Постановление от 18 октября 2020 г. 13 ААС (Тринадцатый арбитражный апелляционный суд)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 октября 2020 года

Дело №

А56-80725/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» ФИО1 (доверенность от 15.07.2020 №102-20), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу ФИО2 (доверенность от 09.01.2020 № 78/47/20),

рассмотрев 14.10.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу № А56-80725/2019,

установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада», адрес: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 3, лит. А, пом. 16Н; ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ПАО «МРСК Северо-Запада», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – УФАС, Управление) об оспаривании решения от 19.06.2019 по жалобе № Т02-387/19.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПроектБалтЭнерго», адрес: 127490, Москва, ул. Мусоргского, д. 3, оф. 325; ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ООО «ПроектБалтЭнерго»).

Решением суда от 25.02.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 01.06.2020, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить судебные акты, как принятые с нарушением норм материального права. Податель жалобы настаивает на правомерном вменении организатору торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 8, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), в виду неправомерного установления для участника закупки требования о том, что участник не должен иметь за последние 24 месяца (включая месяц окончания подачи заявок) вступивших в законную силу судебных решений по искам заказчика и (или) искам взаимозависимых с ним обществ (лиц) принятых не в пользу участника закупки вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения участником (как подрядчиком) договорных обязательств перед заказчиком и (или) искам взаимозависимых обществ (лиц) заказчика. По мнению Управления, спорное требование, как условие допуска к участию в процедуре закупке, является чрезмерным и ограничивает конкуренцию.

Представители ООО «ПроектБалтЭнерго», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Ходатайств не заявлено. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС доводы кассационной жалобы подержал, а представитель Общества с ними не согласился.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте для размещения информации о проведении закупки http://zakupki.gov.ru ПАО «МРСК Северо-Запада» (организатор торгов) 25.03.2019 опубликовало извещение № 31907682658 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по теме «Разработка комплексных программ развития электрических сетей напряжением 35 кВ и выше на территории субъекта Российской Федерации на пятилетние периоды 2020 - 2024 гг., 2021 - 2025 гг. и 2022 - 2026 гг.» для нужд Общества, включая документацию на проведение конкурса.

Закупка проводилась в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Единым стандартом закупок ПАО «Россети». Одно из требований закупки заключалось в следующем: участник закупки в числе прочего не должен иметь за последние 24 месяца, включая месяц окончания подачи заявок, вступивших в законную силу судебных решений по искам Общества и/или искам его взаимозависимых обществ/лиц (согласно перечню в приложении 6 к Единому стандарту закупок ПАО «Россети») не в пользу участника закупки вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договорных обязательств перед заказчиком и/или искам взаимозависимых обществ/лиц заказчика по договорам подряда, по которым участник конкурса являлся подрядчиком. Несоответствие указанному требованию влечет отклонение заявки на основании подпункта «а» части 1 Конкурсной документации.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 24.05.2019 ООО «ПроектБалтЭнерго» не допущено к участию в конкурсе, поскольку решением Арбитражного суда Пензенской области по делу № А49-2867/2018 подтверждено ненадлежащее исполнение ООО «ПроектБалтЭнерго» обязательств по договору, заключенному с ПАО «МРСК Волги» (входящего в перечень взаимозависимых лиц ПАО «МРСК Северо-Запада») с предметом аналогичным предмету настоящей закупки.

Не согласившись с отказом в допуске на участие в торгах ООО «ПроектБалтЭнерго» подало жалобу в УФАС.

Решением УФАС от 19.06.2019 жалоба ООО «ПроектБалтЭнерго» признана обоснованной; в действиях организатора торгов (ПАО «МРСК Северо-Запада») признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 8, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем неправомерного установления в подпункте «е» пункта 9 части 2 Документации чрезмерного, дискриминационного и несоответствующего предмету закупки требования к участникам закупки.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что приведенное выше требование к допуску к участию в конкурсе распространяется на любые судебные решения, в том числе и не связанные с предметом закупки, и потому является неправомерным.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и не согласились с выводами УФАС о нарушении Обществом требований Закона № 223-ФЗ, указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривание их результатов регламентированы положениями Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 4 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Поскольку антимонопольный орган привел доводы в обоснование законности своего решения не только по форме, но и по содержанию, означенные доводы (с учетом представленных Обществом возражений) были тщательно рассмотрены судами двух инстанций.

Судами установлено, что ПАО «МРСК Северо-Запада» относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Закупочная деятельность заказчика осуществляется в соответствии с положением о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке, которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки.

В соответствии с пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию и форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования участникам закупки.

