Решение от 16 октября 2017 г. по делу № А51-19808/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-19808/2017
г. Владивосток
16 октября 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 16 октября 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Фокиной А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БЭСТ ПРАЙС» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 01.06.2007)

к Находкинской таможне (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 26.05.1951)

о признании незаконным решения от 11.05.2017 о принятии таможенной стоимости товаров, принятого по ДТ № 10714040/200117/0001916, оформленного в виде записи «Таможенная стоимость принята» в электронном документе «служебные отметки ДТС», взыскании 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - представителя ФИО2 (по доверенности от 25.01.2016),

от таможни - представителя ФИО3 (по доверенности от 13.01.2017),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «БЭСТ ПРАЙС» (далее по тексту – «заявитель», «декларант») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Находкинской таможни (далее по тексту – «таможня», «таможенный орган») от 11.05.2017 о принятии таможенной стоимости товаров, принятого по ДТ № 10714040/200117/0001916, оформленного в виде записи «Таможенная стоимость принята» в электронном документе «Служебные отметки ДТС», а также о взыскании судебных расходов в сумме 3000 руб. госпошлины.

Заявитель требования, изложенные в заявлении поддержал, пояснил суду, что спорное решение повлекло за собой увеличение размера таможенных платежей, исчисляемых в соответствии с таможенной стоимостью товаров, чем нарушены его права и законные интересы в сфере экономической деятельности. Считает, что таможенному органу при декларировании товара были представлены все необходимые документы, подтверждающие заявленную Обществом таможенную стоимость, соответственно, в полном объеме выполнена обязанность по ее подтверждению, определенной по первому методу «по стоимости сделки с ввозимыми товарами». Полагает, что таможенный орган не дал объективной оценки документам и сведениям, представленным декларантом, в связи с этим просит признать незаконным решение о принятии таможенной стоимости.

Как следует из письменного отзыва и пояснений представителя в судебном заседании, таможенный орган требования Общества не признал, указал, что в ходе таможенного контроля по спорной ДТ в результате анализа представленных декларантом документов установлена невозможность применения метода по стоимости сделки с ввозимыми товарами, поскольку по итогам сравнительного анализа выявлены значительные расхождения между заявленными декларантом сведениями о величине таможенной стоимости со сведениями, имеющимися в распоряжении таможенного органа. Ссылается, что предоставленные обществом документы не подтверждают правильность выбранного метода определения таможенной стоимости, а заявленные сведения о таможенной стоимости не основаны на достоверных и документально подтвержденных сведениях, поскольку представленные коммерческие документы содержат ссылку на иной контракт, чем представлен вместе со спорной ДТ.

Представление документов, не соотносящихся со спорной поставкой, по мнению таможенного органа, препятствуют применению первого метода определения таможенной стоимости товаров, в связи с чем считает, что оспариваемое решение по корректировке таможенной стоимости принято законно и обоснованно.

При рассмотрении дела суд установил, что во исполнение внешнеторгового контракта от 10.07.2007 № 2007/01, заключенного между Обществом и иностранной компанией «UNION SOURCE CO., LTD», на таможенную территорию Таможенного союза из Китая в адрес заявителя на условиях поставки FOB Ningbo ввезен товар – игрушки надувные в наборах, изделия для праздников и развлечений, игрушки для конструирования и пр., в целях таможенного оформления которого декларант подал в Находкинскую таможню ДТ №10714040/200117/0001916, определив таможенную стоимость товара по стоимости сделки с ввозимыми товарами.

В подтверждение заявленной таможенной стоимости были представлены документы и сведения, предусмотренные таможенным законодательством, необходимые для таможенного оформления ввезенного товара, согласно описи к ДТ.

В ходе таможенного контроля таможенным органом были выявлены риски недостоверного декларирования таможенной стоимости товаров и таможней было принято решение от 21.01.2017 о проведении дополнительной проверки, в ходе которой у декларанта запрошены дополнительные документы, сведения и пояснения, необходимые для подтверждения правильности определения таможенной стоимости товаров, заявленной в ДТ №10714040/200117/0001916.

Во исполнение указанного решения в подтверждение заявленной таможенной стоимости декларант направил имеющиеся в его распоряжении дополнительные документы и письменные пояснения по запрашиваемым таможенным органом дополнительным документам.

Посчитав, что сведения, использованные декларантом при заявлении таможенной стоимости, не основаны на количественно определяемой и документально подтвержденной информации, 15.04.2017 таможенный орган принял решение о корректировке таможенной стоимости товаров по спорной ДТ, определив ее резервным методом, в результате чего увеличилась сумма таможенных платежей, подлежащих уплате.

