Решение от 12 октября 2018 г. по делу № А51-5522/2018

31/2018-144618(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54 Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А51-5522/2018
г. Владивосток
12 октября 2018 года
Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Попова Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.С.Деруновой, рассмотрев в закрытом судебном заседании 09 октября 2018 года дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Термооптима» (ИНН 5405172920, ОГРН 1035401907738, дата государственной регистрации 21.01.2003)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации 09.02.2000)

третье лицо: Краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго», Акционерное общество «90 экспериментальный завод»,

о признании незаконным решения от 19.12.2017 по делу № 145т/04-2017, при участии в заседании:

от заявителя – Лукьянчук О.В., от ответчика – Кирсенко Ю.Ю.,

от КГУП «Примтеплоэнерго» – Карасева А.С.,

от АО «90 экспериментальный завод» - извещены, не явились, установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Термооптима» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, управление) о признании незаконным решения от 19.12.2017 по делу № 145т/04-2017.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в заявлении и в письменных дополнениях к заявлению, приобщенных к материалам дела, полагает, что антимонопольный орган не доказал наличие соглашения между КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» при проведении торгов, ограничивающего конкуренцию и создавшего преимущественные условия для общества. Кроме того, считает, что управлением допущены серьезные нарушения в ходе рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения, поскольку представителю общества не была предоставлена возможность ознакомится со всеми материалами проверки, а материалы, полученные из правоохранительных органов, не исследовались ни в одном заседании комиссии, о котором был извещен заявитель. Анализ комиссией материалов отдельного тома «Для служебного пользования» за пределами заседаний комиссии не основан на законе, а, следовательно, выводы, полученные по результатам данного анализа и изложенные в соответствующем акте от 28.11.2017 и с которым ООО «Термооптима» не ознакомлено, не могут служить допустимым доказательством по делу. Считает, что материалы доследственной проверки, а также материалы уголовного дела, не прошедшие судебную оценку, не могут быть положены в основу выводов Комиссии о виновности должностных лиц, о

наличии факта подлога, об умысле со стороны Заказчика в создании преимущественных условий для ООО «Термооптима».

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, возражая против заявленных требований, в письменном отзыве на заявление указало, что Управлением правомерно и в пределах своей компетенции принято решение от 19.12.2017 по делу № 145т/04-2017 о нарушении ООО «Термооптима» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), пояснив, что в Управление поступили копии материалов уголовного дела № 11702050029000051, возбужденного в отношении генерального директора КГУП «Примтеплоэнерго» Григорьевой А.В., направленные Следственным Управлением Следственного комитета Российской Федерации по Приморскому краю, приобщённые к материалам дела № 145т/04-2017 в составе письменных доказательств. Поступившие документы были приобщены к материалам указанного дела в качестве отдельного тома «Для служебного пользования» в соответствии с частью 3.3 статьи 45 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.86 Административного регламента.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго» поддержало доводы заявителя, полагает, что оспариваемое решение принято с нарушением требований Закона о защите конкуренции.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, Акционерное общество «90 экспериментальный завод» заявило о рассмотрении дела в отсутствие его представителя ввиду географической удаленности, при этом поддержало доводы, изложенные в жалобе в адрес Управления

Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, считает заявление ООО «Термооптима» не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило на рассмотрение обращение АО «90 экспериментальный завод» (вх. № 4735 от 07.06.2017, исх. № 5/220 от 30.05.2017) о наличии в действиях КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении конкурса на поставку блочно-модульных котельных (извещение № 31604222004).

Управлением на основании анализа собранных документов и информации, приказом от 25.07.2017 № 215 возбуждено дела № 145т/04- 2017 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий ООО «Термооптима» и поддержанию цены на торгах и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (исх. № 6881/01-3 от 31.07.2017) к участию в рассмотрении дела в качестве заявителя было привлечено АО «90 экспериментальный завод», а в качестве ответчиков - КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима».

