Решение от 20 января 2020 г. по делу № А13-1228/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А13-1228/2019
город Вологда
20 января 2020 года


Резолютивная часть решения объявлена 08 ноября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 20 января 2020 года.

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Парфенюка А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Завод готовых теплиц» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области об оспаривании решения от 31.10.2018 № 7-14АМЗ/18, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Теплицы Севера», общества с ограниченной ответственностью «Яндекс», общества с ограниченной ответственностью «АДВ-Сервис», предпринимателя ФИО2, предпринимателя ФИО3,

при участии: от заявителя – ФИО4 по доверенности от 11.02.2019, ФИО5 по доверенности от 01.11.2019, от Управления – ФИО6 по доверенности от 27.08.2019, ФИО7 по доверенности от 08.02.2018,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Завод готовых теплиц» (далее – общество, ООО «ЗГТ») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС, Управление) о признании незаконным решения о прекращении производства от 31.10.2018 № 7-14АМЗ/18.

В обоснование требований общество в заявлении указало, что антимонопольный орган неполно отразил в оспариваемом решении предмет договора от 21.02.2018, заключенного между ООО «Теплицы Севера» (заказчик) и предпринимателем ФИО3 (исполнитель). Между тем, помимо указанных Управлением действий, исполнитель по условиям договора осуществляет анализ поискового спроса по тематике деятельности, указанной заказчиком, «создание mind map карты», семантического ядра по тематике деятельности, подбор ключевых запросов, по которым будут размещаться рекламные объявления, согласование списка ключевых запросов заказчика, подготовку ключевых запросов к публикации в системе Яндекс.Директ. Заявитель считает, что отсутствие в оспариваемом решении сведений о вышеприведенных обязанностях заказчика, указывает на принятие антимонопольным органом данного решения без учета всех обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению заявителя, предмет договора указывает на то, что ООО «Теплицы Севера», выступая как заказчик, «самостоятельно определил тематику и согласовал ключевые запросы для возможности реализации договора». Заявитель также считает, что, согласовывая список ключевых запросов, ООО «Теплицы Севера» предполагало использование не принадлежащего ему товарного знака. По мнению заявителя, «товарный знак использовался в рекламной строке в полном объеме «Завод готовых теплиц», а не в виде отдельных слов, хронология расположения использованного обозначения также соответствовала зарегистрированному товарному знаку, слова местами их расположения не менялись».

Общество также сослалось на нарушение антимонопольным органом положений подпункта 3.3 пункта 3 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Данный довод общество мотивировало тем, что в оспариваемом решении не указаны законы, в том числе нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия антимонопольного органа при принятии решения.

Представители общества в судебном заседании поддержали предъявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

В письменных объяснениях заявитель отметил, что ООО «Теплицы Севера» не представлено доказательств, исключающих его ответственность, в том числе сведения о том, какие макеты рекламных объявлений в рамках договоров предоставлялись и (или) согласовались с его стороны, а при рассмотрении дела в антимонопольном органе ООО «Теплицы Севера» скрыло (не представило) договор на оказание услуг в Интернете, заключенный с ООО «АДВ-Сервис», в рамках которого размещалось спорное объявление. В письменных объяснениях общество также сослалось на нарушение антимонопольным органом положений подпункта 3.3. пункта 3 статьи 41, пункта 3 статьи 42 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Данный довод общество мотивировало тем, что лица, оказывавшие ООО «Теплицы Севера» услуги по размещению рекламы в сети Интернет, не были привлечены Управлением в качестве ответчиков для всесторонней оценки их действий и поиска наличия их в действиях нарушений антимонопольного законодательства; в оспариваемом решении не указаны законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия антимонопольного органа при принятии решения, не приведены сведения о законе либо ином нормативно-правовом акте, которыми установлены «понятия общих правил рекламных объявлений в сети «Интернет», а также возможность использования в рекламе словесных обозначений, сходных с товарным знаком правообладателя, без его согласия». Кроме того, в письменных объяснениях заявитель не согласился с выводами антимонопольного органа, а именно: о том, что использование фразы «Завод готовых теплиц» в рекламном объявлении явилось результатом автоматического подбора ключевых слов, которые самостоятельно не являются товарными знаками или объектами интеллектуальной собственности; о том, что Управлением не установлены со стороны ООО «Теплицы Севера» действия, приведшие к использованию словосочетания «Завод готовых теплиц». В связи с этими доводами общество указало, что реклама сайта была создана (составлена) ООО «Теплицы Севера» и размещена им не посредством автоматического формирования, а путем дословного внесения обозначения «Завод готовых теплиц», чем допущено неправомерное использование соответствующего обозначения; ООО «Теплицы Севера» являлось рекламодателем, а ООО «АДВ-Сервис» - рекламораспространителем и всего лишь представило сервис eLama, через который именно ООО «Теплицы Севера» разместило рекламное объявление.

Управление в отзыве на заявление считает оспариваемое решение законным.

Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на заявление.

Определением от 30.01.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Теплицы Севера» (далее – ООО «Теплицы Севера»).

