Решение от 3 апреля 2019 г. по делу № А08-11933/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-11933/2018
г. Белгород
03 апреля 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 27 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен 03 апреля 2019 года

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Бутылина Е. В., при ведении протокола судебного заседания с использованием системы аудиозаписи и видеозаписи секретарем с/з Воробьевой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «УниверсалОптТорг» (ИНН 6950216369, ОГРН 1186952002313) к Управлению Роспотребнадзора по Белгородской области (ИНН 3123116667, ОГРН 1053107029755)

третье лицо: ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Белгородской области»

о признании недействительным предписания от 16.11.20018 года № 73/305/06.11.18.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 01.09.2018 года, паспорт РФ;

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности № 79 от 24.12.2018 года, удостоверение;

от третьего лица: ФИО4, представитель по доверенности от 11.12.2017 года, паспорт РФ, ФИО5, представитель по доверенности № 8, паспорт РФ,

установил:

ООО «УниверсалОптТорг» (далее - Заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным предписания от 16.11.20018 года № 73/305/06.11.18, вынесенного Управлением Роспотребнадзора по Белгородской области (далее - Управление).

Заявитель сослался на то, что 16 ноября 2018 года Территориальным отделом Управления Роспотребнадзора Белгородской области по Новооскольскому районы было вынесено предписание № 73/305/06.11.18 в отношении ООО «УниверсалОптТорг» о приостановке действия декларации о соответствии:

- ЕАЭС N RU.Д RU AЖ22.В.00519 дата регистрации 03.08.2018;

- ЕАЭС N RU.Д ВЯ01.В.22571 дата регистрации 02.04.2018.

С данным предписание не согласен, считает его незаконным по следующим основаниям:

- вывод о наличии немолочного жира в нашем сыре сделан на основании двух фактов:

- наличие бета-ситостерина в исследуемых образцах

- незначительное выпадение полученного содержания некоторых жирных кислот из разрешенных для молочного жира диапазонов.

Первое испытание по жирным кислотам:

1) На анализ отбирался сыр (молочный продукт), таким образом, для определения массовых долей жирных кислот должен применяться ГОСТ 32915-2014 «Молоко и молочная продукция. Определение жирнокислотного состава жировой фазы методом газовой хроматографии», а в протоколах указаны два ГОСТа - 32915-2014 и 31663-12 (который в данной ситуации неприменим). Исходя из этого, непонятно, по какой методике получены результаты, на основании которых вы нас обвиняете в нарушениях

Кроме того данный ГОСТ 32915-2014 установлен Перечнем стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения требований технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) и осуществления оценки соответствия объектов технического регулирования", утвержденного Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26.05.2014 N 80 (ред. от 07.11.2017) при этом ГОСТ 31663-12, по которому проведены испытания, в данном Перечне отсутствуют.

2) Даже если предположить, что результаты получены по методике правильного ГОСТА, принципиальная ошибка - в протоколах испытаний не учтены погрешности метода. Важно - данные погрешности установлены ГОСТом и не могут зависеть от оборудования, навыков лаборанта и т.д.

Это ошибка является принципиальной, т.к. при пересчете результатов измерений с применением погрешностей все полученные результаты попадают в допустимые диапазоны, и, соответственно, ни о какой фальсификации молочного жира речи быть не может.

ГОСТ - 329215-2014, пункт 10.2: «при диапазоне измерений массовой доли жирных кислот составляющем:

- менее 5 %, погрешность составляет ± 0,4 %;

- более 5 %, то погрешность составляет ± 2,2 %.

Пересчет с учетом установленных ГОСТом погрешностей показывает, что все полученные результаты попадают в допустимые интервалы.

Второе исследование.

По результатам исследований декларируется присутствие р-ситостерина в сыре при отсутствии кампастерина и стигмастерина (во всех протоколах обнаружен только бета- ситостерин). Это в принципе крайне маловероятно, а при нормально жирнокислотном составе (как мы только что выяснили) - это невозможно.