Управлением в рамках подготовки к рассмотрению дела в порядке, установленном статьей 44 Закона о защите конкуренции у ответчиков по делу были запрошены дополнительные документы и сведения, в том числе пояснения относительно обстоятельств дела и рассмотрение дела было назначено на 05.09.2017. Дополнительные документы также были запрошены у АО «90 экспериментальный завод». Информация и

документы, свидетельствующие о возможном нарушении антимонопольного законодательства КГУП «Примтеплоэнерго» при проведении торгов на поставку блочно-модульных котельных, также поступили из Управления Федеральной службы безопасности по Приморскому краю (вх. № 10671 от 28.11.2016, вх. № 45-ДСП от 10.07.2017), которые приобщены к материалам дела № 145т/04-2017 в качестве отдельного тома «Для служебного пользования» и исследованы Комиссией как письменные доказательства.

Определением (исх. № 7900/01-3 от 08.09.2017) рассмотрение дела было отложено на 29.09.2017, определением (исх. № 8566/01-3 от 04.10.2017) рассмотрение дела было отложено на 25.10.2017, определением (исх. № 9341/01-3 от 30.10.2017) рассмотрение дела было отложено на 14.11.2017, определением (исх. № 9342/01-3 от 30.10.2017) срок рассмотрения дела был продлен до 30.01.2018, 14.11.2017 Комиссией в ходе рассмотрения дела, на основании статьи 46 Закона о защите конкуренции, был объявлен перерыв до 20.11.2017, определением (исх. № 10134/01-3 от 23.11.2017) рассмотрение дела было отложено на 14.12.2017 с целью принятия заключения об обстоятельствах дела.

На основании статьи 25 Закона о защите конкуренции Управлением была получена дополнительная информация и документы от КГУП «Примтеплоэнерго» (вх. № 9302 от 25.10.2017, исх. № 595/0026 от 25.10.2017, исх. № б/н от 14.11.2017), ООО «Термооптима» (вх. № Ю004 от 15.11.2017, исх. № 1077 от 07.11.2017, вх. № Ю003 от 15.11.2017, исх. № 1071 от 31.10.2017), а также компаний, осуществлявших доставку корреспонденции посредством курьерской почты, ООО «Курьер-Сервис Владивосток» (вх. № 7273 от 30.08.2017), ООО «ГК МЭК» (вх. № 6983 от 15.08.2017), которые были приобщены к материалам дела 145т/04-2017.

Кроме того, в дополнение к ранее направленному письму от 16.11.2016, получена информация от УФСБ России по Приморскому краю

(вх. № 77-ДСП от 17.11.2017). Также в составе письменных доказательств к материалам дела приобщены копии материалов уголовного дела № 11702050029000051, возбужденного в отношении генерального директора КГУП «Примтеплоэнерго», направленные Следственным Управлением Следственного комитета Российской Федерации по Приморскому краю (вх. № 10065 от 20.11.2017) в качестве отдельного тома «Для служебного пользования».

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы лиц, участвовавших в рассмотрении дела, Комиссия пришла к выводу, что ответчики по делу допустили нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах при поставке блочно-модульных котельных, что нашло свое отражение в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю 19 декабря 2017 года (в полном объеме изготовлено 28 декабря 2017 года) по делу № 145т04-2017.

Полагая, что решение Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19 декабря 2017 года (в полном объеме изготовлено 28 декабря 2017 года) по делу № 145т04-2017 не соответствует антимонопольному законодательству, общество с ограниченной ответственностью «Термооптима» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные ООО «Термооптима» требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу положений части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными

являются, одновременно, как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на недоказанность выводов антимонопольного органа и допущенные им нарушения в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия

хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1); создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

В соответствии с пунктом 18 части 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся

в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения, квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции. То есть, в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного

законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Форма торгов определяется собственником продаваемой (приобретаемой) вещи или обладателем реализуемого (приобретаемого) имущественного права, если иное не предусмотрено законом. То есть, выбор победителя, с которым должен быть заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с законом и правилами, утвержденными организатором торгов (заказчиком).

В соответствии с частью 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 2 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» унитарные предприятия признаются коммерческими организациями, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Пункт 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

(далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

КГУП «Примтеплоэнерго», согласно части 2 статьи 1 Закона о закупках, относится к виду юридических лиц, которые при осуществлении закупочной деятельности (до 31.12.2016) должны руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупках товаров, работ, услуг КГУП «Примтеплоэнерго» (далее - Положение о закупках) утверждается приказом генерального директора КГУП «Примтеплоэнерго».