ООО «Теплицы Севера» в отзыве на заявление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению. ООО «Теплицы Севера» указало, что оно никогда не использовало в своей рекламе зарегистрированный товарный знак № 642937, равно как и не выдавало себя за ООО «ЗГТ». ООО «Теплицы Севера» отметило, что оно производит и реализует теплицы с 2004 года и уже длительное время заключает договоры с предпринимателем ФИО3 на ведение контекстной рекламы (настройке контекстной рекламы в системе Яндекс.Директ по ключевым словам в соответствии с видом и сферой деятельности заказчика), в то время как товарный знак заявителя был зарегистрирован в 24.01.2018. В то же в тот период времени, когда зафиксирован спорный вывод рекламы ООО «Теплицы Севера» не сотрудничало с Яндекс. ООО «Теплицы Севера» также указало, что оно распространяет рекламную информацию только в отношении своей продукции, в его рекламе «к поиску были поставлены такие общеупотребимые слова как теплица, готовая теплица, готовые теплицы Череповца» в то время как зарегистрированное за заявителем обозначение представляет собой словосочетание. Кроме того, ООО «Теплицы Севера» указало, что после получения претензии заявителя ООО «Теплицы Севера» немедленно обратилось к исполнителю по договору о ведении контекстной рекламы «с требованием устранить ситуацию, при которой в рекламной строке выводятся слова «завод готовых теплиц Череповец».

Определением от 13.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Яндекс» (далее – ООО «Яндекс»).

ООО «Яндекс» в отзыве на заявление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению. ООО «Яндекс» указало, что товарный знак заявителя, зарегистрированный в реестре товарных знаков Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам, товарным знакам под № 642937 является комбинированным товарным знаком. Правовая охрана такому товарному знаку предоставляется в целом, а не отдельным его элементам. По смыслу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ словесное упоминание чужого товарного знака не является использованием этого знака, если не вызывает смешения продукции истца и ответчика. Более того, само по себе словесное обозначение «Завод готовых теплиц» не обладает самостоятельной правовой охраной, отделимой от правовой охраны товарного знака заявителя в целом. Так, словесное обозначение «Завод готовых теплиц» не является доминирующим элементом товарного знака заявителя. Следовательно, различительная способность товарного знака заявителя устанавливается именно за счет его оригинального графического исполнения - использования оригинального шрифтового написания элемента «Завод готовых теплиц» и цветового обозначения. Более того, согласно информации из реестра товарных знаков правовая охрана предоставлена именно совокупности цветов: черному и красному. В связи с этим правовой охране подлежит вся совокупность элементов обозначения, зарегистрированного Заявителем в качестве товарного знака, а не отдельный элемент - словесное обозначение «Завод готовых теплиц». При этом указание обозначения «Завод готовых теплиц» в интерфейсах систем размещения рекламы в сети Интернет, в поисковой строке соответствующих браузеров и поисковых систем существенно отличаются от оригинального шрифтового написания элемента товарного знака заявителя.

ООО «Яндекс» в отзыве на заявление также указало, что спорное словесное обозначение «завод готовых теплиц» использовалось в тексте рекламного объявления. По имеющейся у Яндекса информации, с 26.02.2018 по 23.04.2018 в системе «Яндекс.Директ» на основании договора № 73157/17 от 06.10.2017 (далее - «Договор», Приложение № 1 к настоящему отзыву) размещалось рекламное объявление в следующей редакции: «Завод готовых теплиц Череповец! - Подарим фундамент! / Продажа теплиц из поликарбоната в Череповце от производителя. Звоните! / oknostroy35.ru». Таким образом, словосочетание «Завод готовых теплиц» использовалось в тексте рекламы ввиду указания рекламодателем этой фразы при формировании (создании) текста рекламы.

ООО «Яндекс» в отзыве на заявление указал, что по имеющейся у него информации, рекламодателем в отношении рекламы является ООО «АДВ-Сервис», ИНН <***>, юридический адрес: 196084, <...>, лит. П, пом. 4, 6, s.tupina@elama.ru, maxim@elama.ru, i.batkina@elama.ru, e.ivanova@elama.ru, e.ansimova@elama.ru, a.serebryakova@elama.ru, ju.sazhina@elama.ru, fin@elama.ru, +7 921 953-38-22 (далее - «Рекламодатель»),

Кроме того, ООО «Яндекс» отметило, что именно рекламодатель является лицом, определившим объект рекламирования, сформировавшим текст рекламы и указавшим спорное обозначение «Завод готовых теплиц» в заголовке рекламы.

ООО «Яндекс» также указало, что Сервис «Яндекс.Директ» - это система размещения поисковой и тематической контекстной рекламы в сети Интернет. Одним из способов заключения договора на оказание услуг по размещению рекламы в сети Интернет на сервисе «Яндекс.Директ» между Яндексом (рекламораспространитель) и рекламодателем является договор присоединения, заключаемый в порядке ст. 428 Гражданского кодекса РФ. Такой договор заключается путем акцепта рекламодателем Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ», размещенной в открытом доступе в сети Интернет по адресу: lvttps://yandex.ru/legal/oferta_direct/ (далее - «Оферта»). Рекламодатель акцептует Оферту путем конклюдентных действий, заключающихся в оплате счета (-ов) на оплату услуг Яндекса по размещению рекламных объявлений рекламодателя в сети Интернет.

Кроме того, услуги по размещению рекламных объявлений в сервисе «Яндекс.Директ» могут оказываться Яндексом на основании договора возмездного оказания услуг, заключаемого в письменной форме. При этом положения Оферты являются неотъемлемой частью такого договора, если иное не указано в Оферте или в договоре.