ФИО6, стигмастерина и бета-ситостери всегда вместе находятся в растительных маслах, используемых для замены молочного жира на растительный (пальмовое, рапсовое, соевое, (кокосовое не используется в применяемом нами заменители молочного жира, но в нем так же содержатся вышеуказанные вещества).

Согласно исследованиям сотрудников НИИ Питания РАМН ФИО7 (кандидат биологических наук) , ФИО8 (доктор биологических наук) исследования были опубликованы в статье «Возможности использования растительных масел тропического происхождения» в журнале «Пищевая промышленность», 2013, № 4, с. 14—17.

Содержание кампестирина и стигмастериан обычно меньше, чем бета-ситостерина. (Именно поэтому иногда проводят только одно испытание - на бета-ситостерин). Однако, когда в сыре присутствуют растительные масла, анализ показывает наличие всех трех.

И еще раз обращаем внимание - фиксация наличия бета-ситостерина при нормальном жирнокислотном составе - невероятный факт, который требует тщательной проверки и изучения, но совершенно точно не может свидетельствовать о фальсификате жировой фазы молочным жиром.

В соответствии с п. 2 ст. 39 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ «О техническом регулировании», только при признании достоверности информации о не соответствии продукции техническим регламентам, государственный орган вправе выдавать предписание, т.е. законодательно установлено обязательное условие о достоверности информации о несоответствии продукции, в данном случае достоверность не подтверждена, поскольку испытания проведены неверно.

В связи с этим, по мнению Заявителя, Территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по Белгородской области по Новооскольскому району предписание от 16.11.2018 года № 73/305/06.11.18 вынесено неправомерно и подлежит отмене.

В судебном заседании представитель Заявителя требования поддержал.

Управление в отзыве, его представитель в судебном заседании считает заявленные требования не обоснованными, а вынесенное предписание законным. Просит отказать в удовлетворении требований ООО «УниверсалОптТорг».

В судебном заседании, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Белгородской области», разделяет позицию Управления.

Выслушав пояснения представителей сторон, третьих лиц, исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований исходя из следующего.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как видно из дела, предписанием начальника территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Белгородской области в Новооскольском районе ФИО9 № 73/305/06.11.18 от 16.11.2018 (далее - Предписание) на ООО «УниверсалОптТорг» возложена обязанность по приостановлению действия декларации о соответствии ЕАЭС N RU.Д RU AЖ22.В.00519, дата регистрации 02.04.2018 на сыр полутвёрдый «Российский новый» с массовой долей жира в сухом веществе 50%, торговой марки «Ферма Босконе», «Добрый сыровар», «Сырная фея», «Пан Ступка» (далее - декларация от 02.04.2018 ) и декларации о соответствии ЕАЭС N RU.Д ВЯ01.В.22571, дата регистрации 03.08.2018 на сыры полутвёрдые «Тильзитер» с массовой долей жира в сухом веществе 45%; «Эдам» с массовой долей жира в сухом веществе 45%; «Гауда» с массовой долей жира в сухом веществе 45%; «Сметанковый» с массовой долей жира в сухом веществе 50%; «Сливочный» с массовой долей жира в сухом веществе 50%; «Маасдам» с массовой долей жира в сухом веществе 45% и 50%; «Звенигородский» с массовой долей жира в сухом веществе 450%; «Буковинский» с массовой долей жира в сухом веществе 45%; «Пармезан» с массовой долей жира в сухом веществе 45% и 50%; «Моцарелла» с массовой долей жира в сухом веществе 45%, торговой марки «Ферма Босконе», «Добрый сыровар», «Сырная фея», «Пан Ступка» (далее - декларация от 03.08.2018).

Обжалуемое Заявителем предписание было выдано ввиду обнаружения нарушений в области технических регламентов, установленных при проведении административного расследования по делу об административном правонарушении по признакам состава ч. 1 ст. 15.12 КоАП РФ, возбужденного определением начальника отдела № 305/06.11.18 от 06.11.2018.

