Решение от 29 мая 2023 г. по делу № А40-168206/2022

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-168206/22-108-2849
г. Москва
29 мая 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2023 года

Полный текст решения изготовлен 29 мая 2023 года


Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шадаповой А.Т.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" (109029, город Москва, Средняя Калитниковская улица, дом 28, строение 4, ОГРН: 1027700034493, дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: 7728029110)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3 (107061, город Москва, 2-я Пугачевская улица, дом 6Б, строение 1, ОГРН: 1047702057732, дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: 7702246311)

о признании недействительным решения № 25-14/13 от 19.10.2021 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ (налоговый агент) в сумме 356 468 014,1 руб., а также соответствующей суммы пени (пункт 2.1 Решения, подпункт 1 пункта 3.2.1 резолютивной части Решения), включая: по пункту 2.1.1 Решения (в отношении уплаченных процентов по займам, полученным на приобретение долей в уставном капитале ООО «Агроторг») - 215 722 740,60 руб. налога, а также соответствующая сумма пени; по пункту 2.1.2 Решения (в отношении уплаченного вознаграждения по лицензионному договору от 01.01.2011 № 01-6/7066 (товарный знак «Карусель»)) - 29 795 273,48 руб. налога, а также соответствующая сумма пени; по пункту 2.1.3. Решения (в отношении платежей в адрес Компании Kelwin Limited (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 № ВВ-6/1840) – 110 950 000,00 руб. налога, а также соответствующая сумма пени,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Артюх А.А. паспорт 0406216140, Куренев Н.Г. паспорт 4507637396, Серов А.В. паспорт 4004020151 по дов. от 26.05.2021 № 77АГ6662838 от 15.09.2022, Лепехина О.И. паспорт 4016586922 дов. от 26.05.2021 № 77АГ6662838 от 15.09.2022

от заинтересованного лица: Абдуллина Г.М. удост.УР№388104 дов. от 22.06.2022 № 01-17/041, Шмытов А.А. удост. ЦА №6191 дов. от 14.12.2022 № 01-17/070,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3 (далее по тексту – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 25-14/13 от 19.10.2021 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ (налоговый агент) в сумме 356 468 014,1 руб., а также соответствующей суммы пени (пункт 2.1 Решения, подпункт 1 пункта 3.2.1 резолютивной части Решения), включая: по пункту 2.1.1 Решения (в отношении уплаченных процентов по займам, полученным на приобретение долей в уставном капитале ООО «Агроторг») - 215 722 740,60 руб. налога, а также соответствующая сумма пени; по пункту 2.1.2 Решения (в отношении уплаченного вознаграждения по лицензионному договору от 01.01.2011 № 01-6/7066 (товарный знак «Карусель»)) - 29 795 273,48 руб. налога, а также соответствующая сумма пени; по пункту 2.1.3. Решения (в отношении платежей в адрес Компании Kelwin Limited (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 № ВВ-6/1840) – 110 950 000,00 руб. налога, а также соответствующая сумма пени.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов (кроме налога на прибыль организаций, уплачиваемого в составе консолидированной группы налогоплательщиков) за период с 01.01.2015 по 31.12.2016, Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Заявитель, не согласившись с Решением, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве, в порядке, установленном статьей 139 Налогового кодекса Российской Федерации. Решением УФНС России по г. Москве от 22.04.2022 №КЧ-4-9/4939@ апелляционная жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

В ходе рассмотрения судом заявления Общество отказалось от заявленных требований в части: требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в размере 107 861 370, 4 руб. и соответствующей суммы пени по пункту 2.1.1 решения инспекции; требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в размере 86 450 000 руб. и соответствующей суммы пени по пункту 2.1.3 решения инспекции; требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в размере 3 067 160,50 руб. и соответствующей суммы пени по пункту 2.1.2 решения инспекции.

Арбитражным судом г. Москвы определениями от 31.10.2022, 01.11.2022, 20.01.2023 дело в указанной части прекращено.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме; представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Рассмотрев материалы дела, исследовав и оценив представленные сторонами в материалы доказательства, заслушав мнения сторон, суд находит требования общества не подлежащими удовлетворению по основаниям и мотивам, приведенным налоговым органом в отзыве на заявленное требование и в письменных пояснениях по делу, поскольку находит изложенную налоговым органом аргументацию по существу заявленного требования основанной на нормах подлежащего применению законодательства и соответствующей установленным в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствам.

Налогоплательщик не согласен с выводами оспариваемого решения о несоблюдении обществом условий статьи 24, пункта 1 статьи 54.1, подпункта 3 пункта 3 статьи 284, пункта 2 статьи 287, подпункта 1 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

В обоснование своей правовой позиции Общество сообщает, что входит в группу компаний Х5 (далее – Группа Х5), материнской компанией которой является организация X5 Retail Group N.V. (Нидерланды). В 2013 году Группой Х5 было принято решение об осуществлении реструктуризации, направленной на повышение капитализации и инвестиционной привлекательности Группы Х5, упрощение структуры владения, а также создание на базе АО «ТД «Перекресток» консолидированной группы налогоплательщиков (далее – КГН).

В рамках реструктуризации, Общество 07.10.2013 приобрело долю в уставном капитале ООО «Агроторг» у компании Speak Global Ltd (Кипр).

В подтверждение наличия деловой цели в реструктуризации Общество представило заключение к.э.н., доцента факультета экономических наук НИУ Высшей Школы Экономики Чирковой Е.В., согласно которому реструктуризация позволила создать на территории Российской Федерации единый центр управления на базе Общества и упростить финансирование инвестиционных программ развития бизнеса, реструктуризация положительно повлияла на кредитоспособность Общества.

Дополнительным подтверждением наличия в действиях Общества разумной деловой цели является информация, содержащаяся в пресс-релизе, размещенном 19.08.2013 на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее – ФАС России), согласно которому в 2013 году группа компаний X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) объявила о намерении сделать свою исторически сложную структуру владения более прозрачной посредством реструктуризации. Реструктуризация группы была согласована с ФАС России в рамках удовлетворения ходатайства компании Х5 Capital S.a.r.l (Люксембург) о приобретении 99,8438 процентов голосующих акций АО «ТД «Перекресток».

В результате реструктуризации были сняты организационные препятствия для внутригруппового финансирования, уменьшены временные расходы на акционерное управление.

Заявитель указывает, что, по мнению налогового органа, создание КГН в России нельзя рассматривать в качестве надлежащей деловой цели реструктуризации, поскольку созданию КГН предшествовало как внутригрупповое перемещение активов (акций, долей участия), так обременительные сделки купли-продажи активов (ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект») с условием последующей новации обязательства по уплате покупной цены в долговые процентные обязательства.

Вместе с тем квалификация сделки с компанией Speak Global Ltd (Кипр) в качестве обременительной для Заявителя, является необоснованной, поскольку рыночная стоимость ООО «Агроторг» была определена независимым оценщиком, что подтверждается отчетом об определении рыночной стоимости 100% долей в ООО «Агроторг».

По мнению Заявителя, у налогового органа отсутствуют основания для переквалификации сделки купли-продажи доли ООО «Агроторг» у компании Speak Global Ltd (Кипр) во вклад в уставный капитал Общества, поскольку компания Speak Global Ltd (Кипр) никогда не являлась акционером Общества, а была лишь его «сестринской компанией», следовательно, не имела возможности совершить вклад в уставный капитал Общества.

Общество указывает, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Заявитель полагает, что Инспекция неправомерно рассматривает выплату процентов по «искусственному» долгу перед компанией Х5 Retail Holding (Кипр) в качестве «скрытого» распределения прибыли консолидированной группы налогоплательщиков в интересах компаний холдинга без намерения уплатить причитающиеся налоги на территории Российской Федерации и переквалифицирует на данном основании процентные расходы Общества в дивиденды.

Проценты являются платой за предоставленное Обществу финансирование в виде займа, направленного Обществом на оплату долей в ООО «Агроторг». Таким 3 образом, выплата процентов была связана с пользованием Обществом денежными средствами иного лица, то есть производилась при наличии встречного предоставления со стороны заимодавца.

Тот факт, что компания Х5 Capital S.a.r.l (Люксембург) получила от налоговых органов Люксембурга Соглашение о ценообразовании («Рулинг»), разрешающий резиденту Люксембурга облагать получаемые по договору займа проценты в порядке, установленном для дивидендов, не свидетельствует о том, что и проценты по спорному договору между Обществом и компанией Х5 Retail Holding (Кипр) также нужно облагать налогом в порядке, установленном для дивидендов.

Компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) является фактическим получателем спорного дохода, самостоятельно несет все риски, связанные с деятельностью дочерних компаний Группы Х5. Независимость органов управления компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и отсутствие какого-либо влияния на ее деятельность со стороны прямых или косвенных акционеров полностью подтверждается Меморандумом международной юридической фирмы Hogan Lovells International LLP от 18.09.2018.

Также заявитель отмечает, что наличие у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) фактического права на доход подтверждается Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-253112/2017.

Заявитель указывает, что вне зависимости от признания фактического права на дивиденды за компанией Х5 Retail Holding (Кипр) или Х5 Capital S.a.r.l (Люксембург), указанные компании отвечают иным условиям для применения 5 % ставки налога на дивиденды в рамках применимых к ним Соглашений между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» (далее – Соглашение с Королевством Нидерланды) и между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (далее – Соглашение с Республикой Кипр).

Доводы Заявителя судом проверены, признаются подлежащими отклонению в силу следующего.

Материалами дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки инспекцией был составлен акт от 07.08.2020 № 25-14/12 и вынесено решение от 19.10.2021 № 25-14/13 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу предложено уплатить налоги в размере 600 639 894 руб. и пени в размере 269 247 671,53 руб. Также Обществу предложено удержать непосредственно из доходов физических лиц и перечислить в бюджет суммы неисчисленного и неуплаченного налога на доходы физических лиц в размере 208 027,89 руб.

Налоговым органом установлено, что Общество в проверяемом периоде производило безосновательные выплаты иностранным компаниям группы, а именно Х5 Retail Holding Limited (Кипр), Speak Global Limited (Кипр), KELWIN LIMITED (Кипр), без уплаты налогов в Российской Федерации.

По пункту 2.1.1. решения в отношении уплаченных процентов по займам, полученным на приобретение долей в уставном капитале ООО «АГРОТОРГ».

Инспекцией установлено, что АО «ТД «Перекресток» неправомерно не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет в 2015-2016 годах налог на доходы иностранных организаций по ставке 15% в отношении процентов по займу, выплаченных Обществом в адрес Х5 Retail Holding Limited (Кипр). Установлено, что все сделки, повлекшие выплату процентов по займу, были направлены на занижение налоговых обязательств и перераспределение денежных средств в пользу материнских холдинговых структур.

Основанием для указанного вывода послужили следующие обстоятельства.

Группа Х5, в которую входит АО «ТД «Перекресток» является одной из ведущих российских мультиформатных продуктовых розничных компаний, которая управляет магазинами торговых сетей под брендом «Пятёрочка», супермаркетами «Перекрёсток», гипермаркетами «Карусель».

На начало 2013 года значительная часть бизнеса по развитию сети «Пятёрочка» была оформлена на ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект». АО «ТД «Перекресток» занимался развитием сети «Перекресток».

В рамках выездной налоговой проверки АО «ТД «Перекресток» установлено, что участниками группы X5 в рамках глобального процесса реструктуризации группы X5 в 2013 году совершена серия согласованных внутригрупповых сделок по приобретению АО «ТД «Перекресток» долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» и последовавшей вслед за этим заменой обязательства по уплате покупной цены на заемное обязательство.

Согласно данным пресс-релиза, размещенного 19.08.2013 на официальном сайте Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (далее - ФАС России), в 2013 году группа компаний X5 объявила о намерении сделать свою исторически сложную структуру владения более прозрачной посредством реструктуризации. При этом предполагалось, что все изменения будут носить строго внутригрупповой характер.

Также, было установлено, что на момент совершения АО «ТД «Перекресток» сделок купли-продажи долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» данная компания уже входила в состав Группы X5. Активы у сторонних лиц в ходе осуществления операций не приобретались. Таким образом, с позиции конечной материнской компании положение ее основного актива не изменилось.

При этом, конечной материнской компанией X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) являлась компания CTF Holdings Limited, зарегистрированная в Гибралтаре).

Также установлено, что за месяц до приобретения Обществом ООО «Агроторг» у X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Speak Global Limited (Кипр) иностранными компаниями были предприняты действия по «искусственному» увеличению величины чистых активов в ООО «Агроторг» за счет увеличения размера его уставного капитала на 10 931 589 476 рублей с 9 216 848 400 рублей до 20 148 437 876 рублей (том 27, л.д. 84-85) и взноса в имущество Общества в размере 1 300 000 000 рублей (том 27 л.д. 82). При этом, денежные средства, перечисленные X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Speak Global Limited (Кипр) в счет увеличения величины чистых активов ООО «Агроторг», были получены ими в качестве займов от ЗАО «ТД «Перекресток» (том 27 л.д. 92-95). После получения данных денежных средств иностранными компаниями они были возвращены АО «ТД «Перекресток» в полном объеме.

Денежные средства двигались по кругу, что свидетельствует о фиктивности расчетов по увеличению чистых активов ООО «Агроторг» накануне ее продажи.

В ходе осуществления сделки купли-продажи ООО «Агроторг» у Speak Global Limited (Кипр) реальная оплата стоимости доли не производилась.

Следовательно, данные сделки не были направлены на получение прибыли, соответственно не имели деловую цель.

Имея возможность приобрести доли в ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» посредством безвозмездных сделок было принято решение о заключении ЗАО «ТД «Перекресток» обременительных сделок купли-продажи с иностранными участниками группы.