ООО «Яндекс» в отзыве на заявление отметило, что согласно п. 3.3 Оферты рекламодатель (представитель рекламодателя) самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, подбор ключевых слов, в соответствии с установленной формой в подразделе «Дать объявление» сайта «Яндекс.Директ» или соответствующей прикладной программы (в том числе для мобильных устройств) с учетом всех требований, определенных Офертой и документом «Правила показа» (https://yandex.ru/legal/direct_display_rules/) (далее - «Правила показа»), если иное не согласовано сторонами дополнительно. Рекламодатель самостоятельно и в полном объеме несет предусмотренную законодательством ответственность как лицо, осуществившее с использованием предоставленных системой «Яндекс.Директ» возможностей приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и гарантирует соответствие составленных и предоставленных им для размещения Яндексом рекламных объявлений всем требованиям действующего законодательства.

Ключевые слова представляют собой технический параметр (критерий), устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной кампании. Как следует из изложенного выше, показ пользователям рекламных объявлений в системе «Яндекс.Директ» осуществляется с учетом целого ряда критериев, таких как: цена за клик, кликабельность, коэффициент качества, тематика осуществленных пользователем ранее поисковых запросов, а также ряда технических критериев, лишь одним из которых являются ключевые слова. Более подробную информацию об особенностях функционирования сервиса «Яндекс.Директ» и процессе создания объявлений вы можете получить по адресу в сети Интернет https://yandex.ru/support/direct/.

В силу пункта 12.5 Оферты и пункта 6.4 Договора рекламодатель несет ответственность в полном объеме за а) соблюдение всех требований законодательства, в том числе законодательства о рекламе, об интеллектуальной собственности, о конкуренции, но не ограничиваясь перечисленным, в отношении содержания и формы рекламы и материалов, на которые рекламодатель устанавливает ссылку с рекламного объявления, выбор ключевых слов, использование сайта (доменного имени сайта), на который установлена ссылка, иные действия, осуществляемые им в качестве рекламодателя и/или рекламопроизводителя; б) достоверность сведений, указанных им при регистрации в качестве пользователя на Яндекс.ру, и достоверность гарантий и заверений Рекламодателя, содержащихся в п. 11 Оферты.

В дополнении к отзыву ООО «Яндекс» указало, что рекламное объявление с текстом «Завод готовых теплиц Череповец! - Подарим фундамент!/ Продажа теплиц из поликарбоната в Череповце от производителя. Звоните!/ oknostroy35.ru» размещалось под номером № М-4042400388 в рамках рекламной кампании № 26666661.

Определением от 29.07.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АДВ-Сервис» (далее – ООО «АДВ-Сервис»).

ООО «АДВ-Сервис» в отзыве на заявление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

ООО «АДВ-сервис», ссылаясь на отзыв ООО «Яндекс», указало в письменных объяснениях от 03.09.2019, что с 26.02.2018 года по 23.04.2018 в системе «Яндекс.Директ» размещалось рекламное объявление: «Завод готовых теплиц Череповец! - Подарим фундамент! / Продажа теплиц из поликарбоната в Череповце от производителя. Звоните!/ oknostroyS5.ru» и рекламодателем в отношении данной рекламы является ООО «АДВ-сервис» по договору № 73157/2017 от 06.10.2017, заключенному между Яндексом и ООО «АДВ-сервис»; по условиям указанного договора, Яндекс оказывает ООО «АДВ-сервис» услуги по размещению в сети Интернет предоставленных Агентством рекламных материалов третьих лиц - клиентов Агентства (п. 1.1. договора). Также ООО «АДВ-сервис» указало, что оно представляет собой компанию, оказывающую клиентам услуги по предоставлению сервиса eLama для размещения и оптимизации интернет-рекламы клиента на различных Интернет-ресурсах и Интернет-площадках, таких как - Яндекс.Директ, Google Ads, ВКонтакте, Мэйл.ру и др., а также услуги по созданию и ведению рекламных кампаний и иные дополнительные услуги. Сервис eLama - платформа автоматизации контекстной рекламы, который упрощает процесс работы с рекламными кампаниями на Интернет-площадках (в рекламных системах), управление ставками и аналитику рекламы. Для их использования рекламодатель должен зарегистрироваться в вышеуказанном сервисе, после чего ему создаются аккаунты на Интернет-площадках (Яндекс.Директ, Google Ads, ВКонтакте, Мэйл.ру и др.).

Кроме того, ООО «АДВ-сервис» указало, что между ООО «АДВ-сервис» (принципал) и предпринимателем ФИО3 (агент) заключен агентский договор № 2017-11-336-АДВ от 01.11.2017. В Сервисе eLama ООО «Теплицы Севера» (клиент) закреплено за агентом ООО «АДВ-сервис» - предпринимателем ФИО3 Ссылаясь на оспариваемое решение УФАС, ООО «АДВ-сервис» указало, что между ООО «Теплицы Севера» (заказчик) и предпринимателем ФИО3 (исполнитель) заключен договор № Д21021801 от 21.02.2018 на ведение контекстной рекламы в системе «Яндекс.Директ»; данная услуга включает, в том числе добавление новых минус-слов, добавление новых ключевых фраз, увеличение CTR (кликабельности). Между ООО «Теплицы Сервера» (заказчик) и предпринимателем ФИО2 (исполнитель) заключен договор № Д02051701 от 02.05.2017 на настройку контекстной рекламы (по ключевым запросам, подобранным исполнителем и согласованным заказчиком) в системе «Яндекс.Директ» по заданию заказчика. ООО «АДВ-сервис» также указало, что оно не располагает информацией о том, кто и в каком объеме фактически осуществлял настройку, запуск и ведение рекламных кампаний в отношении сайта oknostroy35.ru за период с 26.02.2018 по 23.04.2018.