Основным предметом рассмотрения Комиссией Приморского УФАС России являлись действия КГУП «Примтеплоэнерго» по приобретению блочно-модульных котельных в 2016 году. В этот период в КГУП «Примтеплоэнерго» действовало Положение о закупках в редакции приказа генерального директора № 652 от 23.12.2015 (до 14.11.2016).

Согласно пункту 1.3. Положения о закупках оно регулирует отношения по закупкам предприятия в целях: обеспечения своевременного и полного удовлетворения потребности предприятия в товарах, работах, услугах; эффективного использования денежных средств; развития и использования инновационных продуктов и технологий; развития

добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупок; предотвращения коррупции.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках предусмотрена обязанность заказчика при закупке размещать информацию о закупке, в том числе извещение о закупке, документацию о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иную информацию, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено данным законом и положением о закупке. ->

Закон о закупках предусматривает, что документация о закупке наряду с предусмотренными положением о закупах сведениями должна содержать также сведения, перечисленные в части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупке, в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Согласно пункту 7.1. Положения о закупках под запросом предложений понимается способ закупки, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд предприятия

сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе, документации о закупке. Победителем запроса предложений признается участник, предложивший лучшие условия выполнения договора на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг. Запрос предложений проводится, когда для предприятия важны несколько условий исполнения договора.

Пунктом 7.3.1. Положения о закупках предусмотрено, что запрос предложений проводится, если стоимость закупаемых товаров, работ, услуг превышает 500 тыс. рублей, но не более 30 млн. рублей (с учетом НДС).

В соответствии с пунктом 9.1. Положения о закупках под открытым конкурсом понимается - открытые конкурентные торги, победителем которых признается участник конкурса, предложивший лучшее сочетание условий исполнения договора, и заявке на участие в конкурсе было присуждено первое место согласно объявленной системе критериев оценки.

Закупка путем проведения открытого конкурса осуществляется в случае, когда для предприятия важны несколько условий исполнения договора и начальная (максимальная) цена договора составляет более 30 млн. рублей (с учетом НДС) (пункт 9.2. Положения о закупках).

Анализ вышеназванных положений Закона о закупках, в том числе части 6 статьи 3 данного закона, позволяет сделать вывод о том, что положение о закупке определяет общие требования (носит общий характер) к осуществляемой заказчиком закупочной деятельности, на основании которых заказчик разрабатывает документацию по каждой проводимой им закупке, в которой конкретизирует процедуру ее осуществления (носит специальный характер). То есть при проведении закупки заказчик обязан руководствоваться утвержденной им и размещенной на официальном сайте документацией о такой закупке.

Для проведения закупок в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках, руководителем предприятия создается комиссия по закупкам путем издания соответствующего приказа об утверждении комиссии.

В 2016 году (в период проведения закупок блочно-модульных котельных) действовал приказ об утверждении состава комиссии по закупкам КГУП «Примтеплоэнерго» в редакции от 10.03.2016 № 71, согласно которому при проведении процедур закупок путем открытого конкурса, открытого аукциона в электронной форме, запроса предложений, запроса котировок, закупок у единственного поставщика действовала комиссия в следующем составе:

- ФИО1 (генеральный директор, председатель комиссии);

- ФИО2 (заместитель генерального директора по экономике и финансам, заместитель председателя комиссии);

- ФИО3 (главный инженер, член комиссии);

- ФИО4 (заместитель генерального директора по правовой работе, член комиссии);

- ФИО5 (заместитель генерального директора по информационным технологиям и общим вопросам, член комиссии);

- ФИО6 (начальник службы экономического контроля, член комиссии).

За период с начала 2015 года по конец 2016 года КГУП «Примтеплоэнерго» было объявлено и проведено 3 открытых конкурса, а также 4 запроса предложений на поставку блочно-модульных котельных, по результатам которых победителем было признано ООО «Термоомтима» (во всех торгах).

Проанализировав, имеющиеся в материалах дела документы по открытому конкурсу, согласно извещению № 31604222004, судом установлено, что 19 октября 2016 года КГУП «Примтеплоэнерго было

размещено извещение и утвержденная генеральным директором документация о проведении вышеуказанного открытого конкурса на поставку блочно-модульных котельных. Начальная (максимальная) цена договора составляла 42 950 554,67 рублей с НДС. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены договора (429 506 рублей), а обеспечение исполнения договора - 10% от начальной (максимальной) цены договора (4 295 055 рублей).