Требования к участникам закупки заказчик определяет в документации о конкурентной закупке, при этом не допускается предъявлять к участникам закупки, закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке применяются в равной степени ко всем участникам закупки (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Однако, в свою очередь, заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, принимая во внимание цели названного Федерального закона, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупки заказчик должен также руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как видно из материалов дела подпунктом «е» пункта 9 части II «Информационная карта закупки» Документации о закупке установлено следующее требование к участникам закупки: «чтобы претендовать на победу в закупке и получения права заключить договор, участник закупки должен отвечать следующим требованиям:... не должен иметь за последние 24 (двадцать четыре) месяца, включая месяц окончания подачи заявок, вступивших в законную силу судебных решений по искам Заказчика (ПАО «МРСК Северо-Запада») и (или) искам взаимозависимых обществ (лиц) ПАО «МРСК Северо-Запада» (согласно перечню взаимозависимых лиц ПАО «МРСК Северо-Запада», установленному в Приложении 6 к Единому стандарту закупок ПАО «Россети») не в пользу Участника закупки вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договорных обязательств перед Заказчиком и (или) искам взаимозависимых обществ (лиц) Заказчика по договорам подряда, по которым Участник конкурса являлся Подрядчиком».

Суды, оценивая довод УФАС, удостоверились в том, что вступившим в силу решением Арбитражного суда Пензенской области по делу № А49-2867/2018 по иску ПАО «МРСК Волги» с ООО «ПроектБалтЭнерго» взыскана неустойка за просрочку исполнения обязательств по договору от 24.06.2016 № 1640-003325. Предметом договора являлась разработка комплексной программы развития электрических сетей напряжением 35 кВ на территории Пензенской области.

В свою очередь предметом настоящей закупки является договор на выполнение работ по теме «Разработка Комплексных программ развития электрических сетей напряжением 35 кВ и выше на территории субъекта Российской Федерации на пятилетние периоды 2020 - 2024 гг., 2021 - 2025 гг. и 2022 - 2026 гг.» для нужд ПАО «МРСК Северо-Запада».

Таким образом, указанным решением суда по делу № А49-2867/2018 подтверждено ненадлежащее исполнение ООО «ПроектБалтЭнерго» взятых на себя обязательств по договору, аналогичному предмету закупки.

В силу положений Закона о закупках, Документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей. Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно. Закону о закупках не противоречит ограничение участия в закупке недобросовестных подрядчиков, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют взятые на себя обязательства по договорам.

При осуществлении закупочной деятельности ПАО «МРСК Северо-Запада» руководствовалось Законом о закупках, а также принятым в соответствии с названным Законом Единым Стандартом закупок ПАО «Россети», утвержденным Советом Директоров ПАО «МРСК Северо-Запада» от 14.12.2018.

Пунктом 7.4.4. Стандарта предусмотрено, что Документация о закупке должна содержать информацию, необходимую и достаточную для того, чтобы участники закупки могли принять решение об участии в закупке, подготовить и подать заявки таким образом, чтобы Закупочная комиссия могла оценить их по существу и выбрать наилучшую заявку. В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные настоящим Стандартом, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с подп. «г» п. 4.4.2. Приложения № 3 к «Типовым требованиям к участникам закупок, критерии и методики оценки заявок участников закупок» (Приложение № 2 к Стандарту) показателями неценового критерия оценки может быть квалификация участника (финансовое состояние и ресурсы участника, опыт оказания услуг сопоставимого характера и объема, наличие квалифицированных трудовых ресурсов, обеспеченность материально-техническими ресурсами, деловая репутация участника и т.п.).

Пунктом 22 Приложения № 1 к «Типовым требованиям к участникам закупок, критериям и порядку оценки заявок участников закупок» предусмотрено, что к участникам торгов могут быть предъявлены требования относительно деловой репутации. При этом параметром признания несоответствия заявки установленному требованию о деловой репутации является несоответствие измеряемым критериям систематичности неисполнения/ненадлежащего исполнения условий договора; существенности последствий таких нарушений, иным установленным в документации о закупке измеряемым критериям.

Таким образом, требование закупочной документации о деловой репутации участника закупки, отраженное в подпункте «е» пункта 9 части II «Информационная карта закупки» Документации о закупке, полностью соответствует как требованиям Стандарта, так и требованиям Закона № 223-ФЗ.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленное Обществом оспариваемое требование, в равной мере применяется ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

С учетом изложенного, антимонопольный орган не доказал нарушение организатором торгов при организации и проведении процедуры спорной закупки требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 8, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ; со спорными выводами УФАС суды обоснованно не согласились.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе повторил свой довод о том, что спорное условие фактически подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков. Суды обоснованно сочли, что ограничение участия в закупке недобросовестных подрядчиков (которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют ранее взятые на себя обязательства по договорам) не противоречит положениям Закона № 223-ФЗ, в то время как использование реестра недобросовестных поставщиков не позволяет в полной мере избежать указанных рисков, поскольку, в соответствии с пунктами 2 и 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211, основанием для включения недобросовестных поставщиков в реестр является только уклонение от заключения договора и расторжение договора с участником закупки.

Кассационная жалоба не содержит иных фактов, которые не были проверены и учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали их выводы, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом несостоятельными.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020 по делу № А56-80725/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Е.А. Аникина

А.Г. Кудин