В письменных объяснениях от 05.11.2019 ООО «АДВ-Сервис» указало, что им посредством сервиса eLama было установлено, что рекламное объявление № М-4042400388 отсутствует. У лица, которому принадлежала рекламная кампания № 26666661, логин в сервисе eLama - prodazha.teplitsy@yandex.ru, а логин в рекламной системе Яндекс.Директ - elama-16115591 (скриншот «Поиск по номеру рекламной кампании», приложение № 2). В личном кабинете сервиса eLama с логином prodazha.teplitsy@yandex.ru имеется договор на оказание услуг в Интернете № 2017/11/01-159984-adv от 01.11.2017 с ООО «Теплицы Севера» (ИНН <***>). Данная организация закреплена за агентом ООО «АДВ-сервис» - предпринимателем ФИО3, в связи с чем, по мнению ООО «АДВ-сервис» не представляется возможным установить, какое конкретно лицо (ООО «Теплицы Севера» или предприниматель ФИО3) размещало указанную рекламную кампанию. ООО «АДВ-сервис» считает, что рекламодателем в рамках рекламной кампании № 26666661 следует считать ООО «Теплицы Севера», поскольку пунктом 4.3.3 названного договора предусмотрено, что все действия, осуществленные в сервисе eLama с использованием логина и пароля клиента, считаются осуществленными клиентом; клиент самостоятельно несет ответственность перед третьими лицами за все действия, совершенные с использованием логина и пароля клиента; компания не несет ответственности за несанкционированное использование регистрационных данных клиента третьими лицами.

Определением от 05.09.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: предприниматель ФИО2, предприниматель ФИО3.

Предприниматель ФИО2 отзыв на заявление не представил.

Предприниматель ФИО3 в отзыве на заявление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению. Предприниматель ФИО3 ссылаясь на предмет договора на ведение контекстной рекламы от 21.02.2018 № 21021801 указал, что текст заголовка в рекламном объявлении («Завод готовых теплиц Череповец! - Подарим фундамент!/ Продажа теплиц из поликарбоната в Череповце от производителя. Звоните!/ oknostroy35.ru») не был разработан в рамках данного договора; указанный текст не утверждался ни заказчиком, ни исполнителем.

ООО «Теплицы Севера», ООО «Яндекс», ООО «АДВ-Сервис», предприниматели ФИО2 и ФИО3 надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания. ООО «Теплицы Севера», ООО «Яндекс», ООО «АДВ-Сервис» своих представителей в судебное заседание не направили. Предприниматели ФИО2 и ФИО3 в судебное заседание не явились. ООО «Теплицы Севера» в ходатайстве от 18.10.2019, ООО «Яндекс» в ходатайстве от 14.10.2019 просили рассмотреть дело в отсутствие их представителей. Предприниматель ФИО3 в ходатайстве от 16.09.2019 просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Дело рассмотрено в соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьих лиц - предпринимателей ФИО2 и ФИО3 и в отсутствие представителей ООО «Теплицы Севера», ООО «Яндекс», ООО «АДВ-Сервис».

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Как видно из материалов дела, ООО «ЗГТ» обратилось в УФАС с жалобой от 01.03.2018 (вх. № 954) на действия ООО «Теплицы Севера» по незаконному использованию принадлежащего ООО «ЗГТ» товарного знака - «Завод готовых теплиц». ООО «ЗГТ» указало, что данные действия выразились в использовании такого словосочетания – «Завод готовых теплиц Череповец – официальный сайт, которое сходно до степени смешения с названным выше товарным знаком. ООО «ЗГТ» также указало, что данные действия допущены ООО «Теплицы Севера» при размещении рекламы своей продукции в сети Интернет с применением поисковых систем Яндекс и Google (том 1, листы 151-153).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением издан приказ от 03.05.2018 № 68 о возбуждении дела № 7-14АМЗ/18 в отношении ООО «Теплицы Севера» по признакам нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создании Комиссии по рассмотрению указанного дела (далее – Комиссия).

В соответствии с проведенным УФАС анализом состояния конкуренции на товарном рынке (аналитический отчет от 18.06.2018 № 10) ООО «ЗГТ» и ООО «Теплицы Севера» являются конкурентами на товарном рынке продаж теплиц, комплектующих и материалов для теплиц в Вологодской области (том 1, листы 119-120).

Комиссией установлено, что при введении в поисковую строку браузера словосочетания «завод готовых теплиц Череповец официальный сайт» поисковая система отображает ряд ссылок на сайты, связанные с реализацией теплиц, комплектующих и материалов для теплиц. При переходе по первой ссылке открывается сайт ООО «Теплицы Севера». На данном сайте Комиссией не установлено использование товарного знака заявителя.

Комиссией также установлено, что в поисковых системах формирование ссылок по поисковым запросам пользователей происходит автоматически, с учетом ключевых фраз и терминов. При этом Комиссией не установлено использование ООО «Теплицы Севера» словосочетания «завод готовых теплиц Череповец» при формировании поисковых запросов, равно как и иных признаков нарушения главы 2.1

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ЗГТ» Управлением принято решение от 31.10.2018 № 7-14АМЗ/18, которым прекращено рассмотрение дела в связи с отсутствием в действиях ООО «Теплицы Севера» (ОГРН <***>; ИНН <***>) нарушений антимонопольного законодательства.

Общество не согласилось с вышеуказанным решением и обратилось в суд с заявленными требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является ФАС России.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ). Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 указанного Закона.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Главой 2.1 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция в различных формах.