Пробы продукции ООО «Универсал ОптТорг» отобраны специалистом филиала ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии по Белгородской области в Новооскольском районе» помощником врача ФИО10 в присутствии начальника территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Белгородской области в Новооскольском районе ФИО11 и представителя юридического лица исполнительного директора ФИО12 в соответствии с поручением территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Белгородской области в Новооскольском районе от 22.10.2018 №125/28-п при проведении внеплановой проверки для проведения исследований на соответствие технического регламента Таможенного Союза «О безопасности молока и молочной продукции» ТР ТС 033/2013 (показатели фальсификации).

Пробы в опечатанном виде доставлены в испытательный лабораторный центр ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Белгородской области» (далее - ИЛЦ) 24.10.2018 и 06.11.2018 . ИЛЦ имеет аттестат аккредитации №КА.КИ.510129, зарегистрирован в реестре Росаккредитации 16.01.2017.

При проведении исследований использовались методы, включённые в Перечень стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения требований технического регламента Таможенного Союза «О безопасности молока и молочной продукции» (ТР ТС 033/2013) и осуществления оценки соответствия объектов технического регулирования (решение коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 №145).

В соответствии с понятиями, используемые в ТР ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», «"сыр" - молочный продукт или молочный составной продукт, произведенный из молока, молочных продуктов и (или) побочных продуктов переработки молока с использованием или без использования специальных заквасок, технологий, обеспечивающих коагуляцию молочного белка с помощью молокосвертывающих ферментов, или кислотным, или термокислотным способом с последующим отделением сырной массы от сыворотки, ее формованием, прессованием, с посолкой или без посолки, созреванием или без созревания с добавлением или без добавления немолочных компонентов, вводимых не в целях замены составных частей молока».

Если при изготовлении продукции используются растительные жиры или заменители молочного жира, то название будет другое – «молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира произведенный по технологии сыра».

Таким образом, в состав сыра должны входить только жиры молочного происхождения.

Испытательный лабораторный центр подготовку проб, доставленных 23.10.2018 (код пробы (образца) н.4600.18 сыр полутвёрдый «Тильзитер», дата изготовления 30.08.2018, 2 варка; код пробы (образца) н.4602.18 сыр полутвёрдый «Российский новый», дата изготовления 04.09.2018, 1 варка; код пробы (образца) н.4603.18 сыр полутвёрдый «Сливочный», дата изготовления 02.09.2018 2 варка; код пробы (образца) н.4604.18 сыр полутвёрдый «Эдам», дата изготовления 31.08.2018, 2 варка) и контрольных проб, доставленных 06.11.2018 (код пробы (образца) н.4666.18 сыр полутвёрдый «Тильзитер», дата изготовления 30.08.2018, 2 варка; код пробы (образца) н.4667.18 сыр полутвёрдый «Российский новый», дата изготовления 04.09.2018, 1 варка; код пробы (образца) н.4668.18 сыр полутвёрдый «Сливочный», дата изготовления 02.09.2018 2 варка; код пробы (образца) н.4669.18 сыр полутвёрдый «Эдам», дата изготовления 31.08.2018 для определения жирнокислотного состава жировой фазы молочной продукции выполнял по п.8.1.7, п.8.2.2, п.8.2.3 ГОСТ 32915-2014 «Молоко и молочная продукция. Определение жирно-кислотного состава жировой фазы методом газовой хроматографии». В п.8.3.1 ГОСТ 32915-2014 прописана ссылка: Приготовление метиловых эфиров жирных кислот проводят в соответствии с требованиями ГОСТ 31665-2012 «Масла растительные и животные. Получение метиловых эфиров жирных кислот». Смесь метиловых эфиров жирных кислот жировой фазы продукта, полученная лабораторией по п.6 ГОСТ 31665-2012, использовалась для дальнейшего хроматографического анализа.

