Решение от 25 мая 2017 г. по делу № А40-39805/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А40-39805/17-115-329
г. Москва
25 мая 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 18.05.2017 г.

Решение в полном объеме изготовлено 25.05.2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Л.А. Шевелёвой,

при ведении протокола помощником судьи В.А. Седовым,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ПиР-ПАК», зарегистрированного 21.08.2002 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: <***> и расположенного по адресу: ул. Вавилова, д. 69/75, оф. 802, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика 7721049904 и расположенной по адресу: Ферганская ул., д. 6, корп. 2, <...>

о признании недействительными Решений № 1130 от 12.10.2016 г. и № 118 от 12.10.2016 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. б/н от 13.01.2017 г.);

от заинтересованного лица: ФИО2 (дов. № 02-17/18 от 26.10.2015 г.), ФИО3 (дов. № 32 от 17.05.2017 г.), ФИО4 (дов. № 45 от 30.03.2017 г.).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ПиР-ПАК» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «ПиР-ПАК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными Решения № 1130 от 12.10.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учётом уведомлений о внесении изменений в решение № 18-15/43840 от 18.11.2016 г. и № 18-13/02915 от 23.01.2017 г.), за исключением п. 3.2 в части отказа в привлечении к ответственности за неуплату НДС за 1-4 кварталы 2012 года и Решение № 118 от 12.10.2016 г.о принятии обеспечительных мер (с учётом уведомления о внесении изменений в решение № 14-16/0617 от 09.02.2017 г.).

Заявитель поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и письменных пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО «ПиР-ПАК» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, иных налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки № 750 от 23.05.2016 г. (т. 3, л.д.112-150,т. 4, л.д.1-39), рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы), вынесено решение от 12.10.2016 № 1130 (в редакции уведомления №18-13/06105 от 08.02.2017) в соответствии с которым, Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций, совершенное умышленно в общей сумме 17 485 070 р., доначислен налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в сумме 69 325 575 р., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, НДС в общей сумме 23 564 191 р. (т. 2, л.д. 1-114,т. 91, л.д.76-77).

В целях обеспечения возможности исполнения решения № 1130 от 12.10.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган, в соответствии с п.10 ст. 101 НК РФ, вынес решение от 12.10.2016 № 118 (в редакции уведомления от 09.02.2017 №14-16/06171) о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение имущества налогоплательщика без согласия налогового органа, (т. 3, л.д.62-90, т. 91, л.д.78-79).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 14.02.2017 №21-19/019882@ оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении требования заявителя по следующим основаниям.

Налоговый орган в оспариваемом решении установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2012-2013г.г. затрат в размере 218 026 009 р., связанных с выполнением ООО «Вестлай» договора на поставку пищевых продуктов № П0023 от 15.07.2011г. и ООО «Ореол» договора на поставку пищевых продуктов № 15/05-2012 от 15 мая 2012г., и неправомерное применение налоговых вычетов по взаимоотношениям с данными контрагентами.

О получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Вестлайн» свидетельствуют следующие обстоятельства:

1. Представленные к проверке первичные документы содержат недостоверные сведения, поскольку числящийся, по сведениям ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «Вестлайн» ФИО5 в протоколе допроса №2739 от 15.09.2015г. отказался от участия в деятельности организации, пояснив, что является номинальным руководителем, т. 59, л.д.80-83. Заключением ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» от 16.04.2016 № 22Э-16, установлено, что подпись ФИО5 на товарных накладных № 1685 от 20.01.2012г., № 2331 от 15.04.2012г., № 3020 от 02.07.2012г. выставленных от имени ООО «Вестлайн»; счетах-фактурах № 1685 от 20.01.2012г., № 231 от 30.03.2012г., № 3020 от 02.07.2012г., договоре поставки № N П 023 от 15.06.2011 г. с ООО «Вестлайн» выполнена не им, а другим лицом,т. 61, л.д.109-125.

2. ООО «Вестлайн» не могло исполнить обязательства по договору поставки пищевых продуктов № П0023 от 15.07.2011г. по следующим основаниям:

Протоколом осмотра помещения ООО «Вестлайн»: <...> (вх. №06-09/03715 от 23.07.2015г.) установлено, что исполнительные органы ООО «Вестлайн» не располагаются по адресу государственной регистрации,т. 59, л.д.100-106

По договорам субаренды б/н от 30.12.2011г. и 29.11.2012г. ООО «Вестлайн» арендует нежилые помещения у ООО «ЛИНГ–БУК» (вх. № 4599 от 12.08.2015г.). Арендодатель с момента постановки на учет в ИФНС России №3 по г. Москве не отчитывается, документы по взаимоотношениям с ООО «Вестлайн» не представлены, по юридическому адресу <...> не находится и право пользования у данной организации помещениями по вышеуказанному адресу отсутствуют. (19-16/81583 от 21.10.2015г.), т. 59, л.д.108.

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012г. ООО «Вестлайн» не отражены реальные обороты по расчетному счету организации, у организации отсутствуют необходимые производственные и трудовые ресурсы для выполнения обязательств по договору.

ООО «Вестлайн» 30.07.2013г. реорганизовано в форме присоединения к ООО «И-ТАР» ИНН <***>. Правопреемник контрагента не находится по адресу государственной регистрации, что подтверждается протоколами осмотра от 31.01.2013г., от 22.07.2014г.№06-21/59331).

Выпиской по расчетному счету организации из ОАО Банка «Пурпе» установлено, что «Вестлайн» что не осуществляла такие присущие любой хозяйственной деятельности платежи, как, например, платежи за аренду офисных, складских помещений и транспорта, за коммунальные услуги, за электроэнергию, за услуги связи, т. 61, л.д.50-108.

Сертификаты соответствия на поставленную контрагентов продукцию не были представлены к проверке, в виду уничтожения сертификатов Заявителем, т. 9, л.д.1-3.

Контрагент в налоговых декларациях по НДС не заявлял реализацию по ставке 10%, указанную в товарных накладных, выставленных в адрес Заявителя, (т. 59, л.д.109-126,т. 60, л.д.1-150,т. 61, л.д.1-49).