Начальная (максимальная) цена договора была рассчитана на основании трех коммерческих предложений (ООО «Дальстам», ООО «Теплокомплекс», ООО «Термооптима»). При этом самое минимальное ценовое предложение было направлено ООО «Термооптима» равное 42 649 664 рублей с НДС (36 143 783,05 рублей без НДС).

В качестве критериев оценки заявок на участие в конкурсе КГУП «Примтеплоэнерго» были установлены: цена договора, статус поставщика (завод-изготовитель или официальный представитель завода-изготовителя, компания-перекупщик) и предоплата (в процентах от суммы заявки участника). При этом ценовому критерию была определена значимость 95%. Срок поставки блочно-модульных котельных составлял:

- не более 60 календарных дней с момента поступления предварительной оплаты на расчетный счет поставщика;

- не более 60 календарных дней с момента поступления письменной заявки от заказчика (в случае если победитель закупки предложит исполнить договор без предоплаты).

В соответствии с пунктом 2.7.1. документации о проведении открытого конкурса, а также пунктом 9.10.1. Положения о закупках со дня размещения извещения, документации о закупке в единой информационной системе и до окончания срока подачи заявок, установленного в извещении, документации о закупке, отдел по закупкам осуществляет прием заявок.

Все заявки на участие в конкурсе, полученные до истечения срока подачи заявок на участие в конкурсе, регистрируются отделом по закупкам в журнале регистрации (пункт 2.7.2. документации, пункт 9.10.2. Положения по закупкам).

Поданная в срок заявка регистрируется отделом по закупкам в прошитом и пронумерованном журнале регистрации (пункт 2.12.2. документации).

На участие в открытом конкурсе по извещению № 31604222004 в порядке очередности согласно журналу регистрации заявок были поданы две заявки:

- АО «90 экспериментальный завод», доставленная 07.11.2016 в 10:30 курьером курьерской службой доставки DHL (в получении заявки расписалась ФИО7);

- ООО «Термооптима», доставленная 07.11.2016 в 14:52 курьером курьерской службой СДЭК (в получении заявки расписалась ФИО7, а отправителем значилась ФИО8).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 09.11.2016, процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе проходила по адресу: <...>, каб. 213 (селекторная). На заседании вскрытия конвертом (согласно протоколу) присутствовали: главный инженер (ФИО3), заместитель генерального директора по правовой работе (ФИО4), заместитель генерального директора по информационным технологиям и общим вопросам (ФИО5). Представители участников, подавших свои заявки, на процедуре вскрытия конвертов не присутствовали, аудиозапись комиссией не велась.

В соответствии с пунктом 2.8.7 документации и пунктом 9.11.7. Положения о закупках протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе формируется и подписывается всеми присутствующими

членами комиссии по закупкам непосредственно после вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Указанный протокол размещается в единой информационной системе отделом по закупкам в течение трех дней после дня подписания такого протокола.

На основании требований документации, а также действовавшего Положения о закупках КГУП «Примтеплоэнерго», протокол вскрытия конвертов по открытому конкурсу по извещению № 31604222004 должен был быть подписан комиссией 09.11.2016 и размещен в открытом доступе на сайте www.zakupki.gov.ru не позднее 14.11.2016, фактически протокол вскрытия конвертов по вышеуказанному конкурсу был размещен в единой информационной системе только 15.11.2016 в 09:19 (по местному времени).

В день вскрытия конвертов с заявками участников (09.11.2016) главный инженер КГУП «Примтеплоэнерго» ФИО3, являвшийся также членом комиссии по закупкам и присутствовавший на вскрытии конвертов был откомандирован в АО «90 экспериментальный завод» (приказ № 0642-к). Согласно имеющемуся в материалах дела листу согласования командировки главного инженера, соответствующее решение было принято генеральным директором ФИО1 09.11.2016 в 17:04. При этом ранее подобная практика направления членов комиссии в служебную командировку к одному из участников, подавших заявку, в период рассмотрения заявок и до момента подведения итогов торгов у КГУП «Примтеплоэнерго» при поставке блочно модульных котельных отсутствовала, что было подтверждено в письменных пояснениях КГУП «Примтеплоэнерго» (вх. № 9302 от 25.10.2017).