Последовательность действий сторон в рамках сделки реструктуризации выглядела следующим образом:

18.03.2013 компанией Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар), которая наравне с Key Retail Technologies Limited (Гибралтар) являлась акционером ЗАО «ТД «Перекресток», была учреждена компания X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), что подтверждается данными Учредительного документа (устава) X5 Capital S.a.r.l., полученного от налоговых органов Люксембурга письмом от 29.07.2016 № 2016-164- S2 CM (том 19 л.д. 63-110).

Далее, согласно Протоколам внеочередного собрания акционеров ЗАО «ТД Перекресток» б/н от 27.03.2013 и от 28.03.2013, 27.03.2013 и 28.03.2013 (том 27 л.д. 58-64) компаниями Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) и Key Retail Technologies Limited (Гибралтар) было принято и утверждено решение об увеличении уставного капитала ЗАО «ТД «Перекресток» на 71 660 750 000 руб. путем размещения по закрытой подписке дополнительных обыкновенных именных акций в количестве 81 898 штук номинальной стоимостью 875 000 руб. за одну акцию.

14.08.2013 компания Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) передала 100% акций компании X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в пользу компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), что подтверждается данными Торгового реестра Люксембурга и ответом налоговых органов Люксембурга, полученного письмом от 29.07.2016 № 2016-164-S2 CM (том 19 л.д. 63-65).

28.08.2013 компания X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) приобрела у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) 100% акций X5 Retail Holding Limited (Кипр) за 1 000 000 руб. (том 19 л.д. 84 оборот).

Таким образом, компания X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) была переведена во владение X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), а также стала материнской компанией для X5 Retail Holding Limited (Кипр), компании специального назначения, использованной впоследствии для концентрации долговых требований.

19.09.2013 компанией X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) было принято решение об увеличении акционерного капитала X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) путем выпуска дополнительных акций, которые были оплачены пакетами акций и долями участия в российских обществах на общую сумму 71 655 681 000 руб., а именно: акциями ЗАО «ИКС5 Недвижимость» в количестве 11 464 545 штук, составляющими 90,099994923% уставного капитала (номинальная стоимость передаваемых акций – 1 891 649 925 руб., рыночная стоимость - 12 241 680 000 руб.); акциями ЗАО «Агро-Стар» в количестве 31 085 штук, составляющими 100% уставного капитала (номинальная стоимость передаваемых акций - 3 108 500 руб., рыночная стоимость – 1 216 890 000 руб.); акциями ЗАО «РемтрансАвто» в количестве 38 001 штук, составляющими 100% уставного капитала (номинальная стоимость передаваемых акций - 380 010 000 руб., рыночная стоимость - 4 609 111 000 руб.); долей в размере 82,2202% уставного капитала ООО «Агроаспект» (номинальная стоимость передаваемой доли - 2 639 268 руб., рыночная стоимость - 52 586 149 000 руб.); долей в размере 100% уставного капитала ООО «Агро-авто» (номинальная стоимость передаваемой доли - 3 110 000 руб., рыночная стоимость - 1 002 445 000 руб.). Оставшаяся часть была оплачена денежными средствами в размере 5 319 000 руб. (том 19 л.д. 63-66).

Затем в период с 30.09.2013 по 10.10.2013 на основании решения акционеров, принятого 27.03.2013, (том 27 л.д. 60-64) уставный капитал АО «ТД «Перекресток» был увеличен на 71 660 750 000 руб. (с 12 157 250 000 руб. до 83 818 000 000 руб.) путем размещения дополнительных обыкновенных именных акций в количестве 81 898 штук, номинальной стоимостью 875 000 руб. каждая (согласно решению о дополнительном выпуске ценных бумаг от 28.03.2013 (зарегистрировано 26.04.2013) и отчету об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг от 11.12.2013. Размещенные ценные бумаги были оплачены компанией X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) посредством передачи в собственность АО «ТД «Перекресток» пакетов акций и долей участия ЗАО «ИКС5 Недвижимость», ЗАО «Агро-Стар», ЗАО «РемтрансАвто», ООО «Агроаспект» и ООО «Агро-авто» на общую сумму 71 656 181 000 руб., а также денежными средствами в сумме 4 569 000 руб. (согласно соглашению б/н от 30.09.2013 и соглашению б/н от 10.10.2013).

Одновременно 19.09.2013 компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) заключила с АО «ТД «Перекресток» (Покупатель) договор от 19.09.2013 б/н купли- продажи части доли в размере 7,8798% в уставном капитале компании ООО «Агроаспект» номинальной стоимостью 252 941 руб. по покупной цене 3 880 599 000 руб., которая была полностью оплачена 04.10.2013. Указанная сделка была одобрена 30.09.2013 на внеочередном собрании акционеров ЗАО «ТД «Перекресток» - Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) и Key Retail Technologies Limited (Гибралтар), что подтверждается Протоколом внеочередного собрания акционеров ЗАО «Торговый дом «Перекресток» б/н от 30.09.2013 (том 19 л.д. 65 оборот).

В результате указанных сделок АО «ТД «Перекресток» стало владельцем более 90,1% акций / долей участия в уставном капитале ООО «Агроаспект» и других российских компаний группы Х5.

Также, компания АО «ТД «Перекресток» приобрела доли участия в общем размере 90,1% в уставном капитале ООО «Агроторг»: у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) - по Договору от 07.10.2013 б/н купли-продажи части доли в размере 6,6924346% номинальной стоимостью 1 348 421 027 руб. по согласованной покупной цене 5 096 490 000 руб. (том 27 л.д. 42-53) и у компании Speak Global Limited (Кипр) - по договору от 07.10.2013 б/н купли-продажи части доли в размере 83,4075654% номинальной стоимостью 16 805 321 498 руб. по согласованной покупной цене 82 490 082 000 руб. (том 4 л.д. 36-58).

Денежные средства в оплату покупной цены были перечислены X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в полном объеме: 22.10.2013 перечислено 120 000 000 руб., 11.11.2013 перечислено 4 903 000 000 руб., 22.01.2014 перечислено 73 490 000 руб.

Таким образом, ЗАО «ТД «Перекресток» стало владельцем долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» посредством совершения сделок, которые можно условно разделить на две группы: безвозмездной сделки, нейтральной для налоговых обязательств налогоплательщика - посредством оплаты X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) размещенных акций ЗАО «ТД «Перекресток» долей в ООО «Агроаспект»; возмездной сделки - по договорам купли - продажи долей ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» у X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Speak Global Limited (Кипр).

С учетом указанных обстоятельств, налоговым органом был правомерно сделан вывод о том, что, имея возможность приобрести доли в ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» посредством безвозмездных сделок, а именно путем оплаты иностранными компаниями дополнительно выпущенных ценных бумаг, ЗАО «ТД «Перекресток» заключило обременительные сделки купли-продажи с иностранными участниками группы на общую сумму 91 467 171 000 руб.

Указанные действия позволили сформировать обязательство общества по оплате покупной цены в части 66 267 000 000 руб. перед компанией Speak Global Limited (Кипр), которое в последующем было заменено на заемное обязательство с условием выплаты процентов по ставке 4,1% (с 01.01.2015 увеличена до 11%) посредством заключения договора займа № 1 от 07.10.2013 (том 8 л.д. 59-66). В части 4 723 082 000 руб. обязательство заменено на заемное с условием выплаты процентов по ставке 11% посредством заключения договора займа № 2 от 07.10.2013. (том 8 л.д. 67-74).

При анализе положений договоров займа было установлено, что Должник (АО «ТД «Перекресток») обязуется возвратить Кредитору суммы займа в течение 10 лет.

При этом погашение Должником суммы займа (без учета обязательств по уплате процентов) производится только после полного выполнения Должником, ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» своих обязательств по договорам, заключенным с ОАО «Сбербанк России», а также обязательств по вновь заключаемым кредитным договорам между компаниями Группы X5 и ОАО «Сбербанк России».

Также установлено, что возможность погашать обязательства напрямую зависит от финансового положения всей группы Х5, поскольку совокупная сумма выплат в каждый календарный год по договорам и иным договорам займа, заключенным сторонами, не должна превышать 20% от годового показателя всего объема прибыли Группы компаний X5 до вычета расходов по выплате процентов, налогов, износа и начисленной амортизации (EBITDA).

Следовательно, налоговый орган сделал правильный вывод, что покупатель (АО «ТД «Перекресток») не располагал необходимыми денежными средствами для приобретения ООО «Агроторг». Сделки купли-продажи долей в ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» не предполагали реальную оплату продавцам денежных средств. Погашение долга было изначально поставлено сторонами в зависимость от финансовых результатов Группы компаний X5.

Далее, как обоснованно указывает налоговый орган, сторонами были предприняты действия, направленные на уклонение от уплаты налогов на территории иностранных государств и дальнейшее формирование искусственных долговых обязательств внутри группы.

07.10.2013 в результате заключения Договора уступки права требования № 1 от 07.10.2013 (том 28 л.д. 1-2) заемное обязательство АО «ТД «Перекресток» в размере 66 267 000 000 руб. было передано компанией Speak Global Limited (Кипр) в пользу компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в счет оплаты промежуточных дивидендов в аналогичном размере.

В тот же день (07.10.2013) в результате заключения договора уступки права требования № 2 от 07.10.2013 (том 28 л.д. 2-7) заемное обязательство АО «ТД «Перекресток» по договору займа № 1 от 07.10.2013 было уступлено компанией X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) (Цедент) в пользу компании Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) (Цессионарий) в обмен на вознаграждение в форме обыкновенных акций Цессионария в количестве 1 286 667 штук номинальной стоимостью 0,01 фунтов стерлингов каждая с премией в размере 1 028,42 фунтов стерлингов за акцию, выпущенных и распределенных Цессионарием в пользу Цедента на основании решения от 07.10.2013, принятого единственным участником Цессионария.

В результате заключения 21.11.2013 договора уступки права требования № 3 (том 3 л.д. 8-10) заемное обязательство АО «ТД «Перекресток» в размере 66 267 000 000 руб. по договору займа № 1 от 07.10.2013 было передано компанией Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) в пользу компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) в обмен на вознаграждение в размере 66 601 966 068,49 руб. (сумма долга + проценты, начисленные за период с 07.10.2013 по 21.11.2013).

В тот же день (21.11.2013) обязательство X5 Retail Holding Limited (Кипр) (Заемщик) по выплате вознаграждения было новировано в заемные обязательства перед компанией Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) (Кредитор) посредством заключения с данной компанией следующих кредитных договоров: (1) Договор процентного займа от 21.11.2013 (Interest Bearing Loan Agreement) на сумму 426 914 455 руб., с процентной ставкой 6% годовых и сроком погашения в течение 10 лет (том 28 л.д. 74-84); (2) Договор о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 (Facility Agreement) на сумму в пределах 65-200 млрд. руб. с плавающей процентной ставкой и сроком погашения в течение 75 лет (том 28 л.д. 38-73). Первоначальный транш по данному договору составил 65 840 085 545 руб.

Согласно пункту 9.1.1 Договора от 21.11.2013 (Facility Agreement), Заемщик выплачивает в адрес Кредитора Плавающий процент (Variable Interest) на каждую дату выплаты процентов (Interest Payment Date). Под «плавающим процентом» понимается сумма, которую Кредитор имеет право получить от Заемщика в отношении каждого процентного периода.

В тот же день (21.11.2013) компания Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) передала финансовый актив (contributed rights) на общую сумму 66 267 000 000 руб., а именно: право требования задолженности по кредитным договорам (договору о предоставлении кредитной линии и договору процентного займа), заключенным с компанией X5 Retail Holding Limited (Кипр), в качестве оплаты за дополнительно выпущенные акции своей дочерней компании - X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург).

Таким образом, в отношении заемного обязательства АО «ТД Перекресток» в размере 66 267 000 000 руб. установлено, что компаниями группы Х5 были осуществлены сделки, связанные с последовательной переуступкой права требования у АО «ТД «Перекресток» обязательства в размере 66 267 000 000 руб. (с условием выплаты процентов), структурированные таким образом, что у конечного цессионария (X5 Retail Holding Limited (Кипр)) одновременно возникло долговое обязательство точно в таком же размере 66 267 000 000 рублей (с условием начисления процентов) перед компанией X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), что фактически создало условия для последовательного перечисления денежных средств: от АО «ТД «Перекресток» в адрес X5 Retail Holding Limited (Кипр) - в рамках погашения обязательств по договору займа от 07.10.2013 № 1; от X5 Retail Holding Limited (Кипр) в адрес X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) - в рамках погашения обязательств по договору о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 (Facility Agreement) и договору процентного займа от 21.11.2013 (Interest Bearing Loan Agreement).

Налоговыми органами Люксембурга письмом от 29.07.2016 № 2016-164-S2 CM (том 19 л.д. 86-88, том 26 л.д. 121-123) в ответ на запрос ФНС России были представлены сведения, согласно которым для налоговых целей в Люксембурге процентные доходы X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) по задолженности X5 Retail Holding Limited (Кипр) рассматривались как дивиденды и были освобождены от налогообложения.

Основанием для предоставления такого режима послужили следующие обстоятельства: очень длительная фиксированная дата погашения (75 лет); отсутствие фиксированных процентов. «Плавающий процент», равный сумме всех доходов и прибыли, полученных в связи с групповой финансовой деятельностью компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) с использованием средств из VIF в той мере, как это находит отражение в Годовой отчетности за соответствующий отчетный год (book year), минус убытки, возникающие в результате групповой финансовой деятельности компании X5 Retail Holding Limited (Кипр), с использованием средств и отраженных в Годовой отчетности, за вычетом общих и административных расходов компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) в той степени, в которой они касаются групповой финансовой деятельности компании X5 Retail Holding Limited (Кипр), за вычетом маржи; субординация по отношению ко всем другим настоящим и будущим долгам и обязательствам компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) независимо от того, обеспеченные они или необеспеченные; скрепление (stapling) с акциями компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) и конверсия в акции X5 Retail Holding Limited (Кипр) по выбору обеих компаний X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) и X5 Retail Holding Limited (Кипр).