В силу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 13.12.2019 № С01-1307/2019 по делу № А32-11112/2019.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что в оспариваемом решении антимонопольный орган правомерно пришел к выводу об отсутствии признаков недобросовестных действий, противоречащих положениям статьи 14.6 Закона № 135-ФЗ. К такому выводу суд приходит по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе и путем размещения товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Пунктом 3 той же статьи предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Как следует из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из материалов дела и сведений, размещенных на официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее – официальный сайт), следует, что ООО «ЗГТ» (160022, <...> (RU)) является правообладателем

Товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству Российской Федерации № 642937, зарегистрированного 24.01.2018 по заявке № 2017712129. Данный товарный знак (знака обслуживания) является комбинированным, включает словесные элементы ЗАВОД ГОТОВЫХ ТЕПЛИЦ, выполненные буквами русского алфавита. Правовая охрана данного товарного знака, выполненного в красном, черном цветовом сочетании оригинальным шрифтом в кириллице, действует в отношении товаров и услуг 06, 19, 35 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ), перечисленных в свидетельстве (адрес в сети Интернет сведений на официальном сайте: http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&DocNumber;=642937&TypeFile;=html).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (пункт 1 статьи 1482 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

2) являющихся общепринятыми символами и терминами;

3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;

4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Из вышеприведенных норм следует, что обозначения, зарегистрированные в качестве товарных знаков, могут содержать в своем составе неохраняемые элементы.

Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 утверждены Требования к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и прилагаемым в ней документам и их формы (далее – Требования № 482).

Требования к оформлению описания заявляемого обозначения изложены в пункте 29 Требований № 482, согласно которому если, с точки зрения заявителя, заявляемое обозначение включает неохраняемые элементы, то они могут быть указаны под кодом 526.

По смыслу вышеприведенной диспозитивной нормы неохраняемые элементы могут быть указаны под кодом 526, если с точки зрения заявителя, заявляемое обозначение включает такие элементы.

Таким образом, само по себе неуказание при оформлении описания заявляемого обозначения в его составе неохраняемых элементов (например по причине заблуждения заявителя), не изменяет статус данных элементов, который определен нормой пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, имеющей прямое действие, независимо от фиксации неохраняемых элементов в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания).

Согласно пункту 29 Требований № 482 описание заявляемого обозначения приводится в заявке под кодом 571, в частности, в описании приводится характеристика заявляемого обозначения: его вид (словесное, изобразительное, объемное, изменяющееся, обонятельное, звуковое и другое обозначение или комбинированное обозначение), указание на составляющие элементы, смысловое значение обозначения в целом или его элементов (частей) (подпункт 1).

Если заявляется обозначение в ином, чем черно-белое, исполнении, то в заявке под кодом 591 указывается его цвет или цветовое сочетание (пункт 27 Требований № 482).

Форма заявки на государственную регистрацию обозначения в качестве товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака в Российской Федерации установлена в приложении № 1 к Требованиям № 482.

Вышеназванная Форма заявки предусматривает наличие под кодом 550 указания, относящиеся к виду знака: словесный знак, изобразительный знак, световой знак, изменяющийся знак, позиционный знак.

Пунктом 29 Требований № 482 предусмотрено, что вид знака указывается путем отметки соответствующей позиции.

На официальном сайте размещена поступившая 31.03.2017 в Федеральную службу по интеллектуальной собственности заявка ООО «ЗГТ» на регистрацию обозначения в качестве товарного, знака обслуживания, коллективного знака в Российской Федерации (http://www.fips.ru/Image/RUTMAP_Images/new2017/700000/710000/712000/2017712129.GIF).

В данной заявке ООО «ЗГТ» в лице патентного поверенного ФИО8 (регистрационный номер 1616) просило зарегистрировать заявляемое обозначение в качестве товарного знака (знака обслуживания) и под кодом 540 привело изображение товарного знака, а под кодом 571 - его описание, а именно, указало: «заявленное обозначение представляет собой словосочетание «ЗАВОД ГОТОВЫХ ТЕПЛИЦ», выполненное оригинальным шрифтом в кириллице». Кроме того, под кодом 591 ООО «ЗГТ» в заявке указало: «красный, черный».

Указания, относящиеся к виду знака, в заявке ООО «ЗГТ» от 31.03.2017 отсутствуют.

Следовательно, правовая охрана предоставлена только сочетанию слов «Завод готовых теплиц» в целом, то есть как словосочетанию.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 157 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В связи с этим употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ), например, в письменных публикациях или устной речи.

Как разъяснено в пункте 172 Постановления № 10 использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", статья 10.bis Парижской конвенции).

Применительно к данному случаю следует учитывать также факт частичного совпадения словесного обозначения товарного знака (знака обслуживания) («ЗАВОД ГОТОВЫХ ТЕПЛИЦ») и фирменного наименования лица, в действиях которого заявитель усмотрел правонарушение (ООО «Теплицы Севера»), поскольку оба названных обозначения имеют общий элемент - слово «теплица».

В рассматриваемой ситуации заявитель не представил в ходе судебного разбирательства доказательства, указывающие, что сама по себе возможность законного использования ООО «Теплицы Севера» при предложении к продаже собственной продукции в качестве ключевого слова одного лишь элемента его фирменного наименования (слова «Теплицы»), не могла привести к определенным результатам поисковой выдачи.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно признал допустимой возможность использования ООО «Теплицы Севера» в контекстной рекламе «теплица» в качестве ключевого слова, входящего в вышеприведенное словосочетание и в фирменное наименование ООО «Теплицы Севера».