Довод заявителя о том, что товар, поступивший от контрагента ООО «Вестлайн» не являлся импортным, в сертификатах качества товара указан российский производитель, является несостоятельным, поскольку при анализе товарных накладных и счетов-фактур, выставленных от имени ООО «Вестлайн», было установлено, что в заявленных в них номенклатурах товара отсутствуют сведения о производителе продукции, стране происхождения, номеров ГТД, однако, в бухгалтерском учете большая часть номенклатуры отражена как импортная.

При анализе товарных накладных установлено, что часть заявленной в них номенклатуры в бухгалтерском учете оприходована как евроблок 15 кг (ФРИКО), а именно – 398 533,946 кг. (62,37%), при этом контрагент не мог быть поставщиком сыра, поскольку единственным покупателем сыра данной торговой марки в 2012-2013г. в России напрямую от производителя FrieslandCampina Cheese (Нидерланды), согласно письму Заявителя от 15.10.2015 г., являлся сам ООО «ПиР-ПАК».

Несостоятельна и ссылка на сертификаты соответствия, поскольку письменными пояснениями налогоплательщика от 16.07.2015г. № 48 подтверждено, что сертификаты были уничтожены Заявителем, в виду истечения срока годности сыров.

Номенклатура сыра в количестве 240 434,711 кг. (37,63%) не могла быть поставлена в адрес проверяемого Заявителя, в виду установленных налоговым органом фактов аффилированности и взаимозависимости заявителя и контрагентов второго звена.

Материалами встречных проверок поставщиков (контрагентов 2 звена): ООО «СП Трейд» (66 900 000 р. (20,09%) – за продукты питания,т. 62, л.д.124-126,т. 63, л.д.1-78); ООО «Окские дали» (32 595 000 р. (9,79%) – за мясо свинины,т. 63, л.д.1-78); ООО «Лоисто» (11 172 002 р. (3,35%) – за форель и икру форели); ЗАО «Янтарь» (8 490 000 р.- 2,55% - за продукты питания,т. 64, л.д.76-96); ОАО «Елатомский маслосырзавод» (1 296 000 р.-0,39% - за продукты питания,т. 64, л.д.111-130;т. 64, л.д.131-156); ООО «Тамбовский» (9 673 745,9 р.-2,9% - за продукты питания); ООО «Фудлайн Групп» (7 646 500р.-2,3% - за продукты питания,т. 64, л.д.40-70); ООО «Девиз» (51 200 р.(0,02%) – за продукты питания,т. 61, л.д.50-108); ООО «Комплексные системы» (7 562 762р.-2,27% - за продукты питания, т. 65, л.д.7-94); ООО «Арменайк» ( 5 085 000р. (1,53% ),т. 65, л.д.96-152,т. 66, л.д.1-6); ООО «ТД Тульчинка» (7 053 700р.- 2,12%,т. 66, л.д.9-149,т. 67, л.д.1-150); ИП «ФИО6 (2 128 566 р. -0,64% - за продукты питания); ООО «Рабис» (500 000 р. (0,15%) за продукты питания); ООО «ПродТорг» (1 000 000 р. (0,3%) за продукты питания,т. 69, л.д.1-150); ООО «Элимери Групп» (150 443р.- 0,05% за продукты питания,т. 70, л.д.21-22); ОАО «Молочный завод Гиагинский» (3 000 000р. (0.9%) за продукты питания,т. 60, л.д.23-30); ООО «Симур» ( 1 800 000 р. -0,54% за продукты питания,т. 70, л.д.33); ООО «МАН» (300 000 р. (0,09%) за продукты питания,т. 70, л.д.75-80); ООО «ТД Гермес» (75 000руб 0,02% за продукты питания,т. 70, л.д.81); ООО «Терминал-7» (16 539 807,18 р. (4,97%) – за продукты питания,т. 70, л.д.123); ООО «Валио» (2 549 555 р.(0,77%) за продукты питания,т. 74, л.д.90-91); ООО «ТК «Сыр Стародубский» (3 800 000 р. (1,14 %),т. 74, л.д.92-105); ООО «Винтаж-М» (7 737 558 р. (2,32%),т. 72, л.д.1-16,т. 79, л.д.113-149); ООО «АгроПромТорг» (1 500 000р.- 0,45%,т. 72, л.д.31-102); ООО «Юникс» (744 423 р. (0,22%) за продукты питания,т. 52, л.д.87-93); ООО «Макарьевские сыры» (253 288 р. (0,08%) за сыр,т. 54, л.д.1-42; ООО «Крайс» (3 873 760 р. (1,16) за продукты питания,т. 54, л.д.47-129); ООО «Премиум» (21 599 256,20 р. (6,49%) – за продукты питания), т. 56, л.д.70-150,т. 57, л.д.1-150); ООО «Чизбар» (7 393 460 р. 2,22%, т. 75, л.д.87-150); ООО «Клетнянский сырзавод» (250 000 р. 0,08% за продукты питания); ООО «Молочный стандарт» (1 000 000 р.(0,3%); ООО «Аутспан Интернешнл» (1 400 000 р. (0,42%) за продукты питания); ООО «ТД Молочный» (76 190 р. 0,02% за продукты питания); ООО «Евровест» (150 000 р. 0,05% за продукты питания); ООО «БикомсПрод» (6 490 170руб- 1,95%,т. 80, л.д.122-150); ООО «Радикс» ( 300 000р. 0,09% за продукты питания); ООО «Торгстрой» ( 2 818 820р.(0,85%), т. 81, л.д.134-135); ООО «Элегия» (9 625 000р.(2,89%),т. 85, л.д.79-132); ООО «СП Продукт» (2 515 000р. (0,76%),т. 84, л.д.1-4); ООО «Вента» (2 524 840 р. - 0,76% за продукты питания); ООО «Продмаркет» (500 000 р. - 0,15% за продукты питания, т. 84, л.д.5-15) установлен факт невозможности поставки сыра заявленного в товарных накладных, выставленных от имени ООО «Вестлайн», в адрес ООО «ПиР-ПАК».

Материалами встречной проверки № 13-10/3868 от 11.06.2015г в отношении ЗАО «Янтарь» установлено, что данная организация поставляла ООО «Вестлайн» продукт сыросодержащий плавленый колбасный «Янтарный лидер», который отсутствует в качестве номенклатуры, заявленной в товарных накладных, выписанных в адрес ООО «ПиР Пак», т. 64, л.д.76-96.