11.05.2017 скорректированная таможенная стоимость была принята таможенным органом, решение о принятии оформлено в виде отметки «Таможенная стоимость принята» в электронном документе «Служебные отметки ДТС».

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проанализировав законность оспариваемого решения, суд пришел к выводу об обоснованности заявленного требования ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, фактически требование заявителя основано на несогласии с принятым таможней решением о корректировке таможенной стоимости товара, которое повлекло за собой доначисление декларанту суммы таможенных платежей по спорной ДТ, поскольку наличие или отсутствие оснований для признания незаконным оспариваемого решения находится во взаимосвязи с разрешением вопроса о законности корректировки таможенной стоимости в связи с выявленной недостоверностью заявленных декларантом сведений о таможенной стоимости оцениваемых товаров и принятии в дальнейшем окончательного решения по таможенной стоимости товара по спорной ДТ.

Пунктом 2 статьи 64 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее – «ТК ТС») предусмотрено, что таможенная стоимость товаров, ввозимых на таможенную территорию Таможенного союза, определяется, если товары фактически пересекли таможенную границу и такие товары впервые после пересечения таможенной границы помещаются под таможенную процедуру, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита.

Таможенная стоимость товаров определяется декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта, а в случаях, установленных ТК ТС, - таможенным органом (пункт 3 статьи 64 ТК ТС).

Пунктом 1 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 «Об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу таможенного союза» (далее – «Соглашение») предусмотрено, что таможенной стоимостью товаров, ввозимых на единую таможенную территорию таможенного союза, является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза на единую таможенную территорию таможенного союза и дополненная в соответствии с положениями статьи 5 Соглашения.

Согласно пункту 1 статьи 2 Соглашения основой определения таможенной стоимости ввозимых товаров должна быть в максимально возможной степени стоимость сделки с этими товарами в значении, установленном в статье 4 Соглашения.

В случае невозможности определения таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними могут быть проведены консультации между таможенным органом и лицом, декларирующим товары, с целью обоснованного выбора стоимостной основы для определения таможенной стоимости ввозимых товаров, отвечающей статьям 6 или 7 Соглашения.

Декларирование таможенной стоимости ввозимых товаров осуществляется путем заявления сведений о методе определения таможенной стоимости товаров, величине таможенной стоимости товаров, об обстоятельствах и условиях внешнеэкономической сделки, имеющих отношение к определению таможенной стоимости товаров, а также представления подтверждающих их документов (пункт 2 статьи 65 ТК ТС).

При этом согласно пункту 4 статьи 65 ТК ТС заявляемая таможенная стоимость товаров и представляемые сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации.

Аналогичное положение содержится в пункте 3 статьи 2 Соглашения.

Статьей 66 ТК ТС предусмотрено, что таможенному органу в рамках проведения таможенного контроля предоставлено право осуществлять контроль таможенной стоимости товаров, по результатам которого, согласно статье 67 ТК ТС, таможенный орган принимает решение о принятии заявленной таможенной стоимости товаров либо решение о корректировке заявленной таможенной стоимости товаров.

Как следует из пункта 1 статьи 68 ТК ТС, решение о корректировке заявленной таможенной стоимости товаров принимается таможенным органом при осуществлении контроля таможенной стоимости как до, так и после выпуска товаров, если таможенным органом или декларантом обнаружено, что заявлены недостоверные сведения о таможенной стоимости товаров, в том числе неправильно выбран метод определения таможенной стоимости товаров и (или) определена таможенная стоимость товаров.

В силу статьи 69 ТК ТС в случае обнаружения таможенным органом при проведении контроля таможенной стоимости товаров до их выпуска признаков, указывающих на то, что сведения о таможенной стоимости товаров могут являться недостоверными либо заявленные сведения должным образом не подтверждены, таможенный орган проводит дополнительную проверку в соответствии с названным Кодексом. Для этого таможенный орган вправе запросить у декларанта дополнительные документы и сведения и установить срок для их представления, который должен быть достаточен для этого, но не превышать срока, установленного статьей 170 ТК ТС.

Перечень документов, подтверждающих заявленную таможенную стоимость товаров, приведен в Приложении № 1 к Порядку декларирования таможенной стоимости товаров, утвержденному Решением Комиссии Таможенного союза от 20.09.2010 № 376 (далее – «Перечень документов № 376»).