При этом, налоговым органом установлено, что денежные средства возвращались АО «ТД «Перекресток», что свидетельствует о формальности договоров займа.

Согласно данным банковских выписок по счетам АО «ТД Перекресток» и платежных поручений, представленных Обществом в рамках проведения ВНП, ведомости банковского контроля (том 27 л.д. 99-113) фактическая выплата процентов по Договору займа № 1 от 07.10.2013 началась только после переуступки прав требования долга в размере 66 267 000 000 руб. в пользу компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) - после 21.11.2013: 19.12.2013 перечислены проценты в размере 632 713 685 руб.; 08.12.2014 перечислены проценты в размере 2 724 390 690 руб.; 06.03.2015 перечислены проценты в размере 630 000 000 руб.; 19.12.2016 перечислены проценты в размере 1 527 227 408 руб.

Согласно информации ФИР «Сведения Банка России» 21.12.2016 (том 27 л.д. 96-98) компанией X5 Retail Holding Limited (Кипр) были перечислены в пользу АО «ТД «Перекресток» денежные средства в размере 1 527 227 408 руб. по договору займа б/н от 01.12.2016, что полностью соответствует сумме процентов, уплаченных обществом 19.12.2016.

Согласно указанному договору займа, стороны пришли к соглашению о предоставлении заемщику (АО «ТД Перекресток) займов с максимальной суммой заимствования в пределах 15 000 000 000 руб. на срок, действующий с даты предоставления первого займа (01.12.2016) по 31.12.2022.

По данным ФИР «Сведения Банка России» погашение АО «ТД Перекресток» основного долга и начисленных процентов по данному займу не осуществлялось.

На основании полученных в ходе проведения выездных налоговых проверок документов (выписок по расчетному счету X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в HSBC Bank Plc и годовой финансовой отчетности компании (получены от налоговых органов Люксембурга письмом от 01.03.2017 № 2016-164-S4 CM, том 22 л.д. 22-126, 05.12.2019 №2019-0795-S3JH, доведено письмом ФНС России от 19.02.2020, том 24 л.д. 121-123)), установлено, что полученные от компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) платежи были ровно в таком же размере перечислены в адрес АО «ТД «Перекресток» в качестве финансовой помощи (financial aid) по Договорам б/н от 19.12.2013, б/н от 05.12.2014 и б/н 18.03.2015: 24.12.2013 перечислены денежные средства в размере 297 202 787,18 руб.; 11.12.2014 перечислены денежные средства в размере 2 650 258 946 руб.; 19.03.2015 перечислены денежные средства в размере 630 000 000 руб.

Согласно данным договорам компания X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) как мажоритарный акционер дочерней компании АО «ТД «Перекресток» заинтересована в улучшении финансового состояния дочерней компании, увеличении ее чистых активов, а также в ее дальнейшем развитии. На указанных основаниях X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) обязуется безвозмездно и безотзывно передать АО «ТД «Перекресток» (далее - дочерняя компания) без увеличения уставного капитала, в том числе выпуска акций дочерней компании, на общую сумму 297 202 787,18 руб. и 2 650 258 946 руб. соответственно.

Данные договоры не создают обязательства для Дочерней компании по возврату денежных средств в адрес компании X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург). Денежные средства передаются дочерней компании в целях увеличения ее чистых активов и могут быть использованы любым способом, который не противоречит указанной цели.

Следует отметить, что в цепочке перечисления денежных средств и передачи прав требований использовались исключительно низконалоговые юрисдикции. При этом с налоговыми органами Люксембурга Группой Х5 было заключено соглашение об исключении из-под налогообложения большей части процентных выплат.

В отношении денежных средств, перечисленных АО «ТД «Перекресток» в пользу X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) по сделкам купли-продажи ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» также было установлено, что они были возвращены налогоплательщику.

Так, X5 Retail Group перечислила в пользу 100% дочерней компании Perekrestok Holdings Ltd. в качестве финансовой помощи: 08.10.2013 - 4 500 000 000 руб. (4 дня после получения оплаты за доли в ООО «Агроаспект»); 2) Perekrestok Holdings Ltd. 08.10.2013 (т.е. в день получения средств) перевела финансовую помощь в размере 4 500 000 000 руб. в пользу своей «сестринской» компании Key Retail Technologies Ltd.; 3) Key Retail Technologies Ltd. 08.10.2013 (т.е. в день получения средств) перевела финансовую помощь Обществу в размере 4 500 000 000 руб. Поступление финансовой помощи не привело к возникновению обязательств по уплате налога на прибыль организаций у Общества (подпункты 3.4, 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ), отражалось увеличением свободных денежных средств в активе баланса с увеличением величины добавочного капитала в пассиве баланса.

Оставшиеся средства также поступили впоследствии в прямое распоряжение Общества через последовательность внутригрупповых транзакций, включающих оказание финансовой помощи, погашение займов и иных обязательств.

Более того, в ходе проверки было установлено, что в период, предшествующий реструктуризации, должностными лицами ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» выступали представители АО «ТД «Перекресток». Так, генеральным директором ООО «Агроторг» по состоянию на 31.12.2012 являлся Понтаплев В.В., по состоянию на 31.12.2013 - Михайлов И.А, по состоянию на 31.12.2014, 31.12.2015, 31.12.2016, 31.12.2017 - Наумова О.В.

Согласно справкам по форме 2- НДФЛ ( том 28 л.д. 105-122, 132-137) Понтаплев В.В. являлся сотрудником АО «ТД «Перекресток» в 2011-2013 годы (операционный директор торговой сети «Пятерочка»), Михайлов И.А. в 2012-2015 годы - сотрудником АО «ТД «Перекресток» и ряда иных организаций, входящих в группу, в том числе ООО «Купец», ООО «Копейка-Воронеж», ООО «Копейка-Саров», ООО «Самара-продукт», ООО «Копейка-Поволжье», генеральный директор дивизиона «Северо-Запад» формата «дискаунтер» Х5. Наумова О.В. являлась сотрудником АО «ТД «Перекресток» за период 2013-2015 годы - генеральный директор торговой сети «Пятерочка» - формата «дискаунтер» Х5 (согласно официальному сайту Группы Х5 - www.x5.ru).

Следовательно, должностные лица АО «ТД «Перекресток» принимали участие в управлении деятельностью ООО «Агроторг» и до реструктуризации, что свидетельствует о формальности ее проведения.

При этом в рамках проверки установлено, что ООО «Агроторг» как до приобретения его долей в уставном капитале, так и после входит в группу компаний Х5, управление которой в целом осуществляется материнской компанией холдинга CTF Holdings Limited (Гибралтар). Все ключевые решения по компаниям группы принимаются одним центром управления.

С учетом изложенного, Инспекция пришла к верному выводу о том, что основной целью совершения указанных сделок был вывод денежных средств за пределы Российской Федерации без уплаты налога с доходов иностранных лиц, полученных от источников в Российской Федерации.

При этом налоговый орган в оспариваемом решении установил невозможность отнесения и компании X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) и компании X5 CAPITAL S.A R.L. (Люксембург) к фактическим получателям дохода.

Так, на основании анализа годовой финансовой отчетности компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) по состоянию на 31.12.2013, 31.12.2014, 31.12.2015, 31.12.2016 компании X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) (получены от налоговых органов Кипра письмом от 10.11.2017 № I.R. 3.10.45.2/A V349P1411, (том 20 л.д 75-156) и письмом от 30.07.2019 № TD 3.10.45.2/AV485P1754, том 20 л.д. 167-170) установлено следующее.

Компания была учреждена 12.12.2012 компанией X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды). Основной вид деятельности - предоставление финансирования взаимозависимым компаниям (компаниям группы X5), включая операции с условием получения процентных доходов.

Проверкой также установлено, что компания X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) не получала доходов от самостоятельной экономической деятельности, в том числе от компаний, не входящих в группу X5.

Директорами компании являлись: в период с 12.12.2012 по 05.01.2016 - Мария Питта и Деспо Антониу; в период с 05.01.2016 по 04.04.2016 - Гиоргос Демоу и Элени Пафити; в период с 04.04.2016 по 01.02.2018 - Никос Христодулу; в период с 04.04.2016 по 05.07.2017 - Стелиос Стилиану.

Акционерами компании являлись: с 12.12.2012 по 28.08.2013 X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) - 100% акционерного капитала; с 28.08.2013 - X5 CAPITAL S.A.R.L (Люксембург) - 100% акционерного капитала.

Основным активом компании (более 99% всех активов) в 2013-2016 г.г. являлась кредиторская задолженность АО «ТД «Перекресток» (основной долг и проценты по Договору займа от 07.10.2013 № 1).

Основным обязательством компании (более 99% всех обязательств) в 2013-2014 г.г. являлась собственная задолженность перед компанией X5 CAPITAL S.A.R.L (Люксембург) в сопоставимом размере (основной долг и проценты по Договору о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 (Facility Agreement) и Договору процентного займа от 21.11.2013 (Interest Bearing Loan Agreement)).

В Отчетах о совокупном доходе X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) отражены: процентные доходы компании в размерах: в 2013 г. - 305 191 307 руб.; в 2014 г. - 2 717 148 070 руб.; в 2015 г. - 4 636 942 433 руб.; в 2016 г. - 7 297 754 959 руб. Процентные расходы компании в размерах: в 2013 г. - 297 130 077 руб.; в 2014 г. - 2 649 773 505 руб.; в 2015 г. - 4 391 439 484 руб.; в 2016 г. - 3 005 995 руб.

Таким образом, процентные расходы по собственным долговым обязательствам компании фактически сводили к минимуму налогооблагаемый доход и, как следствие, налог к уплате (income tax), который составил: в 2013 г. - 1 065 794 руб. (7 198 648 руб. - налогооблагаемый доход); в 2014 г. – 9 519 169 руб. (64 592 310 руб. - налогооблагаемый доход); в 2015 г. – 13 401 417 руб. (233 343 566 руб. - налогооблагаемый доход), в 2016 г. – 183 067 689 руб. (7 303 465 007 руб. - налогооблагаемый доход).

Административные расходы компании были незначительны (менее 0,002-0,003% общей величины расходов) и состояли в большей части из затрат на составление отчетности и вознаграждений аудиторам (в 2013г. - 603 527 руб. из общей величины 814 815 руб.; в 2014г. - 746 138 руб. из общей величины 888 501 руб.; в 2015г. - 8 241 797 руб. из общей величины 8 806 547 руб., в 2016г. - 8 161 242 руб. из общей величины 8 264 503 руб.).

Оплата услуг директоров также производилась в минимальных размерах (в 2013г. - 42 080 руб.; в 2014г. - 50 967 руб.; в 2015г. - 68 556 руб., в 2016г. - 80 555 руб.).

С учетом вышеизложенного установлено, что компания X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) не вела деятельность, направленную на получение доходов, выполняя роль номинального держателя внутригрупповых долговых обязательств группы X5. Единственная функция компании заключалась в получении сгенерированной на территории Российской Федерации прибыли и перераспределении ее далее в пользу иных компаний группы.

На основании анализа годовой финансовой отчетности компании X5 CAPITAL S.A.R.L. (Люксембург) по состоянию на 31.12.2013, 31.12.2014, 31.12.2015, 31.12.2016 компании X5 CAPITAL S.A.R.L. (Люксембург) (получена от налоговых органов Люксембурга письмом от 29.07.2016 № 2016-164-S2 CM (том 19 л.д. 63-110) и письмом от 05.12.2019 № 2019-0795-S3 JH, том 24 л.д. 121-150) установлено следующее.

Компания была учреждена 18.03.2013 компанией PEREKRESTOK HOLDING LIMITED (Гибралтар). Назначение компании заключалось в приобретении, управлении, расширении и прекращении участия в какой- либо форме в люксембургских и иностранных компаниях; получение займов и предоставление их компаниям, в которых она участвует прямо или косвенно, или которые входят в состав той же группы компаний; осуществлении иных функций холдинговой компании.

Директорами компании являлись: Жерар Биршен (с 18.03.2013 по 29.05.2015), Франк Плетш (с 18.03.2013 по 12.02.2015), Эрикс Мартиновскис (с 18.03.2013 по 04.07.2014; с 29.05.2015 по настоящее время), Николас Газтония (с 04.07.2014 по 29.05.2015), Кристина Ванага-Михайлова (с 12.02.2015 по 29.05.2015), Ксавьер Солард (с 29.05.2015 по настоящее время).

Акционерами компании являлись: с 18.03.2013 по 28.08.2013 - PEREKRESTOK HOLDING LIMITED (Гибралтар); с 14.08.2013 по 23.10.2013 - X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды); с 23.10.2013 по 08.07.2014 - PEREKRESTOK HOLDING LIMITED (Гибралтар); с 08.07.2014 по 27.07.2015 - KEY RETAIL TECHNOLOGIES LIMITED (Гибралтар) - 10,36% акционерного капитала и PEREKRESTOK HOLDING LIMITED (Гибралтар) - 89,64% акционерного капитала; с 27.07.2015 по настоящее время - PEREKRESTOK HOLDING LIMITED (Гибралтар).

Активы компании (более 99% всех активов) в 2013-2014 г.г. состояли из акций/долей участия в X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр), АО «ТД «Перекресток» и ООО «ИКС 5 ХОЛДИНГ» и кредиторской задолженности X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) (основной долг и проценты Договору о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 (Facility Agreement) и Договору процентного займа от 21.11.2013 (Interest Bearing Loan Agreement)).