ЗАО «Янтарь» представило доверенности ,выписанные от имени ООО «Вестлайн» ФИО7(паспортные данные имеются, постоянное место жительство г.Москва) на получение товара.№96 от 01.04.2012г.,№105 от 20.04.2012г.,№113 от 10.07.2012г.,№142 от 20.07.2012г.,№151 от 10.08.2012г.,№163 от 20.08.2012г,№163 от 20.08.2012г.,№205 от 01.10.2012г. Допрошенная в качестве свидетеля ФИО7 в протоколе допроса № 2810 от 16.11.2015г. показала, что ООО «Вестлайн» ей не знакомо, подпись на представленных доверенностях ей не принадлежит, т. 64, л.д.97-101.

ООО «Тамбовский», согласно ответа № 01-7-43/3146 от 22.06.2015г. МИФНС России № 2 по Республике Адыгея № 18-13/35474 от 28.05.2015г., поставляла ООО «Вестлайн» сыр адыгейский, чечил, сулугуни, и аналогичные сыры, которые отсутствуют в качестве номенклатуры, заявленной в товарных накладных, выписанных в адрес ООО «ПиР Пак», (т. 64, л.д.131-156).

Согласно ответу ОАО «Молочный завод Гиагинский» №01-7-43/3374 от 12.10.2015г., платежи от ООО «Вестлайн» были платежами за третьих лиц, а именно: за ООО «Бадалов», без указания ИНН, с которым ООО «Вестлайн» не имело взаимоотношений в проверяемом периоде. Согласно сети Интернет (сайт www.gmz.su) ОАО «Молочный завод Гиагинский» не реализует сыры, заявленные в качестве номенклатуры, в товарных накладный, выставленных от имени ООО «Вестлайн» в адрес ООО «Пир-ПАК»,т. 70, л.д.23-30.

Согласно полученного ответа (№19-13/7311/Э от 29.07.2015г. (Приложение № 70 к Акту проверки) ООО «Валио» представило платежные поручения ООО «Вестлайн» №227 от 12.01.2012 с назначением платежа: за масло сливочное, №258 от 08.02.2012г. с назначением платежа за масло сливочное. Итого с назначением платежа за масло сливочное в сумме 1456881,6 р.

С назначением платежа: за сыр №298 от 29.02.2012г., №388 от 19.04.2012г., №440 от 07.06.2012г. на сумму в 636 096,24 р.

Согласно полученного ответа (№19-13/7311/Э от 29.07.2015г. (Приложение № 70 к Акту проверки) ООО «Валио» представило платежные поручения ООО «Вестлайн» №227 от 12.01.2012 с назначением платежа: за масло сливочное, № 258 от 08.02.2012г. с назначением платежа за масло сливочное. Итого с назначением платежа за масло сливочное в сумме 1456881,6 р.

С назначением платежа: за сыр №298 от 29.02.2012г., №388 от 19.04.2012г., №440 от 07.06.2012г.на сумму 636 096,24 р.

С назначением платежа: за сыр, датированные позднее даты последней накладной, выписанной ООО «Вестлайн» в адрес ООО «ПиР Пак» № 491 от 12.07.2012г. № 596 от 27.12.2012г.на сумму 456577,54 р.

Кроме того, ООО «Валио» представило письма ООО «Мастер –класс» от 12.01.2012г.,от 08.02.2012г.,от 19.02.2012г.,от 19.04.2012г.,от 07.06.2012г.,от 12.07.2012г. от 27.12.2012г. в которых генеральный директор ООО «Мастер-Класс» просит считать платежи ООО «Вестлайн» по вышеперечисленным платежным поручениям платежами за ООО «Мастер-Класс». Согласно выписки банка у ООО «Вестлайн» взаимоотношений в периоде 2012-2013г.г. с ООО «Мастер-Класс» не было.

Согласно сети Интернет (www.valio.ru) ассортимент реализуемых сыров не соответствует ассортименту, заявленному в товарных накладных, выставленных от имени ООО «Вестлайн»,т. 74, л.д.82-89.

Согласно выписки банка ООО «Макарьевские сыры»,платежи за продукты питания и сыр по ставке НДС 10% не производились,т. 54, л.д.1-42,т. 53, л.д.86-150.

Как указало заинтересованное лицо, согласно сети Интернет (www.donland.ru>Sites>VES>kostroma), ООО «Макарьевские сыры» из номенклатуры, заявленной в товарных накладных, выставленных от имени ООО «Вестлайн» в адрес ООО «ПиР-ПАК» предлагали следующие виды сыров: Российский и Голландский, однако, проверяемый налогоплательщик оприходывал данные виды сыров под торговой маркой производителей Стародубский, ФИО8 и ФИО9.

Согласно ответу 11/155355-д от 22.09.2015г., ООО «Фудлайн Групп» поставляла ООО «Вестлайн» сыр ольтермани, сыр плавленый «Виола»,масло сливочное, которые отсутствуют в качестве номенклатуры, заявленной в товарных накладных, выписанных в адрес ООО «ПиР Пак» , кроме того товарные накладные от имени данной организации в адрес ООО «Вестлайн», датированные более поздней датой поставок ООО «Вестлайн» в адрес ООО «ПиР Пак» и платежи от имени ООО «Вестлайн» были отправлены как платежи за третьих лиц, т. 64, л.д.40-70.

Принимая во внимание установленные налоговым органом обстоятельства представления ООО «ПиР-Пак» к проверке первичных документов содержащих недостоверные сведения, с учетом доказательств отсутствия у контрагента необходимых производственных и трудовых ресурсов необходимых для исполнения обязательств по договору, налоговый орган, с учетом положений п.п. 1,5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», пришел к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Вестлайн».

Соответственно, расходы по контрагенту ООО «Вестлайн» не являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, и, в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ, не могут быть отнесены на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

В заявлении о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа ООО «ПиР-Пак» указывает на противоречивость показаний ФИО10, числящейся по сведениям ЕГРЮЛ учредителем и руководителем контрагента в период с 03.02.2011 по 22.03.2011г. и отказавшейся в протоколе №2757 от 09.10.2015г. от участия в деятельности организации, отрицавшей факт учреждения данной организации,т. т. 59,л.д77-81.

