Решение от 3 марта 2023 г. по делу № А75-19758/2022

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-19758/2022
03 марта 2023 г.
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 22 февраля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 03 марта 2023 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Чешковой О.Г., при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (625062, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании незаконным решения от 20.07.2022 № 086/07/3-945/2022,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерное общество «Югра-Экология», общество с ограниченной ответственностью «ЭКО РЕСУРС», общество с ограниченной ответственностью «СИБСЕРВИС»,

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО2 по доверенности № 14 от 01.03.2022,

от антимонопольного органа - ФИО3 по доверенности № 2 от 15.04.2022,

от третьего лица – АО «Югра-Экология» ФИО4, доверенность № 154/22 от 07.06.2022,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (далее - заявитель, общество, ООО «Д-Марк») обратилось в арбитражный суд с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 20.07.2022 № 086/07/3-945/2022.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Югра-Экология» (далее - АО «Югра-Экология», общество с ограниченной ответственностью «ЭКО РЕСУРС» (далее - ООО «Эко-Ресурс»); общество с ограниченной ответственностью «СИБСЕРВИС» (далее - ООО «Сибсервис»).

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, с учетом дополненияк заявлению, в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласился по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель АО «Югра-Экология» поддержал позицию антимонопольного органа, с заявленными требованиями не согласилось по мотивам, изложенным в отзыве на иск.

ООО «Эко-Ресурс» представил отзыв, поддержав позицию антимонопольного органа.

ООО «Сибсервис» отзыв не представило, в суд своего представителя не направило.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО «Эко-Ресурс», ООО «Сибсервис», надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Заслушав представителей заявителя, антимонопольного органа и АО «Югра-Экология», исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 30.06.2022 на официальном сайтеwww.zakupki.gov.ruАО «Югра-Экология» (Заказчиком) опубликовано извещение № 2100700005322000041 о проведении аукциона № 78/2022 на оказание услуг по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от источников образования ТКО, расположенных вне границ населённых пунктов Сургутского района, лот 1.

АО «Югра - Экология» в силу Соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами № 25 от 02.04.2018 г. по Южной зоне и Соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами № 35 от 24.07.2019 г. по Северной зоне является региональным оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа — Югры.

В документации об электронном аукционе определена начальная максимальная цена единицы услуги - 1 м3 - 527,86 руб., 1 тонна - 5 406,83 руб. Максимальная цена контракта установлена в 79 473 765,09 рублей, без указания размера НДС.

Согласно приложению № 2 к документации, представляющем собой обоснование начальной максимальной цены договора/цены единицы услуги, начальная (максимальная) цена договора включает в себя все затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг) и рассчитана в соответствии со статьей 90 (1) Основ ценообразования в области обращения с ТКО, утвержденными Постановление Правительства РФ от 30.05.2016 № 484 (далее - Основы ценообразования).

В приложении № 4 к документации об электронном аукционе размещен проект договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, в пункте 4.1 которого установлен следующий порядок ценообразования - цена включает в себя все расходы оператора на сбор и транспортирование ТКО в пределах зоны своей деятельности. Цена договора не включает налог на добавленную стоимость, подлежащий оплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации. Окончательная стоимость услуг по договору определяется исходя из цены услуги за единицу и фактического объема (количества) принятых региональным оператором услуг без замечаний.

Согласно пунктам 4.2 и 4.3 проекта договора региональный оператор оплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации (в случае, если оператор в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации является его плательщиком); оказание услуг НДС не облагается в случае применения оператором упрощённой системы налогообложения (гл. 26.2 НК РФ).

ООО «Д-Марк» ссылаясь на то, что заказчик произвел расчет начальной цены договора без указания на включение в нее суммы НДС, а также что в извещении о проведении электронного аукциона и проекте договора установил несколько значений начальной (максимальной) цены договора (с НДС и без НДС), обратилось в Управление с жалобой на действия АО «Югра-Экология».

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 20.07.2022 № 086/07/3-945/2022 о признании жалобы ООО «Д-Марк» на действия заказчика необоснованной. В решении Управление указало, что цена договора определяется без учета НДС в соответствии с требованиями Основ ценообразования; проект договора не противоречит требованиям антимонопольного законодательства, участником закупки может быть как лицо, применяющее УСН, так и лицо, находящееся на общей системе налогообложения и уплачивающее НДС.