Согласно п.9.3 ГОСТ 32915-2014 «Расчёт состава метиловых эфиров жирных кислот проводят методом внутренней нормализации, используя программное обеспечение хроматографа, или по разделу 10». При обработках результатов исследований лаборатория использует программное обеспечение «Руководство по подготовке и проведению хроматографического анализа на аппаратно-программном комплексе «Хроматэк Кристалл». Определение жирно-кислотного состава», согласно которому идентификация хроматографических пиков метиловых эфиров жирных кислот испытуемых проб проводится по ГОСТ 31663-2012 «Масла растительные и жиры животные. Определение методом газовой хроматографии массовой доли метиловых эфиров жирных кислот» (пункт 6.3 Получение хроматограммы стандартной смеси и построение графиков), вычисление массовой доли метиловых эфиров индивидуальных жирных кислот по площадям хроматографических пиков (пункт 7.2 Количественный анализ).

Метрологические характеристики ГОСТ 31663-2012 предусматривают только предел сходимости компонентов при Р=0,95, т.е. расхождение между результатами двух независимых единичных определений. За результат измерения принималось среднеарифметическое значение двух параллельных определений. Допускаемое расхождение в данном случае не превышало нормативов оперативного контроля пределов сходимости ГОСТ 31663-2012. Отчёты хроматографических анализов проб сохраняются в библиотеке аппаратно-программного комплекса «Хроматэк Кристалл» и могут быть при необходимости предоставлены. Границы абсолютной погрешности по ГОСТ 31663-2012 не прописываются.

В нормативных документах по оценке, а также по проведению лабораторных испытаний отсутствует понятие значительное или незначительное выпадение диапазонов измерений.

Согласно п. 7.20 ГОСТ 32260-2013 «Сыры полутвёрдые. Технические условия» «Фальсификация жировой фазы сыра жирами немолочного происхождения устанавливают по ГОСТ 31979—2012». По п.11 ГОСТ 31979-2012 «Присутствие на хроматограмме пика (3-ситостерина или других фитостеринов подтверждает наличие в пробе продукте растительных масел или жиров». Во всех исследованных пробах пик (3-ситостерина составлял более 2% верхнего предела измерений, установленного по раствору для контроля чувствительности обнаружения стеринов молочного жира, что подтверждает наличие (3-ситостерина в анализируемых пробах. Высота других фитостеринов составляла менее 2 % верхнего предела измерений. В протоколе лабораторных исследований результаты представлены в виде наличия или отсутствия растительных стеринов (п.11 ГОСТ 31979-2012).

Таким образом, результаты проведенных исследований проб, оформленные в виде протоколов лабораторных исследований № 29085 от 26.10.2018, №29614 от 01.11.2018, №29615 от 01.11.2018, №29306 от 31.10.2018, №26531 от 13.11.2018, 29530 от 13.11.2018, №29529 от 14.11.2018, №29532 от 14.11.2018, свидетельствуют о фальсификации сыров жирами растительного происхождения, так как в продукции обнаружены фитостерины методом газожидкостной хроматографии стеринов по ГОСТ 31979-2012.

Кроме того, сам Заявитель в тексте заявления не скрывает применение заменителей молочного жира (за исключением кокосового) для производства сыра, указывая «...кокосовое не используется в применяемом нами заменителе молочного жира…» (л.д.5).

Доводы Общества об основаниях выдачи Предписания, которые, по его мнению, основаны на недостоверной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, которая была получена Территориальным отделом по результатам лабораторных исследований, проведённых, по мнению заявителя, с нарушениями, нельзя признать состоятельными, так как они основанными на неверном понимании научно- технической документации, на основании которой проводились лабораторные исследования.

Предписание - это акт органа государственного контроля (должностного лица), содержащий властные указания и являющийся мерой государственного принуждения.

На основании положений Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон № 184-ФЗ) и требований технических регламентов, руководствуясь абз. 4 п. 1 ст. 34 Закона № 184-ФЗ органы государственного контроля (надзора) вправе выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения.

Предписание есть мера государственного реагирования, характер и объём которой определяется уполномоченными должностными лицами государственного органа в конкретном акте (предписании), выдаваемом лицу, допустившему нарушения требований законодательства.