Однако факт несогласия Заявителя с показаниями данного свидетеля не опровергает выводов налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорным контрагентом, представленный в материалы дела протокол допроса данного свидетеля соответствует требованиям ст. 90 НК РФ.

В заявлении ООО «ПиР-ПАК» указывает, что вызов на допрос ФИО11, числящейся генеральным директором контрагента с 16.11.2012г. не относится к периоду поставок продукции ООО «Вестлайн».

Налоговый орган отмечает, что вызов на допрос данного свидетеля, не явившегося в связи со смертью, произведен налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля с целью установления фактического осуществления деятельности ООО «Вестлайн»,т. 59, л.д.84.

Доводы Заявителя о том, что ФИО5, числящийся руководителем ООО «Вестлайн» с 23.03.2011г., оформлял банковскую карту после смены генерального директора, подписывал банковские документы, не опровергает выводов налогового органа, основанных на показаниях свидетеля, о том, что данное лицо являлось номинальным руководителем контрагента.

Налоговый орган отмечает, что протокол допроса свидетеля ФИО5 является одним из совокупности представленных налоговым органом доказательств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, приведенная на стр.4 судебная практика не подлежит применению при рассмотрении настоящего спора.

Несогласие общества с выводом налогового органа о не нахождении ООО «Вестлайн» по юридическому адресу, поскольку осмотр проведен не на момент заключения сделки, не опровергает выводов налогового органа, поскольку осмотр проводился в рамках выездной налоговой проверки. Согласно полученного ответа №06-09/03715 от 23.07.2015г. по данному адресу расположен жилой дом ( собственник Департамент имущества г.Москвы) исполнительные органы ООО «Вестлайн» по данному адресу не располагаются.

Довод заявителя о том, что правопреемник ООО «Вестлайн» действительно находился по адресу государственной регистрации <...> что подтверждается сведениям ЕГРЮЛ, опровергается протоколами осмотра от 31.10.2013г., от 22.07.2014г.№06-21/59331 от 31.10.2015г., т. 59, л.д.90-99.

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки были установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Ореол», выразившиеся в следующем:

Контрагент не находится по адресу государственной регистрации (<...>)., что подтверждено актом осмотра от 02.11.2015г. (т. 87, л.д.51-56).

Нежилое помещение по адресу: <...> (помещ.II,комн.4) арендуется контрагентом по договорам аренды нежилого помещения №3/313 от 28.02.2013г.,№2/12 от 30.03.2012г. с гр. ФИО12 ИНН (арендодатель). Арендодатель ФИО12 в протоколе допроса №2877 от 27.11.2015г. показал, что не является собственником данного помещения. Договоров №3/313 от 28.02.2013г., №2/12 от 30.03.2012г. с данной организацией не заключал, подпись на представленных на обозрение документах ему не принадлежит. В свидетельстве о праве собственности на нежилое помещение по адресу: Мурманский проезд, д.6 (75,3кв.м.) указан недостоверный адрес прописки ФИО12, т.е при регистрации ООО «Ореол» были представлены недостоверные документы,т. 87, л.д.57-73

Протоколами осмотра помещений, адреса которых указаны в первичных документах (товарных накладных, счетах-фактурах) выставленных ООО «Ореол» в адрес своих контрагентов (ООО « Элемери Групп», ООО «Окские Дали», ООО «Арменайк») установлено, что ООО «Ореол» по указанным в первичных документах адресам не значится,т. 87, л.д.80-107.

ООО «И-ТАР» (правопреемник ООО «Ореол» с 03.07.2013г.) не находится по адресу государственной регистрации: г.Тольятти, ул. Дзержинского, 25а.

Сумма поставки товара в 2012г. по товарным накладным выставленным спорным контрагентом в адрес Заявителя в размере 114 539 368 р., не соответствует данным отраженным ООО «Ореол» в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012г.

Контрагент не отражает в налоговых декларациях по НДС реализацию по ставке 10%.

Контрагент не имеет необходимых производственных и трудовых ресурсов для выполнения обязательств по договору с ООО «ПиР-ПАК».

Банковской выпиской контрагента подтверждено поступление на расчетный счет денежных средств от организаций - ООО «ТД ПиР» ИНН <***>, ООО «ПиР Пак» ИНН <***>, входящих в холдинг ОАО «ПиР Продукт», что составляет 99,99% от всех поступлений и свидетельствует о подконтрольности и использовании ООО «Ореол» в финансово-хозяйственной деятельности холдинга и возможности влияния на его результаты

К проверке не представлены сертификаты на продукцию поставленную ООО «Ореол».

Контрагент не имел в наличии сыр в евроблоках 15 кг. марки «Frico», т.к продажа сыра данной марки производителем осуществлялась только Заявителю.

Номенклатура сыра в количестве 608 786,445 кг (90,05%) не могла быть поставлена в адрес Заявителя, так как согласно выписке банка на расчетный счет ООО «Ореол» денежные средства поступили от организаций, входящих в холдинг ОАО «ПиР Продукт», от аффилированных лиц по отношению к Заявителю,т. 87, л.д.137-150.

С учетом установленных налоговым органом обстоятельств, ООО «Ореол» не могло поставить сыр, указанный в товарных накладных и осуществить его доставку, по причине отсутствия экономических условий для выполнения договорных обязательств, отсутствия реальной хозяйственной деятельности со спорным контрагентом, что в соответствии с п.5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Ореол».

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки установлено не проявление ООО «ПиР-ПАК» должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора ООО «ПиР-ПАК» - ФИО13 в протоколе допроса № 2962 от 16.03.2016г., начальника отдела закупок ФИО14 в протоколе допроса № 2956 от 17.03.2016г., финансового директора ООО «ПиР-ПАК» ФИО15 в протоколе допроса № 2950 от 14.03.2016г., заведующего складом готовой продукции ФИО16 в протокол допроса № 2966 от 17.03.2016г., главного бухгалтера ФИО17 в протоколе допроса №3000 от 31.03.2016г. указавших, что должностные лица спорных контрагентов им не знакомы,т. 61, л.д.126-142,тд.62, л.д.42-45.