При этом, внесение всех вышеперечисленных активов в акционерный капитал компании позволило сформировать существенный размер добавочного капитала сверх номинала (share premium), который впоследствии может быть распределен в пользу акционеров.

Процентный доход, полученный от X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) в течение 2015 и 2016 годов, был отражен в соответствующей финансовой отчетности компании X5 CAPITAL S.A R.L. (Люксембург) методом начисления по МСФО. Процентный доход, полученный в проверяемый период (т.е. проценты, выплаченные компанией X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) в марте 2015 года в размере 630 000 000,0 руб.) был исключительно использован компанией X5 CAPITAL S.AR.L. (Люксембург) для оказания финансовой помощи своей дочерней компании АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК».

В отчетах о финансовых результатах X5 CAPITAL S.A R.L. (Люксембург) отражены процентные доходы компании: в 2013 году: 297 128 570 руб. (в том числе: 294 251 284 руб. - по Variable Interest Facility (VIF); 2 877 286 руб. - по Straight Loan); в 2014 году: 2 649 593 401 руб. (в том числе, 2 624 022 153 руб. - по Variable Interest Facility (VIF); 25 571 248 руб. - по Straight Loan); в 2015 году: 4 390 823 227 руб. (в том числе 630 000 000 руб. - по Variable Interest Facility (VIF)).

При этом, как указано в Приложении 1b к Variable Interest Facility (VIF), процентные доходы по Variable Interest Facility (VIF) рассматриваются как дивиденды, полученные от X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) и были освобождены от налогообложения.

Соглашение об освобождении от уплаты налогов от 11.07.2013 все еще действовало в течение 2015 и 2016 годов.

Налогообложению в Люксембурге подлежали только процентные доходы по Straight Loan, что фактически сводило к минимуму налог к уплате (income tax), который составил: в 2013 г. - 145 492 руб., в 2014 г. - 5 922 500 руб., 2015 г. - 5 714 228 руб., 2016 г. - 558 633 руб.

Проверкой установлено, что компания X5 CAPITAL S.AR.L. (Люксембург) не получала доходов от самостоятельной экономической деятельности, в том числе от компаний, не входящих в группу X5.

Административные расходы компании были незначительны и состояли в большей части из затрат на консультационные и юридические услуги и услуг по налоговому консультированию (в 2013г. - 2 739 606 руб. из общей величины 2 847 793 руб.; в 2014г. - 3 613 116 руб. из общей величины 4 064 566 руб.; в 2015г.- 2 868 750 руб. из общей величины 2 868 750 руб.; в 2016г. - 1 429 973 руб. из общей величины 1 429 973 руб.).

Исходя из вышеизложенного анализа Х5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) также не являлось лицом, имеющим фактическое право на доход.

Позиция Инспекции поддержана судами при рассмотрении дел №А40- 118073/19-108-1922 (по заявлению АО «ТД «Перекресток») и №А40- 118135/19-75-1540 (по заявлению ООО «Агроаспект») как правомерная и документально подтвержденная, оснований для иной оценки указанных доводов налогового органа у суда при рассмотрении данного дела не имеется..

Сделки, рассматриваемые в рамках настоящего дела (договор от 07.10.2013 б/н купли-продажи части доли ООО «Агроторг» в размере 6,6924346% у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и договор от 07.10.2013 б/н купли-продажи части доли ООО «Агроторг» в размере 83,4075654% у компании Speak Global Limited (Кипр), договоры займа № 1 и № 2 от 07.10.2013, а также договоры уступки права требования № 1 и № 2 от 07.10.2013), обстоятельства их совершения, а также обстоятельства безденежного приобретения активов обществом, транзитность движения денежных средств, квалификация данных денежных средств в качестве дивидендов, отсутствия у компаний X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), X5 Retail Holding Limited (Кипр), X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) фактического права на доход, влияние на серию взаимосвязанных сделок представителей CTF Holdings Limited (Гибралтар), уже были предметом оценки судебных органов.

Так, законность доначислений налогового органа по спорным сделкам за налоговый период 2013 года была проверена судебными органами по делу №А40- 118073/19-108-1922.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 30.07.2021 (том 18 л.д. 79-122) удовлетворил требования Общества в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 (том 18 л.д. 65-78) решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2021 отменено, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2022 (том 18 л.д. 55-64) принят отказ АО «ТД «Перекресток» от части кассационной жалобы, прекращено производство по кассационной жалобе АО «ТД «Перекресток» в части доначисления налога на прибыль и пени в сумме 152 513 862 руб. и 66 029 168,07 руб. соответственно в результате исключения из состава расходов по налогу на прибыль за 2013 год процентов по договорам займа; доначисления налога на доходы иностранных организаций по ставке, не превышающей 5%, и пени в сумме 31 635 684,50 руб. и 15 556 584,22 руб. соответственно в результате переквалификации в дивиденды выплаченных обществом в 2013 году процентов по договорам займа. В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2022 отказано в передаче кассационной жалобы общества для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

По делу № А40-118135/19-75-1540 судами также дана оценка рассматриваемых сделок, повлиявших на налоговые обязательства Общества за 2014 год.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2019 (том 18 л.д. 26-53), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2020 (том 18 л.д. 4-25), в удовлетворении заявленного требования отказано.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2020 (том 18 л.д. 1-2) отказано в передаче кассационной жалобы общества для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судами была дана оценка законности следующих сделок АО «ТД «Перекресток», которые являются предметом рассмотрения и в настоящем деле: договор купли-продажи доли в размере 7,8798% в уставном капитале ООО «Агроаспект» за 3 880 599 000 руб. у X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) от 19.09.2013; договор купли-продажи доли в размере 6,6924346% в уставном капитале ООО «Агроторг» за 5 096 490 000 руб. у X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) от 07.10.2013; договор купли-продажи доли в размере 83,4075654% в уставном капитале ООО «Агроторг» за 82 490 082 000 руб. у компании Speak Global Ltd. (Кипр) от 07.10.2013 и последующие договоры новации и переуступки.

В рамках настоящего дела Обществом оспаривается вопрос доначисления налогов за последующие налоговые периоды по тем же сделкам, фактические обстоятельства которых установлены и оценены судебными органами (налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 215 722 740 руб. при перечислении процентов по Договору займа от 07.10.2013 № 1 16.03.2015 в размере 630 000 000 руб. и 19.12.2016 в размере 1 527 227 408 руб.).

Суды при рассмотрении обоснованности начисления налога за предыдущие периоды, пришли к выводу о том, что налоговым органом доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании искусственных условий для перечисления денежных средств от источников в Российской Федерации в иностранные юрисдикции в результате совершения серии внутригрупповых взаимосвязанных сделок без уплаты соответствующих налогов как на территории Российской Федерации, так и на территории иностранных государств.

Суды не усмотрели разумной деловой цели при совершении сделок при реструктуризации группы компаний, повлекшей получение необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения внереализационных расходов и уменьшения уплаченного консолидированной группой налогоплательщиков налога на прибыль организаций.

Также суды поддержали позицию налогового органа и признали обоснованным вывод о применении к выплатам в адрес иностранных лиц ставки налога в размере 15%, установленной статьей 284 НК РФ, указав, что, вопреки доводам общества, компанию X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), а также компании X5 Retail Holding Limited (Кипр), X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) нельзя рассматривать в качестве фактического получателя дохода, поскольку совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствуют о транзитности данной компании в рассматриваемых правоотношениях.

Общество согласилось с выводами Инспекции об отсутствии деловой цели в приобретении долей ООО «Агроторг», последующего перевода обязательств по оплате долей в заемные обязательства и признало обоснованным переквалификацию выплаченных процентов в дивиденды. В связи с чем отказалось от заявленных требований в части начисления налога на доходы иностранных организаций в размере 5%.

При этом продолжает настаивать на наличии у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) фактического права на выплаченный доход и необходимости применения при определении ставки налога, подлежащего удержанию с выплаченного дохода, положений Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» (далее - Соглашение с Нидерландами).

В качестве обоснования позиции (с учетом частичного отказа от ранее заявленных требований) приводит следующие доводы.

Фактическим получателем дохода должна быть признана компания X5 Retail Group N.V. с применением ставки 5% по Соглашению с Нидерландами.

По мнению Общества, данный вывод соответствует содержанию концепции бенефициарного собственника дохода в российском и международном налоговом законодательстве.

Общество считает, что Инспекция не придерживается последовательного подхода при определении лица, контролирующего деятельность Группы Х5. Инспекция многократно называет в качестве такого лица компанию X5 Retail Group N.V., однако при определении ставки налога таким лицом инспекция называет уже CTF Holding Limited.

Общество указывает, что X5 Retail Group N.V. принимала активное участие в совершении сделок, в результате которых впоследствии была осуществлена выплата процентов, переквалифицированных инспекцией в дивиденды. X5 Retail Group N.V. фактически не просто владеет, но и управляет операционными компаниями Группы X5, и в связи с этим имеет фактическое право на «дивиденды» от Общества.

X5 Retail Group N.V. является публичной компанией, акции которой обращаются на Лондонской фондовой бирже. В международном налогообложении факт обращения акций компании на фондовой бирже является общепризнанным свидетельством отсутствия злоупотреблений международным налоговым договором при выплате доходов в адрес такой компании.

Общество полагает, что при разрешении вопроса об определении фактического получателя дохода следует руководствоваться положениями (1) пункта 1.5 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, (2) подпункта «с» пункта 9 Многосторонней конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (далее – Многосторонняя конвенция), (3) подпункта «с» пункта 2 статьи 29 Модельной налоговой конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (далее – Модельная конвенция ОЭСР).

Наличие в органах управления X5 Retail Group N.V. лиц, имеющих то или иное отношение к консорциуму «Альфа-Групп», не свидетельствует об отсутствии у X5 Retail Group N.V. фактического права на доход.

Должностные лица CTF Holding Limited не оказывали фактического определяющего влияния на решения, принимаемые X5 Retail Group N.V. по управлению Группой Х5. CTF Holding Limited не принимает активного участия в управлении своими дочерними компаниям, являясь лишь их акционером.

Фактическое право X5 Retail Group N.V. на процентный доход подтверждено в судебном акте арбитражного суда.

Отсутствие фактического поступления дохода в адрес X5 Retail Group N.V. не свидетельствует об отсутствии у X5 Retail Group N.V. фактического права на доход.

Общество считает, что имеет право на применение Соглашения с Нидерландами.

Налогоплательщик изначально не заявлял право на применение пониженной ставки налога на дивиденды, поэтому его нельзя признать лицом, злоупотребившим этой нормой соглашения.

В любом случае право на применение соглашения не может быть утрачено в полном объеме даже при наличии злоупотреблений со стороны налогоплательщика.

Суд не согласен с позицией Общества, поддерживает доводы Инспекции о том, что доводы налогоплательщика о наличии у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) фактического права на доход противоречат обстоятельствам дела.

Признание компании X5 Retail Group N.V. фактическим получателем дохода и применение к выплатам, произведенным в адрес иностранных компаний группы положений Соглашения с Нидерландами противоречит концепции фактического получателя дохода и общим принципам международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Пункт 2 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицом, имеющим фактическое право на доходы, признается лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, контроля над организацией либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой организацией.

Лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях Налогового кодекса Российской Федерации также признается лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться доходом, полученным организацией, или непосредственно таким иным лицом.

При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в пункте 2 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации, а также принимаемые ими риски.

В случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно (1) обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, (2) осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения (пункт 3 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции ОЭСР и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений.

Согласно положений комментариев к Модельной конвенции ОЭСР требование о наличии статуса фактического получателя дохода (его бенефициарного собственника) было включено в Модельную конвенцию для разъяснения значения выражения "выплачиваемых ... резиденту", которое используется при установлении в государствах-участниках конвенции принципов налогообложения таких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы.

Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и Российская Федерация, государство-источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство-источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой.

При этом непосредственный получатель дохода не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо: наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода; это лицо должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

Предоставление в государстве-источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) также противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода.

Такое промежуточное звено, например, кондуитная компания, не может рассматриваться как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства-источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

Налоговым органом доказано, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), а также компании X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) и X5 Retail Holding Limited (Кипр) не могут быть признаны фактическими получателями дохода в целях применения международных соглашений по вопросу избежания двойного налогообложения.

Материалами дела подтверждается факт совершения сделок по реструктуризации в целях получения налоговой выгоды при отсутствии намерений в достижении разумной деловой цели, в связи с чем компании группы Х5 не могут претендовать на применение пониженных ставок.

Положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлены на противодействие налоговым злоупотреблениям и получению необоснованной налоговой выгоды за счёт причинения ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате неуплаты сумм обязательных платежей, которые должны были быть уплачены, если бы злоупотреблений не было.

Именно цель сделки является маркером обоснованности либо необоснованности применения льготных условий налогообложения.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53).

Согласно пункту 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В силу пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации под притворной сделкой понимается сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Следовательно, в настоящем случае основным нарушением, вменяемым налогоплательщику, является совершение им притворной сделки, направленной на вывод денежных средств российских участников группы в пользу ее материнских структур, то есть злоупотребление правом.

Обстоятельства, связанные с отсутствием у ряда материнских структур группы фактического права на доход, имеют в доказывании вменяемого правонарушения второстепенное значение и в целом не влияют на квалификацию налогового правонарушения.