Из материалов дела следует, что при таможенном оформлении ввезенного товара Обществом вместе с ДТ № 10714040/200117/0001916 представлены в таможенный орган контракт от 10.07.2007 № 2007/01, сертификаты, инвойс от 03.01.2017, инвойс на перевозку от 13.01.2017, упаковочный лист от 03.01.2017 №EG16UV10100-727160, коносамент от 16.01.2017 № MCPU592829879, договор о транспортно-экспедиционном обслуживании, а также иные документы согласно описи к ДТ.

Кроме того, в ходе дополнительной проверки декларант представил экспортную декларацию, прайс-лист, проформу инвойса, заявление на перевод по оплате предыдущей поставке, пояснения по условиям продажи, а также пояснения о невозможности представить иные запрошенные документы.

По условиям пункта 1.1 контракта №2007/01 от 10.07.2007 продавец продает, а покупатель покупает товары народного потребления производства КНР на условиях в ассортименте, количестве, цене, а также соответствующие качеству, согласованным сторонами в проформах-инвойсах в течение срока действия контракта.

В пункте 1.2 контракта указано, что наименование (перечень) товара содержится в приложении №1 к настоящему контракту. В случае поставки нового товара в пределах общей суммы договора его наименование указывается в спецификации на конкретную партию товара.

В силу пункта 1.3 контракта общее количество товара, подлежащего передаче покупателю, определяется в денежном выражении и указывается суммой контракта.

Количество товара в каждой поставке, конкретный ассортимент, цена, срок поставки предварительно согласовываются сторонами и определяются в проформах-инвойеах, являющихся неотъемлемой частью контракта, а также в инвойсах. Единицы измерения, используемые для исполнения обязательств по контракту: набор, комплект, штука (пункт 1.4 контракта).

Согласно пункту 1.5 контракта проформа-инвойс подписывается уполномоченными представителями сторон и является неотъемлемой частью контракта после ее передачи во исполнение настоящего контракта в электронном виде или по факсимильной связи.

Из имеющейся в материалах дела от 03.01.2017 № 727160S следует, что в них содержатся сведения об артикулах, наименовании товара, его описании, материале изготовления, количестве, цене за единицу товара, валюте стоимости, а также об общей стоимости товаров, идентичные сведениям, указанным в ДТ №10714040/200117/0001916.

Все количественные (весовые) характеристики товаров, приведённые в коммерческих документах, соответствуют данным спорной ДТ.

Анализ указанных документов также показывает, что в соответствии со спецификацией от 03.01.2017 № 727160S сторонами внешнеэкономического контракта была достигнута договоренность о поставке товаров общей стоимостью 253544,84 юаней, что при пересчете по курсу юаня и доллара к рублю по состоянию на 03.01.2017 составило 5138 долл. США.

Порядок такого перевода предусмотрен абзацем 3 пункта 4.1 контракта от 10.07.2007 № 2007/01 с учетом дополнительного соглашения от 22.03.2015.

Соответственно указанная обществом в графе 22 декларации стоимость товара совпадает с ценой, указанной в коммерческих документах, и, как следствие, с ценой, фактически уплаченной или подлежащей уплате продавцу согласно формулировке статьи 4 Соглашения об определении таможенной стоимости.

Величина транспортных расходов подтверждена договором на перевозку и транспортно-экспедиторское обслуживание №BV-260 от 17.06.2013, счетом на оплату №BV0043 от 13.01.2017, включена в структуру таможенной стоимости, что подтверждается данными графы 17 ДТС-1, с учётом действующего курса иностранной валюты к рублю.

Оценивая вывод таможенного органа о том, что представленное в ходе таможенного оформления дополнение к договору 03.01.2017 № 727160S (спецификация) невозможно соотнести со спорной поставкой, так как оно имеет ссылку на иной контракт, нежели представленный вместе с ДТ № 10714040/200117/0001916, суд установил следующее.

Как установлено судом, в соответствии с пунктом 2.1 контракта поставщик обязуется поставить получателю товар на общую сумму договора. Общая сумма договора составляет 4 (четыре) миллиона долларов США. Согласованная сторонами цена устанавливается в долларах США и указывается в проформе-инвойсе и инвойсе и понимается FOB-порт Китая со штивкой и укладкой (условия Инкотермс 2000), включая стоимость тары, упаковки, маркировки и погрузки на транспортные средства.