Согласно данным бухгалтерского учета ООО «ПиР-ПАК» в 2013г. (карточка счета 10,20,43) списало сырье в производство 13 686 855,465 кг. сыра, излишки, выявленные при инвентаризации составили 2 220,358 кг. (карточка счета 91, 10, 41), выход готовой продукции с учетом переработанной готовой продукции составил 12 640 106,391 кг. Таким образом, Недовыход готовой продукции из производства составил 1 044 528,716 кг. (13 686 855,465- 2 220,358-12 640 106,391).

Недовыход за 2012-2013г. составил 1 293 707,926 кг., т.е. практически в том же весе сырья-сыра, заявленного в товарных накладных, выставленных от имени ООО «Вестлайн» и ООО «Ореол».

При проведении проверки в бухгалтерском учете налогоплательщика установлена пересортица между марками сыров, переданных в производство и выходом готовой продукции (карточка счета 10,43), в связи с чем, налоговому органу не представлялось возможным произвести расчет по отдельным маркам сыров, поэтому расчет был произведен в совокупном объеме.

При допросе технолог Общества ФИО18 указала, что срок годности сыров колеблется от 120 дней до года, в 2012-2013 годах нарезались евроблоки по 15 кг, шары по 1-1,5 кг, по евроблоку отходов не было, шары резались на 4 части без отхода,т. 62, л.д.3-35.

Показаниями генерального директора ООО «ПиР-ПАК» ООО «ПиР-ПАК» ФИО13 отраженными в протоколе допроса № 2962 от 16.03.2016г. указавшего, что остатков незавершенного производства на конец смены и отчетного периода нет.

Довод о вывозе сырных отходов ООО «Эко-Транс Видное» является несостоятельным, поскольку материалами встречной проверки вх.13-01/27974 установлен вывоз данной организацией крупного габаритного мусора.

Кроме того, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки получено письмо от 02.11.2016 № 16-20/12763 Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Центральному Федеральному округу с которым представлена отчетность Общества по форме 2ТП-отходы, согласно указанной отчетности у Общества отсутствуют сырные отходы.

Таким образом, довод Общества о наличии сырных отходов опровергается показаниями технолога ФИО18

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при определении налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). При этом для целей налогообложения расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, в силу положений названных норм, затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1,5,10 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" (далее – Постановление № 53) под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать, подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему, должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Подтвержденные налоговым органом факты отсутствия у контрагентов ООО «Вестлайн» и ООО «Ореол» необходимых производственных и трудовых ресурсов, основных средств, активов, не осуществление платежей за аренду складских помещений, за услуги хранения, за холодильное оборудование для хранения сыра, отсутствие транспортных расходов, расходов на услуги связи и иные аналогичные платежи, представление к проверке документов содержащих недостоверные сведения, поступление на счета контрагентов денежных средств от организаций аффилированных и взаимозависимых с ООО «Пир-ПАК», оприходование в бухгалтерском учете значительной части сыров от ООО «Вестлайн» и ООО «Ореол», единственным импортером которого на территории России является сам проверяемый налогоплательщик, отсутствие в бухгалтерском учете и в товарных накладных, выставленных от имени ООО «Ореол», ООО «Вестлайн» в адрес ООО «ПиР-ПАК» принадлежности сыров к конкретному производителю свидетельствует о том, что деятельность по поставке сыра со спорными поставщиками не носила реального характера, а Заявителем был создан искусственный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в виде необоснованного уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму документально неподтвержденных затрат и необоснованного заявления налоговых вычетов.

В совокупности с доказательствами отсутствия реальной хозяйственной деятельности между ООО «ПиР-ПАК» и спорными контрагентами, полученные налоговым органом доказательства не проявления Заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов свидетельствуют о получении ООО «ПиР-ПАК» необоснованной налоговой выгоды.

Доводы ООО «ПиР-ПАК» о том, что экспертиза проведена с нарушением прав налогоплательщика, в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 23.03.2016 № 4 отсутствуют сведения о наличии прав у организации проводить экспертизы, наличии квалификации у эксперта для проведения экспертиз, выводы эксперта не заверены печатью учреждения, объекты поступили на исследование без упаковки, сведения о стаже эксперта в размере 3 года не соответствуют действительности (сертификат соответствия получен экспертом 25.09.2014, заключение эксперта от 16.04.2015), на экспертизу представлено незначительное число документов, исследование сделано в соответствии с копиями документов, являются необоснованными по следующим основаниям.

Как следует, из материалов дела, 16.03.2016 инспекцией также принято постановление о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 16.03.2016 № 18 и изъяты подлинники , что подтверждается протоколом от 16.03.2016 № 18/4 о производстве выемки, изъятия документов и предметов с описью изъятых документов и предметов.

Затем 23.03.2016 налоговым органом вынесено постановление № 4 о назначении почерковедческой экспертизы подписей от имени ФИО5, производство экспертизы поручено ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД», определен перечень вопросов, а также представленные для проведения экспертизы документы.

По смыслу п. 6 ст. 95 НК РФ налогоплательщику сообщается информация о наличии предусмотренных в п. 7 ст. 95 НК РФ прав, которыми он может воспользоваться.

Заявитель 23.03.2016 ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы № 4, что подтверждается протоколом № 4 от 23.03.2016. В соответствующем протоколе имеется подпись заявителя об ознакомлении, о получении копии указанного протокола и о разъяснении его прав.

ри ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 23.03.2016 № 4, Заявитель не реализовал своего права заявить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, а также не представил дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта.

Согласно заключению эксперта № 22Э-16 от 16.04.2016 подписи от имени ФИО5 в представленных на исследование документах выполнены не ФИО5, а другим лицом,т. т. 61, л.д.109-125.

Эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения (статья 307 УК РФ). Кроме того, заключение эксперта имеет гарантии достоверности (ст. 95 Кодекса, абз. 7 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и п. 2 ст. 129 Кодекса).

Соответственно, при назначении, ознакомлении и проведении экспертизы права Заявителя не нарушены.