Невозможность применения положений международных соглашений по вопросам устранения двойного налогообложения (далее - международные соглашения) в данном случае следует из следующих положений законодательства Российской Федерации.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, установлены статьей 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень доходов иностранной организации от источников в Российской Федерации, которые подлежат обложению налогом, среди них доходы от распределения дивидендов, прибыли, имущества, доходы в виде роялти, реализации акций, недвижимого имущества, сдачи в аренду имущества, международных перевозок, иные аналогичные доходы. Пункт 3 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что такие доходы могут облагаться по пониженным ставкам, если это предусмотрено международными договорами (соглашениями).

Пункт 2 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 указанной статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 Налогового кодекса Российской Федерации, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Условно указанные группы доходов иностранных организаций можно объединить как доходы, полученные иностранной организацией в отсутствие признаков злоупотребления правом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, указанных в подпунктах 1-8 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, а также дивидендов от участия в капитале организации в иной форме, применяется налоговая ставка 15%.

Статьей 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

При этом, законодательство Российской Федерации содержит общий запрет злоупотребления правом, а именно в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Налоговый кодекс Российской Федерации также не содержит положений, допускающих, что налоговые льготы, предусмотренные международными соглашениями, могут быть предоставлены в случаях злоупотребления правом.

Соглашение с Нидерландами также не содержит положений, допускающих применение налоговых льгот в случае злоупотребления правом. В преамбуле к Соглашению прямо предусматривается, что стороны наряду с целью избежания двойного налогообложения преследуют цель предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество. Соглашение с Нидерландами не содержит норм, содержащих какие-либо специальные правила в отношении налогообложения доходов, полученных в нарушение требований законодательства договаривающихся государств. Таким образом, в данном случае подлежат применению положения национального государства, направленные на противодействие злоупотреблениям в налоговой сфере.

Следовательно, в случае злоупотребления правом, положения международных соглашений не применимы, применению подлежат нормы законодательства Российской Федерации, направленные на пресечение злоупотребления правом.

Статья 10 Соглашения с Нидерландами, равно как и Соглашение в целом, не содержат положений, допускающих возможность предоставления права на применение пониженных ставок в рамках реализации резидентами договаривающихся сторон противоправных сделок.

Этот вывод подтверждается Комментариями к Модельной конвенции ОЭСР, в соответствии с которыми льготы, предусмотренные в пункте 2 статьи 10 Соглашений (налогообложение дивидендов), не должны предоставляться в случаях злоупотребления этим положением (пункта 17 Комментариев), а также Комментариями к статье 1 Конвенции, из которых следует, что «конвенции предназначены для того, чтобы предотвращать избежание и уклонение от уплаты налогов» (пункт 7); «государства не обязаны предоставлять преимущества по налоговым конвенциям в случае, если были совершены действия, направленные на злоупотребление положениями конвенции» (пункт 9.4); «основополагающий принцип гласит, что преимущества по конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в случае, если основной целью заключения определенной сделки или договоренности является обеспечение благоприятного налогового статуса, и при этом получение такого благоприятного статуса в таких обстоятельствах противоречит объекту и целям соответствующих положений» (пункт 9.5).

В пункте 7.1 Комментариев к статье 1 Модельной конвенции указывается, что: «средством противодействия злоупотреблениям законодательством договаривающихся государств путем использования различий между ними могут быть положения или правоприменительная практика, составляющие часть национального законодательства соответствующего Государства. Государство, в законодательстве которого предусмотрены такие меры, вряд ли согласится включить в двусторонние налоговые соглашения положения, позволяющие совершать сделки с целью злоупотребления, и вряд ли захочет применять двусторонние соглашения таким образом, чтобы позволить совершение таких сделок».

Применительно к совершенным сделкам купли-продажи это означает, что, если стороны преследовали цель вывода выручки предприятия в пользу материнской компании, а также процентов, начисленных по сделкам займа, к обложению данных доходов должны быть применения положения статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 13 «Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» от 12.07.2017, налоговые льготы, предусмотренные международными договорами Российской Федерации, не предоставляются в отношении трансграничных операций, главной целью совершения которых являлось получение дохода ее участниками исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды (создания благоприятных условий налогообложения) в отсутствие намерения осуществлять экономическую деятельность.

Суд исходит из того, что суды по результатам рассмотрения указанных выше двух дел с участием заявителя и ответственного участника консолидированной группы налогоплательщиков, в которую входит заявитель подтвердили обоснованность выводов инспекции о фиктивности совершенных группой компаний Х5 сделок по реструктуризации бизнеса.

В рамках указанных судебных дел были отклонены доводы налогоплательщика о возможности применения пониженных ставок по налогу на прибыль, предусмотренных Соглашениями с Республикой Кипр и Нидерландами.

В частности, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12 апреля 2022 по делу № А40-118073/2019 по заявлению АО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» (том 18 л.д. 55-64) поддержал выводы суда апелляционной инстанции о невозможности применения в рассматриваемой ситуации пониженной 5% ставки налогообложения, предусмотренной Соглашением с Нидерландами исходя из того, что: «Налоговым органом выявлено злоупотребление правом со стороны налогоплательщика с учетом статьи 170 ГК РФ, 10 ГК РФ и указанное обстоятельство, являющееся безусловным основанием для отказа иностранным организациям в праве на применение положений международных соглашений по вопросам устранения двойного налогообложения (далее - международные соглашения).

Невозможность применения международных соглашений в данном случае следует из совокупного толкования норм статьи 309 НК РФ, пункта 2 статьи 310 НК РФ, комментариев к Модельной Конвенции по вопросам устранения двойного налогообложения, которая согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11 (Согласно пунктам 9.4 и 9.5. Комментариев к статье 1 Модельной Конвенции: "договаривающиеся государства не обязаны предоставлять преимущества, предусмотренные положениями Соглашения, при наличии намеренных действий, направленных на уклонение от налогообложения. Основной принцип заключается в том, что преимущества по Соглашению об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда основной целью заключения сделок или совершения действий является обеспечение более выгодного налогового положения и когда достижение такого выгодного налогового положения в конкретных условиях противоречит целям и задачам соответствующих положений Соглашения».

Судом установлено, что контролирующей компанией группы Х5 является компания CTF Holding Limited (Гибралтар) и довод общества о непоследовательности позиции инспекции не соответствует действительности.

Компания CTF Holdings Limited (Гибралтар) является основной материнской холдинговой компанией, основным акционером которой является консорциум «Альфа-Групп». При этом компания CTF Holdings Limited (Гибралтар) не только участвует на каждом этапе многостадийной сделки, но также названа в качестве основной контролирующей компании в документах группы X5. Именно об этом инспекция указывает в своем решении.

Данные обстоятельства подтверждаются следующими документами: информацией в Годовом отчете за 2013 год группы X5 (стр. 71, размещен на официальном сайте https://www.x5.ru, п. 1 ходатайства о приобщении документов к материалам дела от 30.11.2022); примечанием к консолидированной финансовой отчетности за 2013 год (стр. 97, размещен на официальном сайте https://www.x5.ru, п. 1 ходатайства о приобщении документов к материалам дела от 30.11.2022), согласно которому основным акционером X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) является консорциум «Альфа-Групп» через свою холдинговую компанию CTF Holdings Limited (Гибралтар). CTF Holdings Limited, зарегистрированная на Гибралтаре, находится под общим контролем господ Фридмана, Хана и Кузьмичева. CTF Holdings Limited косвенно через Luxaro Retail Holding S.a.r.l. принадлежит 47.86% от общего количества выпущенных в обращение акций компании. Аналогичная информация размещена на сайте X5 Retail Group N.V. и указывается в финансовой отчетности компаний группы; приложением № 7 «Перечень лиц, принадлежащих к группе лиц X5 Retail Group N.V., в которую входит компания X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург)» к ходатайству X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в ФАС России (том 17 л.д. 119-129); кредитным соглашением от 21.11.2013 между X5 Retail Holding Limited (Кипр) и Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) (том 28 л.д. 74-84), согласно которому, несмотря на то, что компания X5 Retail Holding Limited (Кипр) контролируется X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), основной контролирующей стороной компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) выступает компания CTF Holdings Limited (Гибралтар); в отчетности Speak Global Limited за 2013 год (том 38 л.д. 122 оборот, том 24 л.д. 89-104, 117-118) указано на то, что оно контролируется X5 Retail Group N.V., а конечной контролирующей стороной компании по состоянию на 31 декабря 2013 года является CTF Holdings Limited, зарегистрированная в Гибралтаре. В отчете содержится пояснение, что компании являются связанными и контролируются общим руководством; аудиторским отчетом компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) за 2015 год (том 22 л.д. 4 оборот), согласно которому компания контролируется X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), которая на дату отчета владеет 100% акциями компании, при этом основной контролирующей стороной компании выступает компания CTF Holdings Limited (Гибралтар); годовым отчетом компании X5 Retail Group N.V. за 2016 год, стр. 186, представленным в материалы дела обществом 24.10.2022 (том 38 л.д. 145).

Наличие статуса основной материнской компании у CTF Holdings Limited (Гибралтар) подтверждается и судебными актами по делам с участием заявителя. Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 13.12.2021 по делу №А40-118073/2019 по заявлению АО «ТД «Перекресток» указал об этом на стр. 7 (абз. 3), стр. 9 (абз. 7, 8), стр. 14 (абз. 4 (том 18 л.д. 65-78). К аналогичным выводам пришли суды при рассмотрении дела А40-118135/2019 (по заявлению ООО «Агроаспект»).

В рамках дела № А40-118135/2019 судами также установлено, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в структуре Группы X5 подчиняется материнской компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) (страница 50 решения Арбитражного суда г. Москвы, страница 37 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда, том 18 л.д. 50 оборот, 23).

Тот факт, что Инспекция, описывая формальную структуру группы X5, указывает на компанию Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) не означает, что Инспекция признает компанию X5 Retail Group N.V. материнской холдинговой компанией группы Х5.

Инспекция со ссылкой на данные официальной консолидированной отчетности группы настаивает на том, что основной контролирующей компанией группы в проверяемом периоде является компания CTF Holdings Limited (Гибралтар), соответственно общество ошибочно полагает, что налоговый орган не последователен в определении лица, контролирующего деятельность компании, в решении инспекции вывода о том, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) является конечной контролирующей материнской компанией нет.

Материалами дела опровергается довод Общества об активном участии X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в совершении сделок, в результате которых была произведена выплата, фактическом управлении операционными компаниями группы Х5 и отсутствии влияния должностных лиц CTF Holdings Limited (Гибралтар) на решения, принимаемые X5 Retail Group N.V., а также при управлении компаниями группы.

Вопреки утверждению Общества, в решении налогового органа инспекция не связывает формирование корпоративной структуры Группы Х5 с активными действиями X5 Retail Group N.V. (Нидерланды).

В тексте решения налоговым органом была проанализирована информация о должностных лицах Группы X5, принимавших участие в принятие ключевых решений в рамках проведенной реструктуризации.

Установлено, что сделки осуществлялись под контролем компании CTF Holdings Limited (Гибралтар), которая является вышестоящей по отношению к X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) компанией группы.

В частности, как установлено решением налогового органа, единоличным исполнительным органом CTF Holdings Limited (Гибралтар) в рассматриваемом периоде являлся Франц Вольф.

В ходе проверки было установлено, что Франц Вольф участвовал в принятии ряда ключевых решений относительно совершения последовательной серии сделок, осуществленных компаниями группы Х5.

27.03.2013 Франц Вольф был избран председателем общего собрания акционеров ЗАО «ТД «Перекресток» (он же директор компании Perekrestok Holding Limited (Гибралтар), единоличный исполнительный орган, том 27 л.д. 60-64).

Так, решение об увеличении уставного капитала АО «ТД «Перекресток» было принято 27.03.2013 общим голосованием акционеров Общества - Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) и Key Retail Technologies Limited (Гибралтар).

Решение об увеличении акционерного капитала компании X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) и оплате дополнительно выпущенных акций акциями / долями участия в российских компаниях: принято 19.09.2013 (том 19 л.д. 65 оборот) от лица компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) - Максом Майером (Max Mayer) (представитель по доверенности, он же доверенное лицо компании Perekrestok Holding Limited (Гибралтар), директором которой являлся Франц Вольф).

Решение о согласовании сроков и условий заключения сделки купли-продажи доли в размере 83,4075654% в уставном капитале ООО «Агроторг» с АО «ТД «Перекресток»: принято 25.09.2013 общим собранием директоров Speak Global Limited (Кипр) - Стеллы Рауны и Деспо Антониу том 37 л.д. 83-84). При этом согласно условиям договора, заключенного Speak Global Limited (Кипр) с секретарской компанией Abacus Limited (Кипр), указанные директора являются сотрудниками Abacus Limited (Кипр) и предоставляются компании Speak Global Limited (Кипр) для оказания управленческих услуг. Лицами, имеющими право давать указанным директорам инструкции, указания и дозволения относительно фактов ведения финансово-хозяйственной деятельности, являются бенефициар компании - X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Франц Вольф (уполномоченное лицо без ограничения полномочий).

Решение о выплате в пользу компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) промежуточных дивидендов в размере 66 267 000 000 руб. и передаче права требования кредиторской задолженности АО «ТД Перекресток» в качестве такой выплаты: принято 07.10.2013 (том 29 л.д. 48) общим собранием директоров Speak Global Limited (Кипр) - Стеллы Рауны и Деспо Антониу. Как было отмечено выше, лицами, имеющими право давать указанным директорам инструкции, указания и дозволения относительно фактов ведения финансово-хозяйственной деятельности, являются бенефициар компании - X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Франц Вольф (уполномоченное лицо без ограничения полномочий).

Договор уступки права требования № 2 от 07.10.2013 (том 28 л.д. 2-7) подписан со стороны X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) Франком Лейстом (директором, действующим на основании Устава), со стороны Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) - Францом Вольфом.

