Решение от 20 февраля 2019 г. по делу № А53-38381/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«20» февраля 2019г. Дело №А53-38381/2018

Резолютивная часть решения объявлена «13» февраля 2019г.

Полный текст решения изготовлен «20» февраля 2019г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Пименов С. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мироненко О.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альбион» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерство транспорта Ростовской области

при участии:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 03.09.2018;

от заинтересованного лица: ФИО2, представителя по доверенности от 19.10.2018 №69,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Альбион» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление) о признании недействительным решения от 15.11.2018 №РНП-61-383 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования.

Представитель Управления требования Общества не признал.

Министерство транспорта Ростовской области, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Министерства транспорта Ростовской области, надлежащим способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, судом установлено следующее.

09.10.2018 Министерством транспорта Ростовской области в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона №0158200000518000215 «Ремонт участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения г.Ростов-на-Дону (от магистрали «Дон») – г.Семикаракорск – г.Волгодонск на км 0+000 – км 88+500 (км 16+720- км 18+000) в Аксайском районе» с начальной (максимальной) цены контракта 18399100 рублей.

30.10.2018 согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0158200000518000215 Общество признано победителем электронного аукциона.

30.10.2018 Министерством транспорта Ростовской области размещён в единой информационной системе и на электронной площадке проект государственного контракта.

06.11.201 Общество направило в адрес Министерства транспорта Ростовской области проект банковской гарантии на согласование.

07.11.2018 Министерство транспорта Ростовской области опубликовало протокол об отказе от заключения контракта, в связи с неисполнением Обществом требований части 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ).

09.11.2018 в Управление поступило заявление Министерства транспорта Ростовской области о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении Общества.

По результатам рассмотрения сведений Министерства транспорта Ростовской области, 15.11.2018 Управлением принято решение №РНП-61-383 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, которым внесены сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, а также сведения об учредителе (участнике) Общества генеральном директоре ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая, что решение Управления не соответствует закону, Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей сторон, суд пришёл к выводу о том, что требования Общества подлежат удовлетворению в виду следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон №44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного закона).

Согласно части 5 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, банковская гарантия, которая предоставляется участником закупки при заключении контракта, должна соответствовать как требованиям законодательства о контрактной системе, так и условиям документации о закупке.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Федерального закона №44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определённом Федеральным законом №44-ФЗ и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 (далее - Правила).

Пунктом 12 Правил предусмотрено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Как следует из материалов дела, в пункте 18 информационной карты аукционной документации указано, что обеспечение исполнения контракта составляет 20% от начальной (максимальной) цены контракта - 3679820 рублей.

30.10.2018 проект государственного контракта размещён электронной торговой площадке.

Заявка Общества о выдаче банковской гарантии на сумму 3679820 руб. в торгов с предметом «Ремонт участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения г.Ростов-на-Дону (от магистрали «Дон») – г.Семикаракорск – г.Волгодонск на км 0+000 – км 88+500 (км 16+720- км 18+000)» поступила в БинБанк 02.11.2018.

06.11.2018 в 11 час. 13 мин. проект банковской гарантии помещён Обществом в разделе «протоколы разногласий». Файл с проектом банковской гарантии содержал обращение Общества к Министерству транспорта Ростовской области о согласовании проекта банковской гарантии. Данное обстоятельство подтверждается, в том числе письмом Министерства транспорта Ростовской области от 15.11.2018 №15.1.1/68.

В пункте 4.2 аукционной документации Министерством транспорта Ростовской области указаны требования, которым должна соответствовать банковская гарантия:

сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьёй 96 Федерального закона №44-ФЗ;

обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией в соответствии с абзацем 2 подпункта 4.1. пункта 4 раздела 4 документации об аукционе с указанием предмета государственного контракта, номера закупки и протокола, на основании которого он заключается;

обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

срок действия банковской гарантии в соответствии с подпунктом 4.1. пункта 4 раздела;

отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении;

установленный в соответствии с постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;

в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более, чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;

банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе;

запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией;

запрещается включение в текст банковской гарантии понятий «гарантийный срок», «гарантийный случай» в ином значении, нежели следующие: гарантийный срок – срок, установленный государственным контрактом, в течение которого поставленный товар или выполненная работа (результат работ) по качеству должны соответствовать условиям контракта, а в случае отсутствия таковых быть пригодным для целей, указанных в государственном контракте, или если они не указаны – для целей, для которых товар, результат работ обычно используется; гарантийный случай – случай выявления в пределах гарантийного срока, установленного государственным контрактом, недостатков в поставленном товаре, выполненных работах (результате работ), которые подлежат устранению поставщиком, подрядчиком;