Довод Заявителя о том, что он не был ознакомлен с протоколом допроса свидетеля ФИО5, в связи с чем не может определить на сколько указанный протокол составлен с соблюдением норм НК РФ и может служить в качестве сравнительного материала при проведении экспертизы является необоснованным, поскольку из п.7 ст. 95 не следует обязанность налогового органа по представлению налогоплательщику образцов подписей.

Образцы подписей и почерка ФИО5 являются персональными данными и относятся к сведениям, составляющим налоговую тайну.

Кроме того, образцы почерка и подписей лиц берутся в ходе проверки для проведения почерковедческого исследования и сами по себе не являются доказательством совершения налогового правонарушения, поскольку образуют исследовательский материал. В качестве доказательства налогоплательщику предоставляется справка о проведенном почерковедческом исследовании.

Не представление Инспекцией Заявителю образцов подписей ФИО5 не нарушает права Общества, установленных п. 7 ст. 95 НК РФ, в том числе права налогоплательщика на заявление отвода эксперту.

Довод Заявителя о том, что заключение эксперта произведено на основании адвокатского запроса, а не на основании постановления о проведении почерковедческой экспертизы не подтверждается заключением эксперта от 16.04.2016 № 22Э-16, в котором в качестве основания производства исследования указано постановление Инспекции о назначении почерковедческой экспертизы от 23.03.2016 № 4.

В отношении довода Заявителя о том, что дата заключения эксперта от 16.04.2015 не соответствует дате постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 23.03.2016, необходимо отметить, что допущенная экспертом описка в дате не влияет на законность выводов эксперта, кроме того, в заключении эксперта указаны дата начала производства исследования 06.04.2016 и дата окончания производства исследования 15.04.2016.

Как следует из представленных документов, 23.03.2016 Инспекция передала документы (оригиналы 3 товарных накладных, 3 счетов-фактур, договора поставки, в качестве материалов для сравнительного исследования представлены копия паспорта ФИО5 и образцы подписи ФИО5 в протоколе допроса свидетеля от 15.09.2015 № 2739) в ООО «Экспертное Бюро «ИСК - ТРЕЙД» для проведения почерковедческой экспертизы.

ООО «Пир-ПАК» указывает в заявлении на расхождение документов, переданных на исследование эксперту ФИО19 23.03.2016 на основании письма Инспекции от 23.03.2016 № 18-15/08747 (3 товарных накладных, 3 счета-фактуры, договор поставки, в качестве сравнительного материала протокол допроса от 15.09.2015 № 2739 с приложением образцов подписи на 6 листах) по сравнению с документами, указанными в акте приемки-передачи документов от 23.03.2016 (37 товарных накладных, 37 счетов-фактур, договор поставки, протокол допроса от 15.09.2015 № 2739 на 6 листах, копия паспорта ФИО5).

При этом согласно заключению эксперта от 16.04.2016 № 22Э-16, на экспертизу были представлены документы, поименованные в письме Инспекции от 23.03.2016 № 18-15/08747.

Довод Заявителя о том, что Инспекция до проведения экспертизы не представила документы, подтверждающие право экспертной организации ООО «Экспертное Бюро «ИСК-ТРЕЙД», эксперта ФИО19 на проведение почерковедческих экспертиз являются несостоятельными, так как в IV и V разделах заключения эксперта от 16.04.2016 № 22Э-16 указаны сведения об эксперте, об экспертном учреждении, к заключению эксперта приложены копии документов, подтверждающих компетенцию специалиста.

При этом довод заявителя о том, что на экспертизу представлено незначительное число документов не опровергает результаты экспертизы.

Довод Заявителя о том, что исследование подписи сделано на копиях документов не подтверждается заключением эксперта от 16.04.2016 № 22Э-16, согласно которому на исследование были представлены оригиналы документов.

В части довода Заявителя о не представлении налоговым органом образцов подписей ФИО5, налоговый орган письмами от 13.04.2016 № 18-15/11544, от 08.07.2016 № 18-15/23434 предоставил Обществу всю имеющуюся в распоряжении запрашиваемую информацию, кроме образцов подписей ФИО5, сославшись на статью 8 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ (в ред. от 13.07.2015) «Об информации, информационных технологиях и защите информации».

Заключение эксперта не является единичным доказательством и оценивается в совокупности с иными представленными налоговым органом доказательствами, свидетельствующими о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Так же было отказано в предоставлении банковских дел по контрагентам

ООО «Вестлайн», ООО «Ореол», представленных ОАО Банк «Пурпе», а так же регистрационных дел по указанным организациям, поскольку указанные сведения составляют налоговую тайну.

Налоговым органом доначислен налог на прибыль организаций за 2013 год в сумме 110 000 р., в связи с завышением внереализационных расходов на сумму 549 713 р. на стоимость комиссии за предоставление банковских гарантий.

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 ст. 368 ГК РФ установлено, что независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Согласно п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача банковских гарантий относится к банковским операциям.

В целях налогообложения прибыли расходы на услуги банков могут включаться в состав внереализационных расходов либо в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 25 п. 1 ст. 264, пп. 15 п. 1 ст. 265, п. 4 ст. 252 Кодекса).

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 Кодекса датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено ст.ст.261, 262, 266 и 267 Кодекса, дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода.

Таким образом, расходы в виде платы за предоставление банковской гарантии, приобретаемой в целях обеспечения выполнения обязательств по договору, необходимо учитывать равномерно в течение срока, на который она приобретается.

Из банковской гарантии № 13GA247 от 06.12.2013 следует, что «в соответствии с условиями и положениями контракта от 01.09.2009 с номером № 0908-1 с поправками и дополнениями время от времени, подписанный между Обществом (Аппликант) и Фрисланд ФИО9 Чиз (Нидерланды) (Бенефициар) для поставок молочной продукции, гарантия платежа должна быть издана в пользу Бенефициара на сумму 550 000 Евро. Исходя из вышеизложенного, ОАО «Промсвязьбанк» по поручению Аппликанта в безотзывном порядке берет на себя обязательства платить Бенефициару суммы, не превышающие 550 000 Евро в течение 7 банковских дней, начиная со дня, следующего за днем получения первого письменного требования о платеже и письменного заявления Бенефициара, удостоверяющее, что Аппликант не может осуществить платеж за поставленный Бенефициаром товар, с приложенными документами, подтверждающими это заявление (копии CMR, инвойсов). Требование Бенефициара будет признано полученным ОАО «Промсвязьбанк», если он получает его в течение срока действия гарантии. Сумма гарантии будет автоматически уменьшаться на сумму каждого платежа, осуществленного по этой гарантии или Аппликантом со ссылкой на данную гарантию. Гарантия действительна до 28.02.2014. Все банковские расходы за счет Аппликанта».