ООО «УниверсалОптТорг» является хозяйствующим субъектом, осуществляющему свою деятельность по производству молока (кроме сырого) и молочных продуктов. Следовательно, оно обязано выполнять все требования законодательства Российской Федерации, регулирующего и регламентирующего такой вид деятельности, как производство молока и молочных продуктов, в том числе требования технического регламента «ТР ТС 033/2013. Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (далее - ТР ТС 033/2013).

Описанные выше результата лабораторных исследований свидетельствует о наличии жиров растительного происхождения в продукции ООО «УниверсалОптТорг», что является нарушением требований, установленных ст. 5 раздел II Технического регламента таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» ТР/ТС 033/2013, п. 5.1.8 ТУ 10.514.40-001- 25311043-2017 «Сыры полутвердые. Технические условия» (далее - Технические условия), п. 5.1.7 ТУ 10.514.40-002-25311043-2017 «Сыры полутвердые. Технические условия», согласно которым жировая фаза сыра должна содержать только молочный жир коровьего молока, то есть в продукте, который ООО «УниверсалОптТорг» заявлен как сыр, не должны присутствовать жиры и масла растительного происхождения.

Наличие фитостеринов в продукте, который заявлен как продукт, изготовленный из молока, молочных продуктов и (или) побочных продуктов переработки молока будет свидетельствовать о фальсификации жирами растительного происхождения.

Уже одного этого обстоятельства было достаточно для того, чтобы обязать ООО «УниверсалОптТорг» к проведению соответствующего мероприятия (приостановление действия деклараций о соответствии), поскольку оно по роду своей деятельности обязано выполнять все требования законодательства Российской Федерации и технических регламентов, регулирующего и регламентирующего деятельность по производству молочной продукции.

Таким образом, предписание представляет собой акт государственного органа (должностного лица), заключающийся в определенном требовании от ответственного (не обязательно виновного) лица об устранении выявленного нарушения путём совершения каких-либо действий либо воздержании от их совершения в дальнейшем.

Кроме того, 28.11.2018 ООО «УниверсалОптТорг» обратилось в Управление за разъяснением проведённых лабораторных исследований сыров, ответ на обращение Управлением был дан на основании информационного письма ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Белгородской области № 14/003050 от 28.11.2018 г.

Ссылка Заявителя на научную статью канд. биол. наук ФИО7 и д-ра биол. наук ФИО8, как на доказательство, не несёт за собой таких оснований. В данной статье учёные лишь делают обобщение относительно преимущества и недостатков пальмовых масел и их влияние на организм человека, приводят их химический состав.

Указывая на этикетках информацию о продукте, которая не соответствует заявленным свойствам сыра, ООО «УниверсалОптТорг» ущемляет этим права потребителей, установленные п. 2 ст. 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», вводя их тем самым в заблуждение, поскольку молочный продукт, содержащий растительные жиры и масла не может называться сыром (п. 5.1.8 ГОСТ 32260-2013 «Сыры полутвёрдые» Технические условия»).

При вынесении оспариваемого предписания начальник отдела не вышел за пределы своих полномочий, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека». При этом само предписание содержит законные требования, оно реально исполнимо и содержит конкретные указания, чёткие формулировки относительно конкретного действия (приостановить действие Декларации), которое необходимо совершить ООО «УниверсалОптТорг», и которые направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Предписание содержит только законные требования, то есть на юридическое лицо возложена обязанность по устранению лишь того нарушения, соблюдение которого обязательно для ООО «УниверсалОптТорг» в силу закона.

В связи с этим оснований признать оспариваемое предписание недействительным не имеется, оно соответствует закону и не нарушает прав Заявителя, следовательно, отмене не подлежит.

Особо следует отметить, что 04.12.2018 в Территориальный отдел от ООО «УниверсалОптТорг» поступило информационное письмо (вх. № 1294/13-18) об исполнении Обществом Предписания № 73/305/06.1 1.18 от 16.11.2018.

В связи с изложенным, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Государственная пошлина взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований ООО «УниверсалОптТорг» отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья

Е.В.Бутылин