Между тем, при формировании потребности заказчиком в документации по открытому конкурсу в качестве критериев отбора потенциальных участников (производителей блочно модульных котельных) не указывалось на необходимость наличия опыта изготовления

блочно-модульных котельных, что могло повлиять на оценку заявки участника. Соответственно это обстоятельство не было настолько важно для заказчика на момент формирования потребности в документации и

не может служить удовлетворительным объяснением командирования главного инженера для установления риска, связанного с отсутствием компетенции АО «90 экспериментальный завод» при производстве угольных котельных.

Рассмотрение заявок АО «90 экспериментальный завод» и ООО «Термооптима» состоялось комиссией 11.11.2016 (10:00 по местному времени) в следующем составе: заместитель генерального директора по экономике и финансам (ФИО2), заместитель генерального директора по правовой работе (ФИО4), заместитель генерального директора по информационным технологиям и общим вопросам (ФИО5).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок комиссия рассмотрела заявки двух участников и приняла единогласное решение об их допуске до этапа оценки и сопоставления заявок.

Согласно пункту 2.9.6. документации и пункту 9.12.6. Положения о закупках протокол рассмотрения заявок на участие в закупке формируется и подписывается всеми присутствующими членами комиссии по закупкам непосредственно после окончания рассмотрения заявок. Указанный протокол размещается отделом по закупкам в течение трех дней, следующих после дня подписания такого протокола, в единой информационной системе.

Таким образом, на основании требований документации, а также действовавшего Положения о закупках КГУП «Примтеплоэнерго» протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе должен был быть подписан комиссией 11.11.2016 и размещен в открытом доступе на сайте (www.zakupki.gov.ru) не позднее 14.11.2016.

Протокол рассмотрения заявок по вышеуказанному конкурсу, датированный 11.11.2016, размещен в единой информационной системе 15.11.2016 в 09:26

При необходимости в ходе рассмотрения заявок, комиссия по закупкам вправе потребовать от участников закупки разъяснение сведений, содержащихся в заявках. Запрос о разъяснении сведений, содержащихся в заявках, и ответ на такой запрос должны оформляться в письменном виде (запрос о разъяснении сведений комиссия по закупкам имеет право направить через электронную почту). Срок предоставления участником закупки разъяснений заявки должен составлять не более трех дней, с момента направления такого запроса (пункт 2.9.4. документации, пункт 9.12.4. Положения о закупках).

В случае если участник закупки, которому был направлен запрос о разъяснении сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, не представит соответственно запрашиваемые разъяснения заявки в порядке и в срок, установленные в запросе, заявка такого участника подлежит отклонению (пункт 2.9.5. документации, пункт 9.12.5. Положения о закупках).

11 ноября 2016 года КГУП «Примтеплоэнерго» за подписью члена комиссии - заместителя генерального директора по экономике и финансам (ФИО2) в адрес участников конкурса были направлены запросы о разъяснении сведений, содержащихся в заявках (исх. № 322/0083 в адрес ООО «Термооптима», исх. № 321/0083 в адрес АО «90 экспериментальный завод»).

При этом в этих запросах было указано, что запрашиваемые документы необходимо представить до 10:00 (МСК) 11.11.2016 на адрес электронной почты: vld_zakupki@primtep .ru. В случае же, если участник, которому был направлен запрос, не представит запрашиваемые разъяснения в указанный срок, его заявка подлежит отклонению.

Изучив журнал учета исходящей документации ООО «Термооптима» за период с 15.10.2016 по 30.11.2016, Комиссией было установлено, что ООО «Термооптима» направило соответствующий ответ по электронной почте в КГУП «Примтеплоэнерго» только 14.11.2016 (исх. № 520). Иных документов, свидетельствующих о направлении ответа на запрос ООО «Термооптима» в установленный срок не имеется.

Вместе с тем, АО «90 экспериментальный завод» направило ответ на запрос в установленный срок, что подтверждается письмом в электронном виде (исх. № 4/875 от 11.11.2016).