Заявителем с материалами апелляционной жалобы было представлено извещение (Передача) оригинала в СФИФТ (АСК) fToSWIFTtxt-8002-000001 от 06.12.2013, отправленное ОАО «Промсвязьбанк» получателю КОММЕРЦБАНК АГ БРЕМЕН ГЕРМАНИЯ, референс номер передачи - № 13GA132, о продлении срока гарантии, в котором внесены изменения «вместо «данная гарантия действительна до 31.12.2013» на «данная гарантия действительна до 31.03.2014».

ООО «ПиР-ПАК» не согласно с расчетом Инспекции в связи с завышением внереализационных расходов на стоимость комиссии за предоставление банковских гарантий.

Как следует из спорного решения, обществом в состав внереализационных расходов в 2013 года включена стоимость комиссии за предоставление банковских гарантий в размере 652 559 р., в т.ч.: банковская гарантия № 13GA247 от 06.12.2013 на сумму 550 000 евро сроком действия с 06.12.2013 по 28.02.2014, комиссия составила 217 050 р.; банковская гарантия № 13GA248 от 06.12.2013 на сумму 300 000 евро сроком действия с 06.12.2013 по 28.02.2014, комиссия составила 118 390,91 р.; банковская гарантия № 13GA132 от 15.07.2013 на сумму 750 000 евро сроком действия продления с 01.01.2014 по 31.03.2014, комиссия составила 317 118,52 р.

При анализе указанных банковских гарантий Инспекцией установлено, что: банковская гарантия № 13GA247 от 06.12.2013 в 2013 действовала 26 дней; банковская гарантия № 13GA248 от 06.12.2013 в 2013 действовала 26 дней; банковская гарантия № 13GA132 от 15.07.2013 продленная в декабре 2013 на период с 01.01.2014 по 31.03.2014, в 2013 году не действовала.

По данным инспекции сумма расходов на приобретение указанных банковских гарантий, подлежащая включению Обществом в состав внереализационных расходов в 2013 году составила 102 846 р., в т.ч.: банковская гарантия № 13GA247 от 06.12.2013 - 66 632 р. (217 050 р./85дней × 26дней); банковская гарантия № 13GA248 от 06.12.2013 - 36 214 р. (118 390,91 р./85дней × 26дней); банковская гарантия № 13GA132 от 15.07.2013 продление - 0 р. (срок продления находился за рамками проверяемого периода).

С учетом изложенных обстоятельств в обжалуемом решении сделан обоснованный вывод о необоснованном завышении Обществом в 2013 году внереализационных расходов на сумму в 549 713 р. (652 559 р. - 102 846 р.).

В Заявлении налогоплательщик указывает на ошибочность выводов инспекции, поскольку банковская гарантия от 15.07.2013 № 13GA132 оформлена на срок с 15.07.2013 по 31.12.2013, что составляет 170 дней и вступила в силу 15.07.2013. Общество представило в Инспекцию документ от 06.12.2013 о продлении указанной банковской гарантии до 31.03.2014. Срок банковской гарантии после продления составляет 260 дней (с 15.07.2013 года по 31.03.2014 года), комиссия составила 317 118,52 р., т. 91, л.д.67-71.

По мнению Заявителя, с учетом изменившегося срока действия вышеуказанной банковской гарантии, размер затрат подлежащих учету в составе внереализационных расходов 2013 года в отношении данной банковской гарантии составляет - 207 346,72 р. (317 118,52 р./260 дн.* 170 дней); остаток суммы, не принимаемой в налогооблагаемых расходах 2013 года, составляет 109 771,80 р. (317 118,52 р. - 207 346,72 р.).

По данным Общества сумма, не принимаемая в расходы по трем спорным гарантиям, составляет 342 607,25 р. (652 559,43 р. - 66 391,76 р. - 207 346,72 р. - 36 213,69 р.), что на 207 105,75 р. меньше, чем сумма необоснованных внереализационных расходов, указанная в решении.

Учитывая, что в отношении банковской гарантии от 15.07.2013 № 13GA132 установлено, что срок действия с учетом продления составил 260 дней, следовательно, общая сумма расходов принципала (Общества) за предоставление названной банковской гарантии подлежит распределению равномерно в течение срока, на который она распространяется.

Согласно произведенному налоговым органом расчету, расходов по банковской гарантии от 15.07.2013 № 13GA132, согласно которому банковская гарантия от 15.07.2013 № 13GA132 оформлена на срок с 15.07.2013 по 31.12.2013, что составляет 170 дней, комиссия составила 563 302, 09 р., срок банковской гарантии после продления составляет 90 дней (с 01.01.2014 года по 31.03.2014 года), комиссия составила 317 118,52 р.

В результате комиссия составила 880 420,61 р. (563 302, 09 р.+ 317 118,52 р.) за 260 дней (170 дней +90 дней) срока действия гарантии.

Комиссия по банковской гарантии за 170 дней 2013 года составит 575 659,63 р. (880 420,61 р./260 дн. × 170 дней).

Налоговым органом в обжалуемом решении не приняты расходы в сумме 575 659,63 р., а следовало не принять в сумме 563 302,09 р., сумма налога на прибыль организаций определена Инспекцией к уменьшению в размере 2 472 р. (575 659,63 р. - 563 302,09 р.) × 20%).

В связи с допущенной налоговым органом технической ошибкой, Заявителю было отправлено письмо от 08.02.2017 № 18-13/06105, в котором сообщено о том, что при вынесении обжалуемого решения допущены технические ошибки в части занижения налоговой базы и налога на прибыль за 2013 год, в связи с необоснованным включением в состав внереализационных расходов затрат по приобретению банковской гарантии от 15.07.2013 № 13GA132, также Инспекция ошибочно доначислила налог на прибыль организаций за 2012 год в сумме 222 р., за 2013 год в сумме 4 696 р., в п.3.1 резолютивной части обжалуемого решения внесены изменения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2012, 2013 годы и соответствующих сумм пени и штрафа по указанному налогу (т. 91, л.д.76-77).