Материалами дела не подтвержден факт незаконного использования ООО «Теплицы Севера» обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) ООО «ЗГТ», в том числе факт включения ООО «Теплицы Севера» при оформлении контекстной рекламы в число ключевых слов такого обозначения, которое полностью совпадает с вышеуказанным словосочетанием («ЗАВОД ГОТОВЫХ ТЕПЛИЦ») и, соответственно, с товарным знаком (знаком обслуживания) ООО «ЗГТ» для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги.

Доводы заявителя об обратном, являются голословными.

В письменном запросе от 22.10.2019 заявитель просил предоставить ему и в суд, в числе прочих, сведения о том, кем именно создавался (был написан) и кем размещен текст рекламного объявления, внесен ли текст рекламного объявления под № М-4042400388 в рамках рекламной кампании № 26666661 дословно (в таком же порядке слов) как отражен в сети Интернет.

ООО «АДВ-сервис» в ответ на запрос заявителя сообщило в письменных объяснениях от 05.11.2019, что соответствующей информацией не располагает и предоставило лишь свою позицию по вопросу «кто являлся рекламодателем (клиентом) объявления под номером № М-4042400388 в рамках рекламной кампании № 26666661».

Материалами дела не подтверждено наличие со стороны ООО «Теплицы Севера» действий, направленных на смешение товаров, услуг данной организации и товаров, услуг заявителя, путем незаконного использования принадлежащего заявителю товарного знака (знака обслуживания).

Из материалов дела следует, что между ООО «ЯНДЕКС» и ООО «АДВ-сервис» («Агентство») заключен договор от 06.10.2017 № 73157/17 (далее - договор от 06.10.2017), в соответствии с пунктом 1.1 которого Яндекс принимает на себя обязательства оказывать, а Агентство обязуется принимать и оплачивать рекламные услуги (далее - «услуги»), связанные с размещением в сети Интернет предоставленных Агентством рекламных материалов третьих лиц (клиентов Агентства) в соответствии с условиями договора и приложений к нему, каждое из которых с момента подписания сторонами является неотъемлемой частью договора.

Агентство обязуется в срок не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до даты начала размещения рекламных материалов (если иное не предусмотрено договором) предоставить Яндексу готовые к размещению рекламные материалы (тексты, баннеры и пр.), а также всю необходимую для оказания услуг информацию об условиях размещения (определенные Агентством/Клиентом Агентства ключевые слова и т.д.), далее - «Материалы» или «Реклама». Предоставляемые Агентством материалы должны соответствовать нормам и требованиям действующего законодательства РФ, а также документу «Общие положения. Требования к рекламным материалам», размещенному в сети Интернет по адресу: https://yandex.ru/legal/general_adv_rules/ (пункт 2.1.1 договора от 06.10.2017).

Настоящий договор заключается сроком до 28.02.2018 включительно и вступает в силу с даты подписания его уполномоченными представителями обеих сторон (пункт 8.1.1 договора от 06.10.2017).

ООО «АДВ-сервис» в письменных объяснениях от 04.09.2019 указало, что оно является компанией, оказывающей клиентам услуги по предоставлению сервиса eLama для размещения и оптимизации интернет-рекламы клиента на различных Интернет-ресурсах и Интернет-площадках, таких как - Яндекс.Директ, Google Ads, ВКонтакте, Мэйл.ру и др., а также сопутствующие услуги по созданию и ведению рекламных кампаний и иные дополнительные услуги. Сервис eLama - платформа автоматизации контекстной рекламы, который упрощает процесс работы с рекламными кампаниями на Интернет-площадках (в рекламных системах).

ООО «АДВ-сервис» также указало, что на текущий момент с использованием сервиса eLama на Интернет-площадке «Яндекс.Директ» размещаются рекламные кампании в отношении сайта oknostroy35.ru по договору на оказание услуг в Интернете № 2017/11/01-159984-adv от 01.11.2017 (далее - Договор оказания услуг, Приложение № 1), заключенному между ООО «АДВ-сервис» и ООО «Теплицы Севера» ИНН <***>. Договор-оферта на оказание услуг в Интернете, который расположен в сети Интернет по адресу: https ://etama.ru/dogovor/oferta-advservice.pdf (далее - «Оферта»), является неотъемлемой частью Договора оказания услуг. В случае наличия разночтений между положениями Договора оказания услуг и Договора-оферты, приоритетное значение имеют условия последнего (п. 3.6. Договора оказания услуг).

Из материалов дела следует, что между ООО «АДВ-сервис» (Компания) и ООО «Теплицы севера» (Клиент) заключен договор от 01.11.2017 № 2017/11/01-159984-adv (далее – договор от 01.11.2017), в соответствии с пунктом 2.1 которого Клиент поручает, а Компания принимает на себя обязательства по оказанию услуг в сети Интернет в соответствии с приложениями к настоящему договору.

Согласно пункту 2.1 приложения № 1 к договору от 01.11.2017 Компания обязуется оказывать Клиенту услуги в сети Интернет по предоставлению Клиенту возможности с использованием сервиса eLama размещать Интернет-рекламу через Интернет-площадки (Рекламораспространителя) на Интернет-ресурсах, а Клиент обязуется оплачивать услуги Компании в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

ООО «АДВ-сервис» в письменных объяснениях от 04.09.2019 указало, что между ООО «Теплицы Сервера» (заказчик) и предпринимателем ФИО2 (исполнитель) заключен договор № Д02051701 от 02.05.2017 на настройку контекстной рекламы (по ключевым запросам, подобранным исполнителем и согласованным заказчиком) в системе «Яндекс.Директ» по заданию заказчика.