Дополнительным соглашением от 22.09.2015 стоимость контракта была увеличена до 1000000000 (один миллиард) долл. США, а также было предусмотрено, что согласованная сторонами цена товара может устанавливаться в долларах (USD) и юанях (CNY).

Дополнительным соглашением от 27.03.2015 в пункт 4.1 указанного контракта были внесены изменения путем изложения его в новой редакции, в именно: платеж за товар, поставляемый по настоящему контракту, осуществляется покупателем в долларах США по каждой отдельной партии товара.

В целях исполнения настоящего контракта платежи за товар, осуществленные в юанях, учитываются в сумме инвойса, при этом перерасчет указанной суммы в валюту паспорта сделки осуществляется по курсам соответствующих валют, установленных Банком России на дату подачи таможенной декларации, указанную в элементе 2 буквенной графы «А» таможенной декларации.

Из материалов дела следует, что представленный при таможенном оформлении контракт пронумерован как № 2007/01 и датирован 10.07.2007, однако представленная к таможенному оформлению спецификация №727160S от 31.10.2016 в графе «контракт» имеет ссылку на реквизиты «№ 2007/01_YUAN от 10.07.2007».

Между тем, данное обозначение не свидетельствует о поставке товара по иному контракту, поскольку лишь указывает на согласование стоимости данной товарной партии в юанях и носит информационный характер. Каких-либо качественных и количественных противоречий спецификация, проформа-инвойс, инвойс и упаковочный лист между собой не содержат, а, соответственно, позволяют идентифицировать данную поставку с контрактом № 2007/01 от 10.07.2007.

При этом суд принимает во внимание пояснения общества о том, что взаимосвязь спорной поставки, согласованной спецификацией №727160S от 31.10.2016, с контрактом № 2007/01 от 10.07.2007 следует из ведомости банковского контроля, в разделе III «Сведения о подтверждающих документах» которой была отражена спорная ДТ, а также учитывает, что доказательств наличия (заключения) между сторонами контракта № 2007/01 от 10.07.2007 также и иного контракта с реквизитами «№ 2007/01_YUAN от 10.07.2007» таможенный орган в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представил, довод заявителя о том, что буквенное обозначение «YUAN» только указывает на согласование поставки в юанях, надлежащими – достоверными и относимыми – доказательствами не опроверг.

При этом заявителем представлено заявление поставщика от 31.08.2017 об отсутствии иного контракта, заключённого с заявителем, и о подтверждении того обстоятельства, что буквенное обозначение «YUAN» указывает на согласование поставки в юанях.

Судом также учитывается, что в ходе дополнительной проверки таможенный орган каких-либо пояснений по вопросу о номере контракта, указанном в товаросопроводительных документах, у декларанта не запрашивал, а выявленное несоответствие с учетом сопоставимости сведений о товаре в представленных коммерческих документов не опровергает факт поставки спорного товара.

Доводы таможни в отношении экспортной декларации судом также отклоняются, поскольку анализ сведений о товаре, о реквизитах коносамента и инвойса позволяет соотнести экспортную декларации с рассматриваемой поставкой.

Оценивая утверждение таможни о том, что представленный обществом в ходе дополнительной проверки прайс-лист не является публичной офертой, суд отмечает, что под прайс-листом понимается документ, содержащий сведения о цене предложения реализуемых товаров, оказываемых услуг, производимых работ на определенную дату (определенный период). При этом указанная в нем информация по выбору лица, реализующего товар, может быть и публичной, и адресованной к конкретному контрагенту с учетом фактически сложившихся правоотношений последнего с продавцом товара.

Кроме того, таможенным органом в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не приведены какие-либо доказательства в обоснование довода о том, что Контракт и дополнительное соглашение к нему от 27.03.2015 от имени поставщика подписано разными лицами; исследовав подписи сторон, судом различия не установлены.

При наличии предоставленной покупателю отсрочки платежа и при отсутствии к моменту таможенного оформления фактической оплаты рассматриваемой партии товара ссылка таможни на отсутствие в числе обязательных документов платёжных банковских документов также судом отклоняется.

В спорной ситуации материалами дела подтверждается, что в ходе проведения дополнительной проверки общество представило часть запрошенных документов. Доказательств недостоверности сведений, содержащихся в пакете документов, представленном обществом в подтверждение заявленной таможенной стоимости, таможенным органом не представлено. При этом невозможность использования документов, представленных декларантом при таможенном оформлении в обоснование таможенной стоимости товара, в их совокупности и системной оценке таможенным органом не подтверждена.