Поскольку указанные изменения внесены Инспекцией с целью исправления допущенной технической ошибки без установления новых обстоятельств совершения налоговых правонарушений, указанные обстоятельства не повлекли принятие налоговым органом неправомерного итогового решения.

Довод ООО «ПиР-ПАК» о недоказанности налоговым органом повторного заявления обществом налоговых вычетов также является несостоятельным и противоречит имеющимся в материалах проверки доказательствам.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО « ПиР ПАК» отразил в книге покупок 1 квартала 2012 года записи по строкам 23 и 24 «НДС с 2011года» в размере: 11 406 2521,1 р. в том числе НДС 10 369 320,1 р.; 73 845 022,66 р. в том числе НДС 6 713 183,88 р.

Обществу было предложено пояснить нарушения порядка заполнения книги покупок.

ООО «ПиР ПАК» были представлены пояснения о том ,что на начало 2012 г. осуществлялся перенос остатков из бухгалтерской базы причем с технической ошибкой по ставкам НДС. В данные строки были собраны все счета-фактуры на бумажных носителях, предоставленные поставщиками с 01.04.2009г. по 2011 год включительно, не вошедшие в книги покупок за вышеуказанный период.

Налоговым органом были проанализированы представленные налогоплательщиком пояснения и книги покупок за 2010, 2011 год, представляемые ранее к проверке и установлено, что частично, счета-фактуры, перечисленные в данных пояснениях, были уже взяты к вычету в предыдущих периодах всего на сумму НДС 1 640 382,36 р., т. 89, л.д.1-141,т. 90, л.д.1-141.

На основании вышеизложенного в Решении сделан обоснованный вывод о том, что Обществом были завышены налоговые вычеты в книге покупок и налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года, в связи с «задвоением», на сумму 1 640 382,36 р.

Поскольку соответствующий вывод налогового органа о повторном заявлении налоговых вычетов, подтверждается книгами покупок за 2010,2011,2012 г.г., довод общества о том, что соответствующий вывод налогового органа документально не подтвержден, является несостоятельным.

Довод ООО “ПиР-ПАК» о том, что вынесенное налоговым органом решение о принятии обеспечительных мер необоснованно, в виду отсутствия оснований, предусмотренных п.10 ст. 101 НК РФ, является несостоятельным.

В целях обеспечения возможности исполнения решения от 12.10.2016 № 1130 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения 12.10.2016 налоговый орган вынес решение № 118 (в редакции уведомления от 09.02.2017 №14-16/06171) о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение имущества налогоплательщика без согласия налогового органа (т. 3, л.д.62-90, т. 91, л.д.78-79).

В соответствии с п.10 ст.101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговый орган вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, вступающее в силу со дня его вынесения и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом.

Соответственно, решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности является основанием для применения обеспечительных мер, предусмотренных статьей 101 НК РФ, которые по своей правовой природе направлены на оперативную, незамедлительную защиту интересов бюджета с целью недопущения ситуаций, когда вследствие истечения определенного времени на процедуру принудительного взыскания налогов во внесудебном порядке может возникнуть угроза исполнения принятого решения либо невозможность исполнения решения налогового органа вследствие вывода налогоплательщиком своих активов.

Принимая обеспечительные меры, налоговый орган обязан доказать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение решения налогового органа.

При этом, как указано выше, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах допускает принятие обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика в случае, если совокупная стоимость такого имущества по данным бухгалтерского учета меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения, вынесенного по результатам контрольных мероприятий.

После вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган вправе принять меры, направленные на обеспечение данного решения, например, запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа (п.п.1, п.п. 2 п. 10 ст. 101 НК РФ).

Налоговым органом до вынесения решения о принятии обеспечительных мер исследовались обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что исполнение Обществом в будущем решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.10.2016 № 1130 будет невозможно или затруднено.

В свою очередь, НК РФ не регламентированы критерии признания оснований, имеющихся у налогового органа, достаточными для вынесения решения о принятии обеспечительных мер.

Основанием для принятия обеспечительных мер послужили установленные в ходе проверки факты привлечения заявителем контрагентов (поставщиков), которые не могли осуществить поставку продукции, указанной номенклатуры в заявленных объемах, в силу отсутствия экономических условий для исполнения указанных договорных обязательств, договоры с ООО «Вестлайн» и ООО «Ореол» были заключены не с целью реальной экономической деятельности, а с целью искусственного создания условий для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения налогового вычета по НДС.

Кроме того, общество изменило место нахождения и с 23.09.2016 находится на налоговом учете в ИФНС России № 36 по г. Москве. Наличие указанных обстоятельств является достаточным основанием для принятия обеспечительных мер, так как подтверждается затруднительность или невозможность в дальнейшем исполнения решения Инспекции от 12.10.2016 № 1130 и (или) взыскания недоимки, пеней и штрафов, указанных в соответствующем решении налогового органа.

Действия заявителя по вовлечению фирм-однодневок в цепочку документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды являются действиями, направленными на уклонение от уплаты налогов.

Учитывая, что по решению от 12.10.2016 № 1130 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общая сумма доначислений составила 110 374 836 р., вынесение Инспекцией решения о принятии обеспечительных мер от 12.10.2016 № 118 в виде запрета на отчуждение без согласия налогового органа имущества стоимостью 110 374 836 р. (с учетом письма Инспекции от 09.02.2017 № 14-16/06171) обоснованно.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется, а значит, все заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «ПиР-ПАК» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по г. Москве о признании недействительными Решения № 1130 от 12.10.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учётом уведомлений о внесении изменений в решение № 18-15/43840 от 18.11.2016 г. и № 18-13/02915 от 23.01.2017 г.), за исключением п. 3.2 в части отказа в привлечении к ответственности за неуплату НДС за 1-4 кварталы 2012 года и Решение № 118 от 12.10.2016 г.о принятии обеспечительных мер (с учётом уведомления о внесении изменений в решение № 14-16/0617 от 09.02.2017 г.) — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:Л.А. Шевелёва