Договор уступки права требования № 3 от 21.11.2013 (том 28 л.д. 8-10), Договор о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 (Facility Agreement) и Договор процентного займа от 21.11.2013 (Interest Bearing Loan Agreement) подписаны со стороны Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) - Францом Вольфом.

Следовательно, CTF Holdings Limited (Гибралтар) посредством лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа - Франца Вольфа, контролировало действия участников рассматриваемой схемы.

Ссылки Общества на участие в качестве подписантов договоров иных лиц (Франк Лейст, г-н Майер), а также обоснование отнесения CTF Holdings Limited (Гибралтар) к контролирующей материнской компанией группы, в связи с наличием у данной компании более 25% акций, не опровергает установленный факт повсеместного участия представителей компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) в рассматриваемых сделках. Неперечисление денежных средств в адрес компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) не отменяет установленный факт контроля рассматриваемых сделок со стороны Гибралтара.

Более того, Макс Майер (Max Mayer), который подписывал документы от компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) является доверенным лицом компании Perekrestok Holding Limited (Гибралтар), директором которой являлся Франц Вольф), при этом директор компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) Франк Лейст согласно протоколам компании выполняет в компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) секретарские функции.

Инспекцией установлено, что обязательства участников сделок и денежные потоки в рассматриваемой схеме также проходили в обязательном порядке через Гибралтар. Подробно переход обязательства от компании Speak Global Limited (Кипр) к X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) через гибралтарскую компанию группы Perekrestok Holdings Limited описано ранее на стр. 7-9 настоящих консолидированных пояснений.

В отношении денежных средств, перечисленных АО «ТД «Перекресток» в пользу X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) по сделкам купли-продажи ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект», также было установлено, что они возвращались в Россию, в том числе через компании, расположенные на Гибралтаре.

Таким образом, контроль над денежными потоками в рамках указанных сделок осуществлялся компаниями, расположенными на Гибралтаре.

Факт распределения денег в пользу гибралтарских компаний подтверждается ходатайством о предоставлении налоговых преференций в Люксембурге (письмо налоговых органов Люксембурга от 29.07.2016 № 2016-164-S2 CM в ответ на запрос ФНС России, том 23 л.д. 1-63).

Так, в пункте раздела А.2. указано, что компания X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) приобретает у Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) 100% акций компании X5 Retail Holding Limited (Кипр), станет стороной в VIF/ Кредитном договоре с плавающей процентной ставкой, заключенном между Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) и X5 Retail Holding Limited (Кипр) (в результате переуступки дебиторской задолженности, которой владеет Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) в отношении российского акционерного общества «ТД «Перекресток», в адрес X5 Retail Holding Limited (Кипр).

Сразу же после этого Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) внесет в качестве вклада договор VIF, заключенный с X5 Retail Holding Limited (Кипр), в адрес X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в обмен на выпуск акций. Как результат договор VIF будет новирован, чтобы быть фактически заключенным с X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) и X5 Retail Holding Limited (Кипр).

Далее, в пункте 9 раздела Б.2.1. указано, что, принимая во внимание описанные характеристики, VIF будет рассматриваться как капитал для налоговых целей в Люксембурге.

В отношении X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), VIF будет приравнен к дополнительному участию в уставном капитале X5 Retail Holding Limited (Кипр) (п. 10 раздела Б.2.1.).

Следовательно, любой доход, происходящий от или прибыль, полученная X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в связи с VIF, будет считаться дивидендами и/или приростом капитала от участия X5 Retail Holding Limited (Кипр) и поэтому будет иметь налоговое освобождение в соответствии со статьей 166 Закона о подоходном налоге Люксембурга и Указом Великого Герцога от декабря 2001 года, при условии выполнения их положений (п. 11 раздела Б.2.1.).

Аналогичное положение изложено в пункте 16 раздела Б.2.2.

Любой наращенный, но не выплаченный доход будет рассматриваться как дополнительное инвестирование в X5 Retail Holding Limited (Кипр) (п. 13 раздела Б.2.1.).

В пункте 30 обращения сообщается, что X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) будет получать выгоду от люксембургского налогового режима освобождения в связи с участием в отношении дивидендов, получаемых от АО «ТД «Перекресток».

Разделы Б. 5.4. и Б. 5.5. содержат описание дальнейшего распределения указанных дивидендов компанией X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в адрес Perekrestok Holding Limited (Гибралтар) и Key Retail Technologies Limited (Гибралтар).

Движение денежных средств, перечисленных с территории Российской Федерации в качестве выплаты процентов по долговым обязательствам, возникшим в связи с новированием сделки-купли продажи долей в ООО «Агроторг» в заемные обязательства, также носило транзитный характер: (1) от АО «ТД Перекресток» в адрес X5 Retail Holding Limited (Кипр), (2) от X5 Retail Holding Limited (Кипр) в адрес X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), (3) с последующим возвратом на расчетные счета Общества под видом финансовой помощи акционера и выдачи займов.

Так, согласно данным банковских выписок по счетам АО «ТД Перекресток» и платежных поручений, представленных Обществом, фактическая выплата процентов по Договору займа № 1 от 07.10.2013 началась только после переуступки прав требования долга в размере 66 267 000 000 руб. в пользу компании X5 Retail Holding Limited (Кипр).

Компания X5 Retail Holding Limited (Кипр) осуществляла выплату процентов по долговым обязательствам перед X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) денежными средствами, полученными от АО «ТД Перекресток».

На основании полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки документов, в том числе выписок по расчетному счету X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) в HSBC Bank Plc и годовой финансовой отчетности компании (получены от налоговых органов Люксембурга письмом от 01.03.2017 № 2016-164- S4 CM, том 22 л.д. 22-126; 05.12.2019 №2019-0795-S3JH, доведено письмом ФНС России от 19.02.2020, том 24 л.д. 121-123), установлено, что полученные от компании X5 Retail Holding Limited (Кипр) платежи были ровно в таком же размере перечислены в адрес АО «ТД Перекресток» в качестве финансовой помощи (financial aid) по Договорам б/н от 19.12.2013, б/н от 05.12.2014 и б/н 18.03.2015.

Таким образом, Инспекцией установлено транзитное перечисление денежных средств.

Рассматриваемые проценты в адрес компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в принципе не перечислялись. При этом они перечислялись компании X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), которую учредила компания Perekrestok Holding Limited (Гибралтар), руководителем которой являлся представитель компании CTF Holdings Limited (Гибралтар).

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о необоснованности выводов общества о том, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) является фактическим получателем в отношении дохода, выплаченного ей по сделкам купли-продажи ООО «Агроторг».

Таким образом, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие влияние компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) или их должностных лиц на условия рассматриваемых сделок, описание выгоды указанной компании от данных сделок.

При этом Инспекция не должна была доказывать наличие фактов влияния г-на Вольфа на Исполнительный комитет, Наблюдательный совет и/или Правление компании Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды), поскольку компания Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в рассматриваемых сделках была признана транзитным звеном в рамках дела №А40-118135/2019, данный статус подтвержден по делу №А40- 118073/2019. Компания Х5 Retail Group N.V. не является получателем денежных средств, в связи с чем делать вывод, что денежные средства переводятся через Гибралтар в интересах компания Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) нет никаких оснований.

Ссылки Общества на текст годовых отчетов как на подтверждение того, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) принимает решения на уровне Группы Х5 по распределению прибыли и назначению руководства противоречит указанным выше выявленным в рамках проверки обстоятельствам.

Кроме того, инспекцией установлено, что в состав органов управления и наблюдательного совета компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) входят представители Консорциума «Альфа- Групп», в который входит компания CTF Holdings Limited (Гибралтар).

Наличие у компании уставных документов, которые имеются у всех организаций, а не только у компании X5 Retail Group N.V., не является доказательством управления компанией X5 Retail Group N.V. компаниями группы.

Общество полагает, что компанией X5 Retail Group N.V. создана эффективная система корпоративного управления, предусматривающая участие акционеров в принятии стратегических корпоративных решений, но исключающая возможность вмешательства акционеров в текущую деятельность, которая реализуется через Наблюдательный совет и Правление. Общество указывает, что на годовых общих собраниях были представлены почти 100% голосовавших акций, поэтому на исход голосования не могли повлиять лица, аффилированные с компаниями группы.

Вместе с тем как следует из пресс-релиза компании X5 Retail Group N.V. о росте выручки в 2015, 2016 гг. (п. 2, 3 ходатайства о приобщении документов от 30.11.2022) акционерами компании являются «Альфа групп» - 47,86%, основатели «Пятерочки» - 14,43%, директора Х5 - 0,06%. При этом «Альфа Групп», как уже отмечалось ранее представлена компанией CTF Holding Limited (Гибралтар). Указанные акционеры в совокупности владеют 62,35% долей в капитале компании X5 Retail Group N.V.

Из представленных протоколов годового общего собрания акционеров (том 39 л.д. 116-134) следует, что голосование более 20% голосов на собрании 12.11.2015, более 25% процентов на собрании 07.05.2015 и 10.05.2016 было проведено по доверенности по усмотрению компании. Соответственно, миноритарные акционеры, участие которых по мнению общества позволяет формировать альтернативную позицию, вовсе не принимали участия в голосовании.

Соответственно, довод о самостоятельности миноритарных акционеров в принятии решений не подтверждается материалами дела.

Наличие или отсутствие связи основателей «Пятерочки» с CTF Holding Limited (Гибралтар) при принятии решений акционерами, на которую указывает налогоплательщик, не опровергает довод инспекции об отсутствии самостоятельности миноритарных акционеров в принятии решений. Более того, тот факт, что основатели «Пятерочки» имеют собственные экономические интересы не подтвержден материалами дела.

По мнению налогоплательщика, принятые в соответствии с Уставом Правила, регулирующие принципы и практику Правления, развивают гарантии независимости Правления Х5 Retail Group как ключевого органа Х5 Retail Group.

При этом из уставных документов (том 5 л.д. 33-58, том 39 л.д. 102-115) следует, что все члены Правления назначаются Общим собранием акционеров из числа кандидатур, выдвинутых Наблюдательным советом.

Наблюдательный совет осуществляет надзор за деятельностью Правления, для чего уставом Компании наделен широким кругом полномочий, вплоть до беспрепятственного доступа к зданиям и помещениям Компании, в структуре имеет соответствующие комитеты.

Обеспечение контроля за работой Правления является не правом Наблюдательного совета, а обязанностью (ст. 23 Устава, том 39 л.д. 109).

Все решения правления, оказывающие существенное влияние на Компанию (в том числе все сделки, стоимость которых превышает 125 млн. евро или составляет более 33% совокупной стоимости активов) подлежат утверждению Наблюдательным советом.

Наблюдательный совет отстраняет членов правления, одобряет правила принятия решений и распределение обязанности (статья 24 Устава, том 39 л.д. 110). Правила, регулирующие принципы и практику правления X5 Retail Group N.V. также предусматривают возможность распределения задач членов правления только при условии одобрения Наблюдательным советом.

В полномочия Общего собрания акционеров отнесен широкий круг вопросов, в том числе назначение членов Правления, Наблюдательного совета, определение вознаграждения для члена Наблюдательного совета, принятие политики по вознаграждению Правления, одобрение резолюций Правления.

Соответственно, самостоятельность в принятии решений и независимость органов управления X5 Retail Group N.V. не подтверждается уставными документами компаниями.

Принимая во внимание, что состав правления компании X5 Retail Group N.V., также как и состав членов наблюдательного совета, которые по мнению налогоплательщика, свидетельствуют о самостоятельности компании от ее акционеров, включает представителей консорциума «Альфа-Групп», в состав которого входит компания CTF Holdings Limited (Гибралтар) с группой компаний X5, указанное подтверждает позицию налогового органа о влиянии третьих лиц на решения, принимаемые компанией Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды).

Так, г-н Стефан Дюшарм (главный исполнительный директор) занимал руководящие должности в «Альфа-Групп»; г-н Сергей Пивень (главный финансовый директор) до 2011 года был директором по инвестициям в компании консорциума «Альфа- Групп»; Дмитрий Дорофеев (директор по контролю за управлением активами Консорциума «Альфа-Групп»), Михаил Фридман (председатель Наблюдательного совета Консорциума «Альфа-Групп»), Дэвид Гулд (замдиректор по корпоративному развитию, финансам и контролю в «Альфа-Групп»), Игорь Шехтерман (член наблюдательного совета «Альфа-Групп»), Андрей Элинсон – директор по управлению активами в компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) (том 29 л.д 138-162).

С учетом того, что Наблюдательный совет состоит из представителей консорциума «Альфа-Групп», в состав которого входит компания CTF Holdings Limited (Гибралтар), а также с 2016 года непосредственно представителя CTF Holdings Limited (Гибралтар) Андрея Элинсона – директора по управлению активами в компании CTF Holdings Limited (Гибралтар), указанное выше подтверждает факт контроля за принятием решений материнской структурой группы Х5 - CTF Holdings Limited (Гибралтар).

Заявитель, указывая на вхождение в проверяемый период в состав наблюдательного совета большей части независимых участников, не опровергает вхождения в состав участников председателя наблюдательного совета Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) - Стефан Дюшарм (главный исполнительный директор), который занимал руководящие должности в «Альфа-Групп», а также бенефициара группы компаний - Михаила Фридмана, который также является председателем Наблюдательного совета Консорциума «Альфа-Групп». Ссылки общества на невозможность влияния основных лиц на принимаемые наблюдательным советом решения инспекция считает несостоятельными.

Об отсутствии самостоятельности в принятии решений X5 Retail Group N.V. свидетельствует также то, что Правление компании утверждает уже оформленные, врученные или заключенные X5 Retail Group N.V. документы и сделки (Протокол собрания правления X5 Retail Group N.V. от 09.09.2013, т. 45).