В этой связи вывод таможенного органа о невозможности применения первого метода определения таможенной стоимости нормативно и документально необоснован.

Давая оценку доводу таможни о том, что по результатам проведения сравнительного анализа уровень таможенной стоимости однородных товаров превысил индекс таможенной стоимости по товару №4 по спорной декларации, суд исходит из разъяснений Пленума ВС РФ, приведенных в пункте 5 Постановления от 12.05.2016 №18, согласно которым примененная сторонами внешнеторговой сделки цена ввозимых товаров не может быть отклонена по мотиву одного лишь несогласия таможенного органа с ее более низким уровнем в сравнении с ценами на однородные (идентичные) ввозимые товары или ее отличия от уровня цен, установившегося во внутренней торговле.

В спорной ситуации материалами дела наличие каких-либо ограничений и условий, которые могли повлиять на цену сделки при заключении контракта № 2007/01 от 10.07.2007, а также условий, влияние которых не может быть учтено, таможней не доказано, равно как не представлены доказательства невозможности применения метода по стоимости сделки с ввозимыми товарами, указанные в пункте 1 статьи 4 Соглашения.

В свою очередь выявление с использованием системы управления рисками рисков недостоверного декларирования таможенной стоимости по правилам пункта 1 статьи 69 ТК ТС и подпункта 1 пункта 11 Порядка контроля таможенной стоимости товаров, утвержденного Решением №376, является основанием для проведения дополнительной проверки, но не названо в нормативных правовых актах в качестве основания для корректировки заявленной таможенной стоимости.

Таким образом, учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, заявленные в спорной ДТ основаны на недостоверной и документально неподтвержденной информации, и таможня не доказала наличие обстоятельств, препятствующих применению обществом первого метода определения таможенной стоимости, в то время как декларант надлежаще оформленными документами подтвердил правильность определения им таможенной стоимости товара по спорной декларации по первоначально заявленному методу, суд считает, что у таможенного органа отсутствовали основания для корректировки таможенной стоимости ввезенного товара, впоследствии принятой на основании шестого «резервного» метода определения таможенной стоимости.

Названные обстоятельства в совокупности с недоказанностью таможенным органом оснований для отказа в применении первого метода определения таможенной стоимости свидетельствуют о противоречии закону как решения о корректировке таможенной стоимости, так и оспариваемого решения о принятии таможенной стоимости, и о нарушении этими решениями прав и законных интересов декларанта.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, решение Находкинской таможни от 11.05.2017 о принятии таможенной стоимости товаров, ввезенных по ДТ №10714040/200117/0001916, оформленное в виде записи «Таможенная стоимость принята» в электронном документе «Служебные отметки ДТС», является незаконным, а требование Общества - подлежащим удовлетворению.

Исходя из пункта 30 Постановления Пленума ВС РФ № 18, в случае признания судом незаконным решения таможенного органа, влияющего на исчисление таможенных платежей, либо отказа (бездействия) таможенного органа во внесении изменений в декларацию на товар и (или) в возврате таможенных платежей, в целях полного восстановления прав плательщика на таможенные органы в судебном акте возлагается обязанность по возврату из бюджета излишне уплаченных (взысканных) платежей, окончательный размер которых определяется таможенным органом на стадии исполнения решения суда. При этом отдельного обращения плательщика с заявлением о возврате соответствующих сумм в порядке, предусмотренном статьей 147 Закона о таможенном регулировании, в этом случае не требуется.

Принимая во внимание указанные выше положения Постановления Пленума ВС РФ № 18, суд обязывает таможню возвратить обществу излишне взысканные таможенные платежи по ДТ № 10714040/200117/0001916, окончательный размер которых подлежит определению таможенным органом на стадии исполнения судебного решения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ взыскиваются с таможенного органа.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение Находкинской таможни от 11.05.2017 о принятии таможенной стоимости товаров, ввезенных по декларации на товары №10714040/200117/0001916, оформленное в виде записи «Таможенная стоимость принята» в электронном документе «Служебные отметки ДТС», как несоответствующее Таможенному кодексу Таможенного союза.

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

Обязать Находкинскую таможню возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «БЭСТ ПРАЙС» сумму излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей по ДТ №10714040/200117/0001916, окончательный размер которых определить на стадии исполнения решения суда.

Взыскать с Находкинской таможни в пользу общества с ограниченной ответственностью «БЭСТ ПРАЙС» судебные расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья Фокина А.А.