Решение от 7 июля 2021 г. по делу № А40-259585/2020

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-259585/20-93-1852
7 июля 2021 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2021 года.

Решение изготовлено в полном объеме 7 июля 2021 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиковым Р.А.,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: АО "Концерн Росэнергоатом» (109507, МОСКВА ГОРОД, ФЕРГАНСКАЯ УЛИЦА, 25, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2008, ИНН: <***>) в лице филиала Белоярская АЭС

к Московскому УФАС России (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>)

Третьи лица:

ООО «НИКА» (397164, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 05.12.2018, ИНН: <***>)

АО "ЦЕНТР РАЗВИТИЯ ЭКОНОМИКИ" (142600, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ОРЕХОВО-ЗУЕВО ГОРОД, БАБУШКИНА <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 30.08.2007, ИНН: <***>)

об оспаривании решения и предписания от 19.10.2020 № 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

при участии:

От заявителя – ФИО1 (дов. от 11.02.2020 № 9/213/2020-дов, диплом)

От ответчика – ФИО2 (дов. от 18.03.2021 № 03-27, диплом)

От третьих лиц: не явились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ПРЕДПРИЯТИЕ "СЕГМЕНТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Росреестра по Москве, изложенное в уведомлении от 13.05.2019 № 77/007/239/2019-377, об отказе в государственной регистрации дополнительного соглашения от 22.01.2019 к договору аренды земельного участка от 27.01.2011 №М-09-035098 в отношении земельного участка с кадастровым номером 77:09:0005005:65, расположенного по адресу: <...> вл.5, стр.4 (с учетом уточнений заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что Закупка АО «Концерн Росэнергоатом» произведена в полном соответствии с утвержденным организацией Положением о закупке со стороны Заказчика не было допущено нарушений п. 2 ч. 1, ст. 3 Закона о закупках.

Московскому УФАС России представлен отзыв на заявление, согласно доводам которого возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что заказчиком при оценке опыта участника закупочной процедуры неправомерно не учтены договоры второго участника консорциума. Кроме того, наличие опыта выполнения договоров (ресурсов) не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанному требованию не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление.

ООО «НИКА», АО "ЦЕНТР РАЗВИТИЯ ЭКОНОМИКИ" извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «НИКА» (далее также - третье лицо, податель жалобы) на действия АО «Концерн Росэнергоатом» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставка деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием (реестровый № 32009345120, далее - Закупка), мотивированная несогласием с отказом в допуске его заявки к дальнейшему участию в Закупке.

Рассмотрев доводы жалобы общества, возражения заявителя, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии оснований для признания жалобы обоснованной в части отказа в допуске. В действиях заявителя установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — Закон о закупках), в остальной же части жалоба была оставлена без рассмотрения.

По результатам рассмотрения жалобы вынесено решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 19.10.2020 по делу № 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

В соответствии с частью 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Филиалом АО «Концерн Росэнергоатом» «Белоярская атомная станция» (организатор закупки) был проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на «Изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием».

Настоящая закупка регулируется положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупках) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденной решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее - Положение о закупках, ЕОСЗ).

Согласно части 6 статьи 3 Закона о Закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, положения Закона о закупках не содержат конкретных правил проведения закупок и критериев относительно требований устанавливаемых Заказчиком к участникам.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам. Право на разработку и утверждения Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лиц, исполнение контрактов которыми будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах с необходимым показателем цены, качества и надежности.

Положение о закупках с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета (протокол от 17 июля 2020 № 132), размещенное на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru, является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 ЕОСЗ правила Положения о закупке подлежат обязательному применению Госкорпорацией "Росатом", а также организациями атомной отрасли, присоединившимися к нему в установленном порядке.

В соответствии с приказом АО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198 при осуществлении закупочной деятельности в АО «Концерн Росэнергоатом» надлежит руководствоваться Единым отраслевым стандартом закупок Госкорпорации «Росатом» и приказами Госкорпорации «Росатом» изданными во исполнение стандарта.

