал свои имя, фамилию, E-mail, дату рождения и пол.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Исходя из смысла данной нормы права, все действия, совершенные под учетной записью пользователя, считаются произведенными самим пользователем, за исключением случаев, когда пользователь уведомил Общество о несанкционированном доступе с использованием учетной записи пользователя и/или о любом нарушении конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи.

С учетом презюмируемой добросовестности любого участника гражданского оборота Обществом разработано и размещено на сайте «Пользовательское соглашение», с которыми Пользователь согласился и принял его при регистрации.

В разделе 2 «Общие условия» пункта 10 «Пользовательского соглашения» содержится следующая информация «Администрация Сайта может устанавливать для Пользователей рассылку информации, связанной с заказами, графиками работы своих розничных магазинов, проводимыми акциями и иной необходимой информацией. Рассылка осуществляется посредством sms сообщений или электронной почты. Необходимая контактная информация предоставляется Пользователем при регистрации.

В разделе 3 «Использования сайта» вышеуказанного соглашения указано, что «Любая информация и/или данные, которые Пользователь предоставляет, считаются правдивыми, правильными и предоставленные конкретным Пользователем. Пользователь несет ответственность за убытки и любые риски, связанные с предоставлением неверной, ложной и/или фальсифицированной информации и/или данных, и не может ссылаться на любые ошибки в такой информации и/или данных в дальнейшем.»

Таким образом, совершение такого порядка действий не может быть случайным и регистрация на сайте в качестве члена клуба подтверждает согласие пользователя на участие в программе клуба, в том числе, на получение рекламы. При этом пользователю предоставлено право путем проставления соответствующей отметки на сайте отказаться от рассылки рекламы.

В обоснование вины Общества в решении Управление указало на то обстоятельство, что Обществом не проведена верификация электронной почты пользователя.

Однако нормами законодательства Российской Федерации определен ограниченный перечень лиц, которым рекомендовано или в чьи обязанности входит в целях идентификации подтверждать принадлежность адреса электронной почты или абонентского номера телефона конкретному физическому лицу.

Так, пунктом 4.2. статьи 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149- ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", а также Постановлением Правительства Российской Федерации № 1801 от 20.10.2021 "Об утверждении Правил идентификации пользователей информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями" определена обязанность организатора сервиса обмена мгновенными сообщениями осуществлять идентификацию пользователей сервиса обмена мгновенными сообщениями путем достоверного установления сведений об абонентском номере подвижной радиотелефонной связи.

Положениями Центрального банка Российской Федерации № 719-П от 04.06.2020, № 7 57-П от 20.04.2021 предусмотрена обязанность для некредитных финансовых организаций и операторов по переводу денежных средств реализовывать механизмы подтверждения принадлежности клиенту адреса электронной почты.

Информационным письмом Банка России от 12.02.2020 № ИН-014-56/ "О проверке кредитными организациями и некоторыми финансовыми организациями принадлежности клиенту адреса электронной почты" определены рекомендации по реализации механизма подтверждения принадлежности клиенту адреса электронной почты путём проверки принадлежности клиенту абонентского номера подвижной радиотелефонной связи.

ООО "АВТРУСЬ РИТЕЙЛ" не относится к перечню вышеуказанных лиц и, таким образом, не обязано и не имеет технической возможности подтверждать принадлежность адреса электронной почты конкретному физическому лицу.

Общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты.

Проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы, в частности, почтовый сервер компании Мейл.ру (Mail.ru) заявитель не имеет возможности, так как информация о владельце адреса электронной почты в силу норм статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и части 2 статьи 9 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» относится к защищаемой информации, доступ к которой в законодательном порядке Обществу не предоставлен.

Действующим гражданским законодательством не предусмотрен механизм подтверждения принадлежности Пользователю адреса электронной почты, на который с согласия лица, предоставившего такой адрес, осуществляется направление сообщений рекламного характера.

При регистрации почтового ящика на почтовом сервере не предполагается проведение 100% идентификации лица, обратившегося за созданием почтового ящика.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Mail.ru (https//help.mail.ru/mail/account/signup/from), при регистрации почтового ящика будущий владелец заполняет анкету, в которой указывает ФИО, пол, дату рождения, имя аккаунта, пароль, телефон (или резервную почту). В виду того, что информация в анкете, указанная соответствующим лицом, не подтверждена документами, удостоверяющими личность, нельзя утверждать о принадлежность этого почтового ящика лицу, чьи данные указаны в Анкете.

При этом фамилия ФИО6 является достаточно распространенной; в таких случаях лица, желающие защитить себя от излишней рекламной информации, стараются включить в электронный адрес какие-то отличительные знаки. Это является общеизвестным фактом. Однако, электронный адрес, о принадлежности которого ему заявил ФИО2, содержит буквы исключительно такой распространенной фамилии.

Таким образом, Общество, действуя разумно и добросовестно в установленных законодательством рамках, полагалось на добросовестность Пользователей, которые предоставляют информацию о принадлежащих им адресах электронной почты.

При установленных обстоятельствах направление рекламных сообщений на адрес электронной почты третьего лица (ФИО2) возникло не в результате виновных действий Общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны Пользователя.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что в данном случае пользователь самостоятельно указал сведения о себе, включая адрес электронной почты: sergeev@mail.ru, на которую выразил желание получать письма от АВТОРУСЬ, при этом авторизировался на сайте, совершал покупки, в связи с чем у Общества не возникло сомнений, что распространение рекламы осуществляется действительному члену клуба «Программа лояльности».

Указанные обстоятельства, разработанный Обществом порядок регистрации на официальном сайте, свидетельствует о том, что последним предпринят весь комплекс мер, направленных на недопущение распространения рекламы в адрес лиц, не давших своего согласия на такое распространение.

На основании изложенного, суд соглашается с доводом заявителя о том, что Управлением не доказана вина Общества в совершении вмененного нарушения, выразившееся в непринятии мер по идентификации лица, дающего согласие на получение рекламной рассылки.

Кроме того, при рассмотрении дела суд также учитывает следующие установленные обстоятельства.

Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несоблюдение вышеуказанного требования влечет отказ в защите лицу, допустившему такое злоупотребление (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из информации, предоставленной Управлением по запросу суда, в период 2021-2022 г.г. в адрес Управления поступило 332 заявления от ФИО2 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной организациями и индивидуальными предпринимателями на электронный адрес sergeev@mail.ru и абонентский номер, принадлежащие ФИО2.

Из материалов дела следует, что данные обращения указанного лица имели своей целью не прекращение его обременения рекламными сообщениями, поскольку для этого было достаточно "отписаться" от их получения, однако, данные действия ФИО2 не совершались, а имели финансовую направленность: извлечение денежных средств путем обращения в суды общей юрисдикции за взысканием морального вреда в размере 50000 руб. на основании каждого решения Смоленского УФАС (при рассмотрении дела Обществом представлены соответствующие сведения, полученные из официального источника о делах, рассматриваемых судами общей юрисдикции).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для признания ненадлежащей рекламы, направленной Обществом на электронный адрес sergeev@mail.ru и полученной ФИО2 на основании обращений последнего, так как по сути последний потерпевшим не является.

На основании изложенного, требования Общества подлежат удовлетворению, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) от 06.09.2022 № 067/05/18-335/2022 о признании распространенной рекламы ненадлежащей, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ" (ОГРН <***>; ИНН <***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВТОРУСЬ РИТЕЙЛ" (ОГРН <***>; ИНН <***>) судебные расходы в виде уплаченной по делу государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.



Судья В.А. Печорина