банковская гарантия должна содержать условие о рассмотрении споров, вытекающих из банковской гарантии, Арбитражным судом Ростовской области;

банковская гарантия должна соответствовать дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: а) обязательное закрепление в банковской гарантии: права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Подрядчиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объёму фактически исполненных Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта; права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта; условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант; б) недопустимость включения в банковскую гарантию: положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении подрядчиком условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации); требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта; требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; в) обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае её оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

Аналогичные требования содержать в проекте государственного контракта, размещённого Министерством транспорта Ростовской области в единой информационной сети по названной закупке.

При буквальном толковании положений части 7 статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ следует, что заказчик в установленные сроки должен проинформировать победителя закупки об отказе в принятии банковской гарантии.

Из системного толкования законодательства о контрактной системе можно сделать вывод о том, что информирование об отказе в принятии банковской гарантии предполагает возможность победителя закупки предоставить банковскую гарантию с учётом замечаний заказчика, тогда как протокол о признании победителя закупки уклонившимся от заключении контракта лишает его такой возможности.

Доказательства рассмотрения Министерством транспорта Ростовской области обращения Общества, в материалы дела не представлены, а именно, из материалов дела не усматривается, что после предоставления Обществом заказчику для согласования банковской гарантии 06.11.2018 до момента признания Общества уклонившимся от заключения контракта, Министерство транспорта Ростовской области извещало Общество о каких-либо недостатках банковской гарантии, предлагало их устранить, а Общество требования ответчика проигнорировал.

Таким образом, фактически решение в отношении Общества о признания его уклонившимся от заключения договора было принято Министерством транспорта Ростовской области без предоставления Обществу возможности предоставить подписанную банковскую гарантию.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пунктом 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено, что в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом №44-ФЗ заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ.

Согласно сведениям, размещённым в единой информационной сети, Министерством транспорта Ростовской области 20.11.2018 размещены сведения о заключении государственного контракта на основании извещения №0158200000518000215 с обществом с ограниченной ответственностью «ДРСУ-Дон» с ценой контракта 16908004 руб. 50 копеек.

Сведения, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ, поступили в Управление 09.11.2018.

Ходатайство Министерства транспорта Ростовской области о включении победителя электронной процедуры, уклонившимся от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков в отношении Общества, направлено в Управление письмом от 15.11.2018 №15.1.1/68.

Частью 7 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трёх рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Приказом Управления от 21.11.2018 №411 сведения в отношении Общества и его генеральном директоре, внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличием в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В соответствии со статьёй 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

В материалы дела Обществом представлены доказательства, согласно которым заявитель располагал собственными основными средствами, денежными средствами, наличием штата работников.

В материалы дела Обществом представлены доказательства выполнения аналогичных видам работ, которые являлись предметом электронного аукциона №0158200000518000215 «Ремонт участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения г.Ростов-на-Дону (от магистрали «Дон») – г.Семикаракорск – г.Волгодонск на км 0+000 – км 88+500 (км 16+720- км 18+000) в Аксайском районе».

Доказательства невозможности исполнить обязательства по контракту, в материалы дела не представлены.

При таком правовом регулировании и фактических обстоятельствах дела, суд пришёл к выводу о том, что действия Общества не свидетельствуют о его недобросовестном поведении как победителя аукциона при подписании государственного контракта.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что решение Управления от 15.11.2018 №РНП-61-383 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует требования Федерального закона №44-ФЗ и нарушает права Общества, ограничивая его возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе, путём участия в торгах.

При решении вопросов, связанных с исчислением и уплатой государственной пошлины, суд руководствуется как положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, так и главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесённых заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

В силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины, подлежащий уплате в связи с обращением Общества с заявлением в арбитражный суд, составляет 3000 рублей.

Обществом по платёжному поручению от 28.11.2018 №000379 произведена уплата государственной пошлины в размере 3000 рублей.

С учётом изложенного, расходы Общества по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб., подлежат отнесению на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15.11.2018 №РНП-61-383, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альбион» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через Арбитражный суд Ростовской области.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через Арбитражный суд Ростовской области, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья С.В. Пименов