Подпунктом 1.11 пункта 2.1.1 части 1 том 1 закупочной документации установлено следующее требование к участникам закупочной процедуры: участник должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные последние 3 года поставки товаров в соответствии в соответствии с подклассом 24. «Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 «КПЕС 2008» на общую сумму не менее 11 988 тыс. рублей без НДС.

Наравне с классификатором также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности согласно НП-001-15 (учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается).

В соответствии с подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ "Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная о оценочная стадии)" (далее - Методика) требование о наличии у участника закупки опыта поставок устанавливается обязательно при закупках с НМЦ 10 млн. руб. с НДС и более.

По рассматриваемой закупочной процедуре НМЦ установлена в размере, превышающем порог в 10 млн. руб. с НДС.

Таким образом, требование о наличии у участника соответствующего опыта поставки в подпункте 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено в полном соответствии с подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ, как следствие и, само по себе не может нарушать требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия.

Необходимо также учитывать, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки, в том числе по наличию опыта поставок, естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако такое ограничение не может считаться незаконным.

Согласно подпункту 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации участник должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные последние 3 года поставки товаров в соответствии в соответствии с подклассом 24. «Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 «КПЕС 2008» на общую сумму не менее 11 988 тыс. рублей без НДС.

Наравне с классификатором также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности согласно НП-001-15 (учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается).

Документов подтверждающих наличие опыта в соответствии с подпунктом 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации непосредственно у ООО «НИКА» не представлено.

По мнению антимонопольного органа, Заказчиком неправомерно не учтен опыт, представленный вторым участником консорциума.

В соответствии с частью 1 закупочной документации, использованные в Частях 1, 2 Тома 1 настоящей закупочной документации термины и определения, сокращения приводятся в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Госкорпорации «Росатом».

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о закупках и разделу «термины и определения» ЕОСЗ участник закупки - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника.

При этом ни Законам о закупках ни ЕОСЗ не урегулирован порядок участия нескольких лиц на стороне одного участника закупочной процедуры, то есть не урегулирован порядок подачи заявки таким участником, а так же перечень документов предоставляемых таким участником для подтверждения множественности лиц на стороне одного участника.

В рамках проведения проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием (реестровый № 32009345120) подана заявка ООО «НИКА».

В составе закупочной документации представлен договор о совместной деятельности от 03.08.2020 № 1 заключенный между ООО «НИКА» (участник 1) и ООО «Борисоглебсквторма» (участник 2).

Из представленного договора следует, что договор заключен в рамках открытого конкурса в электронной форме № 2418244 на право заключения договора на «Изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием».

Совместная деятельность в рамках проекта заключается в передаче опыта работы требуемого в составе документации участника закупки.

Согласно разделу 2 договора от 03.08.2020 № 1 участник 2 предоставляет для совместного использования опыт выполнения работ согласно Приложению № 1 к договору, вклад участника № 1 отсутствует.

Согласно статье 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Таким образом, существенными условиями этого договора являются совместные действия, направленные на достижение общей цели, и соединение участниками товарищества своих вкладов.

Из представленного договора от 03.08.2020 № 1 не усматривается соединение вкладов обоими участниками договора, а так же наличие совместной цели, ради которой заключается договор.

Кроме того, из представленного договора не усматриваются полномочия представителя ООО «НИКА» подписывать и подавать заявку на участие в закупочной процедуре от имени участников консорциума, подписывать в случае победы от имени участников консорциума договор.

Заявка, поданная на участие в закупочной процедуре, подана только от имени ООО «НИКА», подписана только представителем ООО «НИКА».

Таким образом, у Заказчика не было оснований считать, что заявка на участие в закупочной процедуре подана от имени нескольких участников.

При рассмотрении опыта поставок представленного в рамках заявки на участие подлежит учету только опыт исполнения договоров ООО «НИКА», поскольку согласно подпункту 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается.

Следовательно, в действиях Заказчика, направленных на создание и поддержание принципа равноправия и справедливости при проведении закупочной процедуры отсутствуют нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 19.10.2020 по делу № 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 19.10.2020 по делу № 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН <***>) в пользу Акционерного общества "Концерн Росэнергоатом» (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.Д. Поздняков