Из материалов дела следует, что между ООО «Теплицы Севера» (заказчик) и предпринимателем ФИО2 (исполнитель) заключен договор от 02.05.2017 № Д02051701 на настройку контекстной рекламы в системе Яндекс.Директ (далее - договор от 02.05.2017), по условиям которого по заданию заказчика исполнитель принимает на себя обязательства оказать услугу по настройке кампании контекстной рекламы в системе Яндекс.Директ, по ключевым запросам, подобранным исполнителем и согласованным с заказчиком, в количестве 1000 штук. Услуга включает в себя: анализ поискового спроса по тематике деятельности, указанной заказчиком; создание mind map карты семантического ядра по тематике деятельности, указанной заказчиком, согласование mind map карты с заказчиком; подбор ключевых запросов, по которым будут размещаться рекламные объявления заказчика, согласование списка ключевых запросов с заказчиком; подготовка ключевых запросов к публикации в системе Яндекс.Директ; составление текстовых блоков объявлений, на основе информационных материалов, предоставленных заказчиком; публикация ключевых запросов, текстовых блоков и веб-страниц в аккаунте системы Яндекс.Директ, запуск рекламных кампаний (выполнить все работы в течение 28 дней); бесплатное ведение кампании заказчика в течение 7 дней с момента запуска рекламных кампаний. Результатом вышеперечисленных работ будет являться предложение продукции или услуги заказчика, предоставленной в выгодном свете, подобранному кругу лиц, наиболее заинтересованных в ее покупке. Это предложение будет помещено на самые выгодные позиции в поисковой системе Яндекс. (пункты 1.1, 1.1.1 договора от 02.05.2017).

Согласно пункту 8.8 договора от 02.05.2017 тематика заказчика для настройки и размещения объявлений с системах контекстной рекламы «Навесы», «качели садовые», «грядки», «поликарбонат», «беседки из поликарбоната», «пвх окна», «металлические двери».

В пункте 8.9 договора от 02.05.2017 указаны сайты и регионы, для которых будет настраиваться реклама, в том числе, oknostroy35.ru - Череповец (том 1, листы 116-117).

Кроме того, ООО «АДВ-сервис» в письменных объяснениях от 04.09.2019 указало, что между ООО «АДВ-сервис» (принципал) и предпринимателем ФИО3 (агент) заключен агентский договор № 2017-11-336-АДВ от 01.11.2017. В сервисе eLama ООО «Теплицы Севера» (клиент) закреплено за агентом ООО «АДВ-сервис» - предпринимателем ФИО3

Из материалов дела следует, что между ООО «Теплицы Севера» (заказчик) и предпринимателем ФИО3 (исполнитель) заключен договор от 21.02.2018 № Д21021801 в соответствии с пунктами 1.1, 1.1.1 которого по заданию заказчика исполнитель принимает на себя обязательства оказать услугу по ведению компании контекстной рекламы в системе Яндекс.Директ, созданной заказчиком. Заказчик обязуется принять и оплатить оказанную услугу. Услуга включает в себя: ведение кампании контекстной рекламы: добавление новых минус-слов; добавление новых ключевых фраз; увеличение CTR (кликабельности); на основании статистических данных по конверсии, отказам, глубине просмотра и другим статистическим данным производит перераспределение бюджета; внесение корректирующих показателей для ставок, в зависимости от пола, возраста, устройства, с которого заходили на сайт; снижение показателей отказов нецелевых посетителей; отключение неработающих площадок (том 1, листы 111-112).

В письменных объяснениях от 04.09.2019 ООО «АДВ-сервис» отметило, что оно не располагает информацией о том, кто из указанных лиц (или иных лиц), и в каком объеме фактически осуществлял настройку, запуск и ведение рекламных кампаний в отношении сайта oknostroy35.ru за период с 26.02.2018 по 23.04.2018.

В отзыве на заявление ООО «Яндекс» указал, что по имеющейся у него информации, рекламодателем в отношении рекламы является ООО «АДВ-Сервис».

Имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют бесспорно установить конкретное содержание рекламных объявлений (контекстной рекламы), содержании ключевых слов, которые размещались по заявке ООО «Теплицы Севера» в сети Интернет. Отсутствие этих сведений не позволяет установить, что их использование могло иметь на пользователя такое воздействие, которое приводило к ошибочному впечатлению, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя либо сайт, иным образом связанный с правообладателем.

Следует также отметить, что даже если предположить факт использования спорного обозначения в качестве ключевых слов при размещении контекстной рекламы в сети Интернет имеющимися в деле документами не подтверждено, что использование спорного обозначения заказывало ООО «Теплицы Севера».

Антимонопольный орган, принимая во внимание принципы действия поисковой системы «Яндекс» и сервиса «Яндекс.Директ», обоснованно исходил из того что, что ключевые слова могут быть «заданы» для поиска как рекламодателем, так и автоматически добавлены (подобраны) к фразам объявления рекламодателя в качестве релевантных фраз; при этом и в первом, и во втором случае рекламное объявление будет показано на страницах результатов поиска Яндекса и поисковых площадках рекламной сети.

Аналогичный подход изложен в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2019 № С01-310/2019 по делу № А40-167611/2018.