Кроме того, Общество указывает на меморандум международной юридической фирмы Hogan Lovells (лондонский и амстердамский офисы), который по мнению налогоплательщика, подтверждает, что деятельность Х5 Retail Group (Нидерланды) носила самостоятельный характер в отсутствие влияния прямых и косвенных акционеров, а также на то, что управление компанией осуществлялась посредством двухуровневой системы, состоящей из Правления и Наблюдательного Совета с указанием на членов Правления и Наблюдательного совета.

Между тем, указанный меморандум не может выступать доказательством ведения самостоятельной деятельности, направленной на получение дохода, поскольку заключение построено на формальном анализе положений устава и учредительного договора без анализа совершения в действительности хозяйственных операций.

Более того, заключение не содержит выводов о независимости с точки зрения принятия решений органов X5 Retail Group N.V. и отсутствия влияния акционеров на деятельность компании, а также об отсутствии безусловной свободы в распоряжении получаемыми денежными средствами. В заключении указывается, что каждый орган имеет полномочия по принятию решений, отнесенных к компетенции соответствующего органа, что не подразумевает под собой вывод об отсутствии влияния.

Ссылка Заявителя на то, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) несет риски, в связи с чем должна признаваться фактическим получателем процентного дохода, на том основании, что в период 2015-2016 гг. происходило значимое колебание акций, не подтверждает его позицию, поскольку не доказывает наличие влияния компании на серию взаимосвязанных сделок.

Не доказывает такое влияние и ссылки Общества на несение им иных рисков (связанных со снижением потребительского спроса и темпов роста бизнеса Группы X5; риски, связанные с ростом конкуренции в сфере розничной торговли и уменьшением доли рынка, приходящейся на X5 Retail Group N.V.; риски, обусловленные владением правами на недвижимые объекты и товарные знаки, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности Группы X5; риски, сопряженные с деятельностью франчайзи; риски, связанные с изменением политической, экономической и социальной ситуации в РФ; изменением применимого законодательства).

Поскольку группа компаний X5 позиционирует себя в качестве крупнейшего оператора на российском рынке продуктовой розницы, данные риски несут все российские участники группы. Принимая во внимание, что компания CTF Holdings Limited (Гибралтар) является конечной материнской компанией группы данная компания CTF Holdings Limited (Гибралтар), следуя логике заявителя, также как X5 Retail Group N.V. несет все указанные риски.

Учитывая установленные в рамках проверки неоднократные факты вывода пассивного дохода минуя корпоративную структуру, а также свободную передачу активов между участниками группы, утверждение Общества, что именно оно несло риски в отношении активов, Инспекция считает необоснованным.

Кроме того, позиция Общества, что именно компании X5 Retail Group N.V. принадлежат все участники группы, не соответствует установленному факту принадлежности компаний группы компании CTF Holdings Limited (Гибралтар), в связи с чем выводы налогоплательщика о наличии отличий в рисках компании X5 Retail Group N.V. и компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) нельзя признать обоснованными.

Утверждение Общества о том, что самостоятельность компании X5 Retail Group N.V. подтверждается отсутствием анализа операций данной компании на предмет транзитности, что было сделано Инспекцией, в частности, в отношении операций X5 Retail Holding Limited и X5 Capital S.a.r.l., не соответствует действительности.

Выполнение транзитных функций компанией X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) установлено на основании оценки этапов серии сделок, документов, представленных налогоплательщиком, согласно которым полученные по договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Агроторг» от 07.10.2013 денежные средства через цепочку компаний вернулись Обществу.

При этом выполнение транзитной функции в отношении передачи заемного обязательства АО «ТД «Перекресток» по Договору займа № 1 от 07.10.2013 подтверждается передачей его 07.10.2013 (в день заключения договора купли-продажи части доли ООО «Агроторг» с компанией Speak Global Limited (Кипр) и до дня наступления обязательств по оплате), в результате заключения Договора уступки права требования №2 от 07.10.2013 в пользу компании Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар).

Факт выполнения транзитных функций компанией X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) подтвержден выводами судов по делам № А40-118135/2019, № А40- 118073/2019.

Поскольку не подтверждается, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) выступает бенефициарным собственником дохода, письма ФНС России от 17.05.2017 № СА-4- 7/9270@, от 28.04.2018 № СА-4-9/8285, Минфина России от 02.10.2019 № 03- 08-05/75776 и иные письма ФНС России и Минфина России, на которые ссылается Общество, неприменимы и не подтверждают позицию налогоплательщика.

С учетом изложенного компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) не может быть признана лицом, имеющим фактическое право на доход.

Принадлежность компании X5 Retail Group N.V. к акционерным обществам с ограниченной ответственностью и учрежденным в соответствии с законодательством Нидерландов, акции которых торгуются на Лондонской фондовой бирже также не означает автоматически, что данное лицо применительно к конкретной компании и/или обстоятельствам является конечным бенефициарным собственником и фактическим получателем данного дохода, равно как не является доказательством ведения самостоятельной предпринимательской деятельности.

Согласно документам группы, X5 главной материнской структурой холдинга является компания CTF Holdings Limited (Гибралтар).

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1992 № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» холдинговой компанией признается предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.

Следовательно, если CTF Holdings Limited (Гибралтар) является материнской компанией по отношению к X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), она, в силу такого участия, определяет стратегические управленческие решения X5 Retail Group N.V. (Нидерланды).

Общество полагает, что при разрешении вопроса об определении фактического получателя дохода, выплаченного в виде процентов по займу, полученному ранее обществом на приобретение долей в уставном капитале ООО «Агроторг» следует руководствоваться положениями (1) пункта 1.5 статьи 312 НК РФ, (2) подпункта «с» пункта 9 Многосторонней конвенции, (3) подпункта «с» пункта 2 статьи 29 Модельной конвенции ОЭСР.

При этом Общество не учитывает следующие существенные обстоятельства, препятствующие применению указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации и Многосторонней конвенции.

Правила, установленные пунктом 1.5 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются в отношении выплат доходов, осуществляемых начиная с 01.01.2018.

Статья 312 Налогового кодекса Российской Федерации дополнена пунктом 1.5, устанавливающим упрощенный порядок подтверждения фактического права на доход Федеральным законом от 27.11.2018 № 424-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах».

В соответствии с пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 27.11.2018 № 424-ФЗ положения пункта 1.5 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации применяются в отношении выплат доходов, осуществляемых начиная с 1 января 2018 года

Положения подпункта «с» пункта 9 статьи 7 Многосторонней конвенции не применимы, поскольку также не действовали в момент выплаты АО «ТД «Перекресток» процентов по займу.

Общество ошибочно считает, что X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) выступает в качестве фактического получателя дохода, поскольку соответствует критериям квалифицированного лица.

Механизм «упрощенное ограничение льгот» заключается в том, что льготы должны быть предоставлены «квалифицированным лицам» (статья 7 (8-13) Многосторонней конвенции).

Право квалифицированных лиц на применение льготы в упрощенном порядке не было предусмотрено условиями международных соглашений и налоговым законодательством Российской Федерации до начала действия Многосторонней конвенции.

Российская Федерация в соответствии со статьей 35 (7)(b) Многосторонней конвенции, уведомила ОЭСР и Договаривающие Государства, с которыми Российская Федерация имеет соглашения об избежании двойного налогообложения о завершении внутригосударственных процедур, необходимых для начала применения многосторонней Конвенции.

Положения многосторонней Конвенции применяются с 1 января 2021 года в отношении ряда Договаривающихся Государств, с которыми Российская Федерация имеет соглашения об избежании двойного налогообложения, в том числе с Королевством Нидерландов (Информационное сообщение Минфина России «О начале применения Многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения»).

Льготные условия налогообложения устанавливаются законодательством Российской Федерации или международными соглашениями и не могут предоставляться произвольно.

Соответственно, не вступившие в силу положения подпункта «с» пункта 9 статьи 7 Многосторонней конвенции не применимы к выплатам, произведенным в 2015, 2016 годах.

Налогоплательщик, заявляя доводы о том, что при рассмотрении настоящего спора нужно учесть положения пункта 1.5 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации и подпункта «с» пункта 9 статьи 7 Многосторонней конвенции, которые не действовали в проверяемом периоде, указывает на то, что их введение в последующих периодах иллюстрирует подход законодателя в рассматриваемому вопросу.

Суд полагает, что заявитель дает выборочную оценку изменениям законодательства в последующих периодах. В частности, он не указывает на то, что Соглашение с Нидерландами утратило силу с 1 января 2022 года. Основанием для денонсации послужило то, что данное соглашение использовалось для вывода прибыли из Российской Федерации.

Более того, Общество не учитывает, что согласно пункту 1 статьи 7 Многосторонней конвенции независимо от любых положений налогового соглашения, на которое распространяется Многосторонняя конвенция, льгота не предоставляется в отношении вида дохода или капитала, если есть основания полагать, что получение такой льготы было одной из основных целей какой-либо структуры или сделки, которые прямо или косвенно привели к этой льготе, если только не было установлено, что предоставление такой льготы в этих обстоятельствах будет соответствовать целям и задачам соответствующих положений налогового соглашения, на которое распространяется Многосторонняя конвенция («тест на основную цель»).

Поскольку целью заключения международных соглашений исходя из преамбулы самой Многосторонней конвенции является: устранение двойного налогообложения в отношении налогов, на которые распространяется соглашение, не создавая возможности для неналогообложения или пониженного налогообложения посредством избежания или уклонения от уплаты налогов (в том числе путем использования схем, направленных на получение косвенным образом резидентами третьих юрисдикций льгот и преимуществ, предусмотренных таким соглашением), предоставление льготы в ситуации злоупотребления правом явно не соответствует целям международных соглашений.

В конвенции Российской Федерацией ратифицирован «тест на основную цель» - льготы по международным соглашениям не применяются, если одной из основных целей по сделке (схеме) было получение льгот (пункт 1 статьи 7 Многосторонней конвенции).

«Тест на основную цель» является обязательным тестом и его ратифицировали также Республика Кипр и Нидерланды. Многосторонняя конвенция и Федеральный законом от 01.05.2019 № 79-ФЗ «О ратификации многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения» не содержат каких либо ограничений на применение «теста на основную цель» в отношении операций, совершаемых резидентами Российской Федерации с резидентами других стран, в том числе Кипра и Нидерландов.

Если цели совершения сделки не прошли «тест на основную цель», то применение льгот исходя из концепции, заложенной в модельной конвенции, невозможно.

Поскольку положения статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации применяются только в случае, если иностранной компании выплачен доход, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в рассматриваемом случае отсутствует возможность применения сквозного подхода в отношении компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды).

Соответственно, наличие или отсутствие у X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) статуса публичной компании не имеет значения для целей оценки права на применение льготной ставки, предусмотренной Соглашением Российской Федерации с Королевством Нидерланды в рассматриваемых судом в настоящем споре правоотношениях, поскольку установлено, что применение льгот не будет соответствовать целям и принципам, заложенным в Соглашении с Нидерландами.

Позицию Заявителя, что представители консорциума «Альфа-Групп» и компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) при осуществлении своей деятельности в правлении и в наблюдательном совете компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) не действовали в интересах данных образований, инспекция считает несостоятельной, поскольку участие данных лиц зафиксировано во всей цепочке сделок.

Обоснованные причины, по которым представители консорциума «Альфа- Групп» и компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) при участии в компании X5 Retail Group N.V. складывали бы с себя полномочия, Обществом не приведены.

Состав правления и состав Наблюдательного совета компании X5 Retail Group N.V., включает представителей консорциума «Альфа-Групп», в состав которого входит компания CTF Holdings Limited (Гибралтар) с группой компаний X5 (том 29 л.д. 138-162).

Так, как указывалось ранее, г-н Стефан Дюшарм (главный исполнительный директор) занимал руководящие должности в «Альфа-Групп»; г-н Сергей Пивень (главный финансовый директор) до 2011 года был директором по инвестициям в компании консорциума «Альфа- Групп»; Дмитрий Дорофеев (директор по контролю за управлением активами Консорциума «Альфа-Групп»), Михаил Фридман (председатель Наблюдательного совета Консорциума «Альфа-Групп»), Дэвид Гулд (замдиректор по корпоративному развитию, финансам и контролю в «Альфа-Групп»), Игорь Шехтерман (член наблюдательного совета «Альфа-Групп»).

Кроме того исходя из представленного обществом в материалы дела 24.10.2022 протокола годового общего собрания акционеров компании X5 Retail Group N.V. от 10.05.2016 (том 39 л.д. 124-130) в члены наблюдательного совета компании X5 Retail Group N.V. помимо лиц, занимающих руководящее положение в консорциуме «Альфа-Групп», и членов наблюдательного совета консорциума «Альфа-Групп», в состав которого входит компания CTF Holdings Limited (Гибралтар), включен Андрей Элинсон – директор по управлению активами в компании CTF Holdings Limited (Гибралтар).

Следовательно, CTF Holdings Limited (Гибралтар), являясь материнской компанией по отношению к X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), она в силу такого участия определяет стратегические управленческие решения X5 Retail Group N.V. (Нидерланды).

Налогоплательщик указывает, что фактическое право на процентный доход компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) подтверждается вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-253112/2017.

Суд полагает, что ссылка на указанный судебный акт не может быть принята ввиду следующих обстоятельств.

Предметом спора по делу № А40-253112/2017 являлся договор займа, заключенный ООО «Экспресс Ритейл» с иностранной компанией GSWL Finance (Кипр) (заемщик и заимодавец входят в Группу Х5). Как следует из обстоятельств данного дела, задолженность в соответствии с пунктами 2,3 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации являлась контролируемой.