Таким образом, на момент составления протокола рассмотрения заявок (11.11.2016), у комиссии КГУП «Примтеплоэнерго» не было ответа от ООО «Термооптима» на запрос о разъяснении сведений по их заявке, следовательно, руководствуясь пунктом 2.9.5. документации и пунктом 9.12.5. Положения о закупках, заявка ООО «Термооптима» подлежала отклонению.

Кроме того, изучив журнал учета исходящей документации ООО «Термооптима», Комиссией было установлено, что заявка на участие в открытом конкурсе (извещение № 31604222004) была зарегистрирована 25.10.2016 под исходящим № 486 и направлена по электронной почте Заказчику.

Вместе с тем, для участия в конкурсе участник закупки должен подать в запечатанном конверте заявку на участие в конкурсе по форме и в порядке, установленным документацией о закупке. Участник закупки вправе подать только одну заявку на участие в конкурсе в отношении каждого предмета конкурса (лота) (пункт 2.7.1. документации, пункт 9.10.1. Положения о закупках).

Заявки принимаются в письменной форме (за исключением проведения закупки, которая обеспечивается оператором электронной

площадки) до срока, оговоренного в извещении, документации о закупке (пункт 2.12.2. документации).

Участник закупки путем направления письма заказчику вправе изменить или отозвать ранее поданную заявку на участие в открытом конкурсе в порядке, предусмотренном документацией о закупке. Отзыв заявки допускается до составления комиссией по закупкам протокола оценки и сопоставления заявок. Изменение заявки после истечения срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, установленного документацией о закупке, не допускается (пункт 2.7.3. документации, пункт 9.10.3. Положения о закупках).

Заявки на участие в конкурсе, полученные отделом по закупкам после окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, установленного документацией о закупке, не рассматриваются и направляются участникам закупки, подавшим такие заявки, в течение трех дней с момента получения заявок без нарушения целостности конверта, в котором была подана такая заявка (пункт 2.7.7. документации, пункт 9.10.7. Положения о закупках).

Любой участник закупки вправе подать только одну заявку на участие в закупке. В случае установления факта подачи одним участников закупки двух и более заявок на участие в одном лоте, при условии, что поданные ранее заявки таким участником не отозваны, все заявки такого участника не рассматриваются и возвращаются такому участнику (пункт 2.12.3. документации).

Таким образом, была нарушена процедура подачи заявки для участия в торгах со стороны ООО «Термооптима», выразившаяся в предварительной отправке электронной версии заявки для участия в закупке.

На основании вышеизложенного суд считает, что Комиссия пришла к верному выводу, что командировка ФИО3 (в период между

вскрытием конвертов и рассмотрением заявок участников), затяжка времени опубликования в свободном доступе протокола вскрытия конвертов с заявками участников (с предложенными участниками условиями, в том числе ценой), запрос у участников дополнительных разъяснений их заявок, и неотклонение впоследствии заявки ООО «Термооптима» (ввиду ненаправления ответа за запрос) свидетельствуют о создании преимущественных условий для ООО «Термооптима», что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд находит обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии соглашения на предоставление преимуществ, запрещённого антимонопольным законодательством, и о доказанности нарушения КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а потому оспариваемое решение Управления основано на антимонопольном законодательстве и фактических обстоятельствах.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны антимонопольного органа, влекущих за собой безусловную отмену оспариваемого решения, судом не установлено. Из материалов тома «Для служебного пользования» с которым не был ознакомлен представитель общества, комиссией при принятии оспариваемого решения была использована информация, содержащаяся в расшифровках телефонных переговоров, абонентами которых являлись работники КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима», которые, соответственно, знали о содержании этих разговоров.

Довод заявителя о недоказанности антимонопольным органом наличия антиконкурентного соглашения между КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» опровергается материалами дела, в т.ч. вступившим

в законную силу постановлением Первореченского районного суда г.Владивостока от 17 сентября 2018 года по уголовному делу в отношении Григорьевой А.В.

Таким образом, оспариваемое решение Управления, соответствует положениям антимонопольного законодательства и не может нарушать прав и законных интересов общества.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В данном случае основания для удовлетворения требований заявителя у суда отсутствуют, в связи с чем, суд отказывает в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Термооптима» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.12.2017 по делу № 145т/04-2017.

В связи с отказом в удовлетворении заявления, расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя,

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Термооптима» отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного

округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Попов Е.М.