В материалы дела не представлены письменные доказательства, позволяющие установить выполнение предусмотренной договором от 02.05.2017 процедур согласования с заказчиком (ООО «Теплицы Севера») подобранных исполнителем ключевых запросов, списка ключевых запросов для настройки контекстной рекламы в системе «Яндекс.Директ» и результаты выполнения данных процедур.

В материалах дела также отсутствуют доказательства, позволяющие установить выполнялась ли в ходе исполнения договора от 21.02.2018 предусмотренная пунктом 1.1.1 данного договора процедура добавления новых ключевых фраз.

Предприниматель ФИО3 в отзыве на заявление, ссылаясь на предмет договора от 21.02.2018 указал, что текст заголовка в рекламном объявлении («Завод готовых теплиц Череповец! - Подарим фундамент!/ Продажа теплиц из поликарбоната в Череповце от производителя. Звоните!/ oknostroy35.ru») не был разработан в рамках данного договора; указанный текст не утверждался ни заказчиком, ни исполнителем.

Кроме того, даже если предположить факт использования спорного обозначения в качестве ключевых слов при размещении контекстной рекламы в сети Интернет, данный факт хотя, вероятно, и способен оказывать влияние на результаты поисковой выдачи, однако сам по себе не указывает на наличие безусловных оснований для вывода о перераспределении спроса в пользу названной организации.

Аналогичный вывод приведен в письме ФАС России от 21.10.2019 № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов».

В жалобе в антимонопольный орган заявитель не ссылался на то, что принадлежащий ему товарный знак (знак обслуживания) приобрел известность на территории Вологодской области как обозначение товаров (услуг), которые реализует (оказывает) именно и только заявитель.

Довод заявителя о нарушении Комиссией обязанности привлечь в качестве ответчиков по делу лиц, оказывавших ООО «Теплицы Севера» услуги по размещению рекламы в сети Интернет, отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно статье 42 Закона № 135-ФЗ лицом, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, является ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела (пункт 2 части 1).

В соответствии с частью 3 статьи 42 закона № 135-ФЗ если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу.

В данном случае заявитель не представил в материалы дела доказательства, позволяющие установить, что Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) иных лиц, а именно, в действиях лиц, оказывавших ООО «Теплицы Севера» услуги по размещению рекламы в сети Интернет.

В подтверждение заявленных требований ООО «ЗГТ» сослалось на представленное им в материалы дела экспертное заключение патентного поверенного Российской Федерации ФИО8 (регистрационный номер 1616).

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключения эксперта, полученные по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Представленное заявителем заключение о сходстве средств индивидуализации от 16.12.2018 получено по результатам проведения внесудебной экспертизы, в связи с чем, не признается экспертным заключением по рассматриваемому делу.

В данном случае суд признает указанное заключение патентного поверенного от 16.12.2018 (том 1, листы 67-84) иным документом.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В абзаце втором пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ).

Однако, представленный ООО «ЗГТ» в составе приложения № 2 к заключению скриншот от 27.02.2018 (том 1, лист 81), информация с которого для целей исследования подвергалась сравнению с зарегистрированным товарным знаком (знаком обслуживания), не заверен и не позволяет установить источник информации (адрес интернет-страницы, с которой сделана распечатка невозможно прочесть).

В связи с чем, скриншот от 27.02.2018 (том 1, лист 81) не принимается судом в качестве допустимого и относимого доказательства

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что вышеуказанное заключение не позволяет бесспорно установить изображение противопоставляемого обозначения «Завод готовых теплиц Череповец».

Оценивая заключение в качестве доказательства суд учитывает также, что данный документ был составлен патентным поверенным Российской Федерации ФИО8 (регистрационный номер 1616), то есть лицом, которое от имени ООО «ЗГТ» обращалось с заявкой 31.03.2017 о регистрации товарного знака (знака обслуживания) (том 1, лист 87), зарегистрированного позднее по свидетельству Российской Федерации № 642937 (http://www.fips.ru/Image/RUTMAP_Images/new2017/700000/710000/712000/2017712129.GIF).

Изложенный в письменных объяснениях довод заявителя о том, что в отзыве на заявление ООО «Теплицы Севера» «не отрицает факт использования в рекламе в сети Интернет обозначения Завод готовых теплиц» не принимается судом, как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Кроме того, суд принимает во внимание письменные объяснения ООО «Теплицы Севера», приведенные в ходатайстве последнего от 23.10.2019, о том, что макет рекламы у ООО «Теплицы Севера» не существовал, не согласовывался и не утверждался с его стороны. ООО «Теплицы Севера» просило исключить из списка ключевых слов словосочетание «ЗАВОД, ГОТОВЫХ, ТЕПЛИЦ», что и было сделано со стороны исполнителя.

Таким образом, в решении от 31.10.2018 № 7-14АМЗ/18 Управление правомерно пришло к выводу об отсутствии в действиях ООО «Теплицы Севера» нарушения положений главы 2.1 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 200 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В рассматриваемом случае заявителем не доказано что решение Управления от 31.10.2018 № 7-14АМЗ/18 нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие доказательств нарушенного права является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При вышеизложенных обстоятельствах не имеется предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований.

Распределение судебных расходов между сторонами регламентировано статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, расходы общества по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. за подачу заявления в арбитражный суд (чек-ордер от 18.01.2019), относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

в удовлетворении требований общества «Завод готовых теплиц» (ОГРН <***>; ИНН <***>; место нахождения: <...>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 31.10.2018 № 7-14АМЗ/18, отказать.

Решение суда может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, и в соответствии со статьей 177 АПК РФ будет направлен лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего для после дня его принятия.

Судья А.В. Парфенюк