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным заявителю требуется доказать совокупность обстоятельств: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Закупочная деятельность АО «Югра-Экология» регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО «ЮТЭК-Региональные сети», утвержденных Решением Совета Директоров АО «ЮТЭК-Региональные сети» от 08.07.2022.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о закупках, Федеральный закон № 223-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба общества поступила в антимонопольный орган 07.07.2022, в пределах срока, предусмотренного в статье 18.1 Закона о закупках, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно принял жалобу к рассмотрению.

В соответствии с частью 1 статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее - Закон об отходах) сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение ТКО на территории субъекта РФ обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

В силу требований части 3 статьи 24.8 Закона об отходах, в случаях, установленных пунктом 3 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 1133 от 03.11.2016 (далее - Правила № 1133), региональный оператор формирует цены на услуги по транспортированию ТКО по результатам торгов, проводимым в порядке, определенном Правилами № 1133:

а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта РФ;

б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении, заключённом между органами исполнительной власти субъектов РФ и региональным оператором.

Согласно пункту 4 Правил № 1133 торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе), с учётом особенностей, предусмотренных Правилами № 1133.

Основанием обращения ООО «Д-Марк» с жалобой в антимонопольный орган явились следующие действия заказчика: размер максимальной цены договора определен без учета НДС (приложение № 2 к аукционной документации «Обоснование начальной максимальной цены договора»); в приложении № 4 к аукционной документации («проект договора») установлено два значения цены договора: с НДС и без НДС в зависимости от применяемой системы налогообложения участником закупки, определенного победителем и предусмотрена возможность увеличения цены договора заключенного с участником, находящимся на общей системе налогообложения, на размер НДС - 20% от цены, предложенной участником.

В силу положений подпункта «к» пункта 5, пункта 5 (1) Правил № 1133, определение и обоснование цены предмета аукциона в рассматриваемом случае осуществляется в соответствии с пунктом 90 (1) Основ ценообразования и производится с применением экономически и технологически обоснованных объемов потребления сырья, материалов, выполняемых работ.

Пунктом 90 (1) Основ ценообразования определено, что расходы на транспортирование ТКО, в том числе цена предмета аукциона, проводимого в соответствии с Правилами № 1133, определяются с учетом расстояния транспортирования твердых коммунальных отходов в соответствии с территориальной схемой, утвержденной в установленном порядке, и планируемого количества транспортируемых твердых коммунальных отходов как сумма планируемых на очередной период регулирования расходов, перечень которых, приведен в подпунктах «а» - «к» пункта 90(1), в том числе учитываются расходы, связанные с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей (в том числе с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств, оснащением и обеспечением функционирования аппаратуры спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS (подпункт «и» пункта 90 (1)).

Принимая во внимание, что указанная норма не содержит каких-либо исключений в отношении косвенных налогов, суд приходит к выводу о наличии у заказчика при определении НМЦ контракта обязанности учитывать все факторы, влияющие на цену, включая НДС.

Ссылка АО «Югра-Экология» на письмо № 07-05/630 от 10.03.2022 Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области в качестве подтверждения правовой позиции по вопросу определения начальной максимальной цены является несостоятельной, так как названный орган государственной власти не уполномочен давать разъяснения относительно порядка применения положений федерального законодательства.

Как правомерно указывает заявитель, исходя из буквального смысла подпункта «и» пункта 90 (1) Основ ценообразования, контракт заключается по цене победителя закупки, которая учитывает расходы, связанные с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом документацией об аукционе определена максимальная цена контракта, которая не должна изменяться в зависимости от применяемой участником системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС.

Из пояснений представителей антимонопольного органа и АО «Югра-Экология» следует, что определение начальной максимальной цены договора без учета НДС и в последующем компенсация таких расходов исполнителю по договору, являющему плательщиком НДС, установлено заказчиком в целях однообразия оценки участников, использующих разные системы налогообложения.

Вместе с тем, при установлении начальной (максимальной) цены, предельной цены договора заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену, включая налоговые платежи.

Согласно статье 34 Закона о контрактной системе, контракт (договор) заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении закупки, закупочной документацией, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При этом, победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену договора с учетом всех накладных расходов, включая налоги и сборы, которые он должен уплатить в соответствии с положениями налогового законодательства.

Довод АО «Югра-Экология» на неприменение в рассматриваемом случае положений статьи 34 Закона о контрактной системе судом отклоняется.

Как следует из пункта 5 Правил № 1133, при проведении аукциона на организатора аукциона не распространяются положения Закона о контрактной системе, регламентирующие: а) планирование закупок; б) предоставление преимуществ при осуществлении закупок и установление ограничений участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя); в) создание контрактных служб; г) требования к членам комиссии по осуществлению закупок о прохождении членами комиссии профессиональной переподготовки или повышения квалификации в сфере закупок; д) последствия признания аукциона в электронной форме несостоявшимся, предусмотренные частью 8 статьи 52 Закона о контрактной системе; е) особенности исполнения контракта в части подготовки и размещения в единой информационной системе в сфере закупок документов, предусмотренных частями 13 и 14 статьи 94 Закона о контрактной системе; ж) изменение и расторжение контракта; з) осуществление мониторинга закупок и аудита в сфере закупок; и) контроль в сфере закупок; к) порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта (цены предмета аукциона).

Указанный перечень случаев является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Следовательно, на организатора аукциона распространяются, в том числе и положения части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе об условиях заключения контракта (договора), заключаемого по результатам аукциона. Таким образом, контракт заключается по цене победителя закупки с учетом налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями НК РФ.

Как уже указывалось ранее, в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности но уплате НДС. В силу пунктом 5 статьи 173 НK РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), в том числе возможность компенсации победителю закупки, являющемуся плательщиком НДС, суммы НДС сверх цены, определенной по результатам закупки, не следует ни из положений Закона о контрактной системе, ни из Правил № 1133, не из Основ ценообразования.

Такое положение свидетельствует об установлении заказчиком различного порядка определения итоговой цены договора для участников закупки в зависимости от применяемой системы налогообложения, что противоречит вышеуказанным нормам права и не может быть признано правомерной целью заказчика, обязанного в результате проведения электронного аукциона выявить наилучшее предложение по наименьшей цене.

Установление в аукционной документации (проекте договора) возможности применения заказчиком каких-либо компенсаций в отношении окончательной цены, предложенной победителем закупки (в зависимости от используемой им системы налогообложения), может привести к созданию неравных условий и соответственно ограничению конкуренции.

Судом также отклоняется довод АО «Югра-Экология» о том, что определение тарифа для плательщиков НДС и неплательщиков НДС приводит к разным тарифам для потребителя. Процесс тарифообразования и закупочная деятельность хозяйствующего субъекта, обязанного в силу закона определять поставщиков (исполнителей) товаров, работ, услуг по результатам публичных конкурентных процедур, рассматриваемом случае не обуславливают применение разных подходов к оценке ценовых предложений потенциальных исполнителей договора в зависимости от применяемой ими системы налогообложения, либо оплате победителю закупки стоимости услуг сверх цены, определенной в ходе закупки.

В силу того, что заказчик является налогоплательщиком, применяющим общую систему налогообложения, оценка ценовых предложений без включения в них сумм НДС для участников, применяющих общую систему налогообложения, позволяет уменьшить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет АО «Югра- Экология».

В соответствии с частью 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 Налогового кодекса РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Установленный частью 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ порядок предъявления суммы НДС определен с целью исполнения обязанности исчисления и уплаты НДС налогоплательщиком. Однако из содержания указанной нормы права не следует, что сумма НДС не включается в цену товара (работы, услуги), а уплачивается сверх цены, определенной но результатам публичной закупочной процедуры.

Законодательство, регулирующее порядок проведения торгов на право осуществления транспортировки ТКО, не содержат положений, устанавливающих порядок сравнения ценовых предложений без учета НДС и «компенсацию» НДС участнику, являющемуся налогоплательщиком НДС. Изменение общей цены договора (с учетом или без учета НДС), предусмотренное пунктами 4.2 и 4.3 проекта договора, поставлено в зависимость от применяемой участником закупки системы налогообложения, что не должно было быть признано правомерным при рассмотрении жалобы общества Управлением.

Отклоняя доводы жалобы, Управление приняло решение, не соответствующее вышеприведенным нормам закона.

Частью 2 статьи 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В рассматриваемом случае Управлением и третьими лицами не опровергнуты доводы заявителя с помощью относимых и допустимых доказательств, в то время как заявителем доказано, что оспариваемое решение Управления не основано на нормах антимонопольного законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, обратившегося с мотивированной жалобой в Управление. В связи с установленными по делу обстоятельствами, суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины подлежат взысканию с Управления в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 181, 201Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Признать решение от 20.07.2022 № 086/07/3-945/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000руб.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья О.Г. Чешкова