В обоснование своей позиции о применении ставки налога у источника в размере 15% налоговый орган указывал на то, что льготная ставка в размере 5%, предусмотренная подпунктом а пункта 2 статьи 10 Соглашения с Нидерландами, не может применяться к дивидендам, выплаченным в адрес Х5 Retail Group N.V., поскольку не соблюдено условие прямого участия (25%) Х5 Retail Group N.V. в капитале заемщика.

В ходе рассмотрения указанного дела налоговый орган уточнил свою позицию, указав, что соглашение с Нидерландами в принципе не может применяться к спорным процентам, переквалифицированным для целей налогообложения в выплаченные в адрес Х5 Retail Group N.V. дивиденды, поскольку последняя компания не является фактическим получателем дохода, а является «промежуточной» компанией, которая распределяет всю прибыль в пользу физических лиц-акционеров компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) (далее - «CTF (Гибралтар)»), которая и является фактическим получателем спорного дохода».

Указанный довод был отклонен судом в связи с тем, что новые факты и обстоятельства, не отраженные в оспариваемом решении, не входят в предмет доказывания по делу и не могут быть положены в основу принимаемого судом судебного акта. Решение суда первой инстанции не оспаривалось инспекцией в апелляционном и кассационном порядке и не рассматривалось Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в отличие от дела № А40-118135/2019 по заявлению ООО «Агроаспект».

Таким образом, в рамках дела № А40-253112/2017 рассматривались иные фактические обстоятельства. В указанном деле не рассматривались вопросы, связанные со злоупотреблением правом, такие как: направленность сделок налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды; притворность сделок. Кроме того, наличие либо отсутствие у компании Х5 Retail Group N.V. фактического права на доход не было предметом проверки в деле № А40-253112/2017, налоговый орган не исследовал данный вопрос, в этой связи решение по проверке не содержало анализа указанных обстоятельств.

В настоящем деле рассматриваются иные сделки налогоплательщика (договор купли-продажи долей в ООО «Агроторг» у компании Speak Global Ltd. (Кипр)). По итогам указанной сделки у налогоплательщика не возникла контролируемая задолженность перед иностранными организациями, следовательно, пункт 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации в настоящем деле не подлежал применению.

Вместе с тем в настоящем деле подлежат применению выводы судебных инстанций, сделанных при рассмотрении дел № А40-118135/2019, №А40- 118073/2019.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обязанность удержать налог с доходов иностранной организации возникла в силу совершения налогоплательщиком действий, направленных на уклонение от налогообложения. Следовательно, подлежали применению нормы законодательства Российской Федерации направленные на противодействие злоупотребления правом (статьи 10, 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), постановление Пленума ВАС РФ № 53, которые были учтены судом апелляционной инстанции в деле № А40-118073/2019, а также судами в деле № А40-118135/2019.

Позиция Заявителя, отраженная в консолидированных пояснениях от 04.04.2023, о безосновательном вменении налоговым органом идентичности позиции, заявленной им (ответственным участником консолидированной группы налогоплательщиков) по делам № А40-118073/2019, № А40-118135/2019, позиции, отраженной по настоящему делу, не соответствует действительности, поскольку такое утверждение инспекции и представление в материалы дела письменной позиции Общества (ответственного участника консолидированной группы налогоплательщиков) по делам№ А40-118073/2019, № А40-118135/2019 вызвано представлением АО «ТД «Перекресток» дополнения к заявлению от 24.10.2022, в которых Общество утверждало о невозможности распространения выводов судебных органов по указанным делам на фактические обстоятельства настоящего дела, ввиду заявления им новых доводов, которые не являлись предметом рассмотрения в суде.

При этом Инспекцией доказана идентичность таких доводов, что свидетельствует о применимости позиции судов по указанным делам в рассматриваемом случае.

Общество считает, что, поскольку налогоплательщик изначально не заявлял право на применение пониженной ставки налога на дивиденды, его нельзя признать лицом, злоупотребившим нормами соглашения. По мнению Общества, в любом случае право на применение соглашения не может быть утрачено в полном объеме даже при наличии злоупотреблений со стороны налогоплательщика, что многократно подтверждалось Верховным Судом РФ в конкретных спорах.

Общество указывает, что установление нарушения положений Соглашения с Республикой Кипр, не препятствует применению положений Соглашения с Нидерландами (стр. 4 консолидированных пояснений от 24.11.2022).

Вышеуказанные доводы налогоплательщика подлежат отклонению в силу следующего.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что сделки, связанные с приобретением АО «ТД «Перекресток» долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» и последовавшей вслед за этим заменой обязательства по уплате покупной цены на заемное обязательство, были совершены с намерением завуалировать истинную налоговую цель - создание на территории Российской Федерации «искусственного» долгового обязательства, позволяющего занижать налогооблагаемую прибыль консолидированной группы налогоплательщиков в России и перераспределять средства в интересах материнских холдинговых структур без уплаты соответствующих налогов. Соответственно, у участников сделок не было цели достичь экономической выгоды, в связи с чем налоговый орган пришел к выводу о непрохождении теста деловой цели.

При этом Общество не учитывает, что Соглашение с Нидерландами также не содержит положений о возможности применения пониженной ставки при совершении сделок, противоречащих ее цели. А целью любого соглашения об избежании двойного налогообложения является: взаимное привлечение инвестиций для чего предусматриваются условия об исключении обложения дохода налогом в двух государствах одновременно, предотвращение уклонения от уплаты налога.

В связи с чем довод о том, что неприменение положений Соглашения с Кипром в связи со злоупотреблением правами не препятствует применению к выплатам положений Соглашения с Нидерландами не состоятелен.

Более того, суд согласен с позицией Инспекции о том, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) не обладает фактическим правом на доход и поэтому Общество не может претендовать на применение положений Соглашения с Нидерландами.

Также суд полагает, что налогоплательщик необоснованно ссылается на позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определениях от 06.03.2018 № 304-КГ17-8961 по делу №А27-25564/2015 (ЗАО «СУЭК-Кузбасс», 05.04.2018 № 305-КГ17-20231 по делу №А40-176513/2016 (ЗАО «Каширский двор – Северянин»), от 02.10.2019 № 307-ЭС19-8719 по делу №А56-44788/2018 (ООО «Логистический парк «Янино»).

В указанных определениях суд рассматривал споры, связанные с применением пунктов 2,4 статьи 269 НК РФ (вопросы контролируемой задолженности), а не злоупотребления правом. Пунктом 4 статьи 269 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 настоящего Кодекса. Следовательно, данная статья прямо указывает, что предельные проценты переквалифицируются в дивиденды.

Как уже было отмечено выше, в отличие от статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации антиуклонительные нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержат возможности применения к сокрытому от налогообложения доходу требований законодательства Российской Федерации, регламентирующего налогообложение дивидендов.

Относительно ссылки Общества на определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2018 № 305-КГ17-20231, от 02.10.2019 № 307-ЭС19-8719 в качестве подтверждения своей позиции относительно соблюдения компанией X5 Retail Group N.V. размера участия в Обществе, включая соблюдение минимального порога финансирования, Инспекция отмечает, что использование выводов судов в отношении третьих лиц и иных обстоятельств не может подтверждать соблюдение каких-либо условий Обществом.

По тем же основаниям не применима позиция судов, выраженная в определениях от 03.08.2018 по делу № А40-93786/2017 (дело ООО «ВЭБ-Лизинг»), от 15.12.2021 по делу № А40-131167/2020 (дело ООО «Спецхимпром»), от 21.07.2022 по делу № А29-2698/2020 (дело ООО «ОптимаСтрой»).

Довод о противоречии позиции судов о невозможности применения положений соглашений об избежании двойного налогообложения по ранее рассмотренным спорам правовому обоснованию, приведенному на стр. 26-27 постановления суда апелляционной инстанции по делу №А40-118073/2019, не находит подтверждения.

Формулировка, приведенная обществом на стр. 3 консолидированных пояснений от 24.11.2022, не соответствует действительному тексту судебного акта.

В действительности в судебном акте приведено следующее правовое обоснование невозможности применения положений Соглашения с Нидерландами: «Относительно применения налоговым органом ставки 15% налога на дивиденды в отношении оплаты долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг».

Действительно, согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определениях от 06.03.2018 № 304-КГ17-8961 и от 05.04.2018 № 305-КГ17-20231, выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции в виде отказа в использовании надлежащей ставки налога (использования более высокой ставки).

Однако поскольку налоговым органом выявлено злоупотребление правом со стороны налогоплательщика с учетом статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанное обстоятельство, являющееся безусловным основанием для отказа иностранным организациям в праве на применение положений международных соглашений по вопросам устранения двойного налогообложения (далее - международные соглашения).

Соглашение Российской Федерации с Королевством Нидерланды также не содержит положений, допускающих применение налоговых льгот в случае злоупотребления правом».

Соответственно, вывод о невозможности применения положений соглашений обосновано аргументирован судом, противоречия в его позиции отсутствуют.

При этом, заявителем реализовано право на обжалование судебных актов по делу №А40-118073/2019, в том числе в Верховный Суд Российской Федерации, в рамках которых подтверждена правомерность позиции налогового органа. В связи с чем несогласие Общества с данными судебными актами не является основанием для неприменения выводов судебных органов по вступившим в силу судебным актам.

Довод Общества со ссылками на позицию Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 28.03.2000 № 5-П, от 22.06.2009№ 10-П, определения от 04.07.2017 № 1440, от 27.02.2018 № 526-О) о невозможности вменения налога больше, чем установлена законом, не обоснован, поскольку в отношении доходов, полученных иностранной организацией, инспекцией применена ставка в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (подпункт 3 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации), в связи с чем обществу не вменялся налог в большем размере.

Общество согласилось с позицией Инспекции (стр. 22-23 дополнительных пояснений заявителя от 18.01.2023), о том, что наличие (1) статуса материнской компании группы и (2) статуса публичной компании не является самостоятельным основанием для признания лица фактическим получателем дохода.

В материалы дела не представлены доказательства того, что денежные средства перечислялись Х5 Retail Group N.V., что у данной компании были какие-либо правовые основания для получения дохода, что указанная компания принимала участие в совершенных сделках и распоряжалась доходом. В связи с чем отсутствуют основания для рассмотрения ее в качестве фактического получателя.

Также установлено, что в 2015 году схема движения денежных средств соответствует схеме 2013-2014 гг., в 2016 году транзитность денежного потока сохранилась. Движение денежных средств, перечисленных с территории Российской Федерации в качестве выплаты процентов по долговым обязательствам имело «транзитный характер»: (1) от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в адрес X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр), (2) от X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) в адрес X5 CAPITAL S.A.R.L. (Люксембург), (3) с последующим возвратом на расчетные счета Общества под видом финансовой помощи акционера и выдачи займов.

Указанное со ссылками на подтверждающие документы (данные банковских выписок по счетам АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», информация ФИР «Сведения Банка России» 21.12.2016 (том 27 л.д. 96-98), данные платежных документов и выписок по расчетному счету X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) в HSBC Bank Plc , полученные от налоговых органов Кипра письмами от 10.11.2017 № I.R. 3.10.45.2/A V349P1411 (том 20 л.д 75-156) и от 21.10.2019 № TD 3.10.45.2/A V485 P1754 (том 20 л.д. 167-170), данные выписок по расчетному счету X5 CAPITAL S.A.R.L. (Люксембург) в HSBC Bank Plc и годовой финансовой отчетности компании, полученные от налоговых органов Люксембурга письмами от 01.03.2017 № 2016-164-S4 CM (том 22 л.д. 22-126) и от 05.12.2019 № 2019-0795-S3 JH (том 24 л.д. 121-123) описано на странице 19-21 решения инспекции.

С учетом изложенного, не может быть принят довод Общества о том, что налоговый орган не исследовал и не описал движение денег.

Ссылки на обстоятельства 2012-2013 гг. суд считает оправданными, поскольку в процессуальных документах и в решении описывается последовательность действий, совершенных в 2012-2013 по реструктуризации бизнеса, повлекшей формирование долговых обязательств, проценты по которым выплачиваются в проверяемом периоде без уплаты налогов, что и явилось основанием для доначисления налога.

Создание возможности вывода денежных средств в низконалоговые юрисдикции в течение продолжительного времени (в том числе в 2015, 2016 гг.) было реализовано в 2013 г. путем совершения ряда взаимосвязанных сделок. Указанные обстоятельства описываются в связи с тем, что без оценки действий, явившихся основанием для выплат, произведенным в 2015 и 2016 гг., не может быть оценена обоснованность указанных выплат и установлена их природа.

Исходя из установленных налоговым органом обстоятельств и условий сделок денежные средства должны были выводиться за пределы Российской Федерации на протяжении 75 лет на основании договоров 2013 года, в связи с чем Инспекция не должна была устанавливать обстоятельства, явившиеся основанием для выплат в 2015-2016 г.г. по данным сделкам, поскольку такие обстоятельства отсутствуют.

Вопреки мнению Общества, в судебных актах по делам № А40- 18073/2019, № А40-118135/2019 анализировались обстоятельства и платежи по всей цепочке сделок, в том числе произведенные в 2015- 2016 гг., которые рассматриваются в настоящем деле. Суды не усмотрели разумной деловой цели при совершении сделок при реструктуризации группы компаний, повлекшей получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем не усмотрели основания для применения положений международных соглашений.

На основании изложенного, учитывая совокупность фактов и доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки, принимая во внимание выводы судов по делам № А40-118135/2019, №А40-118073/2019, налоговым органом правомерно установлено, что сделки, связанные с приобретением АО «ТД «Перекресток» долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» и последовавшей вслед за этим заменой обязательства по уплате покупной цены на заемное обязательство, совершены с намерением завуалировать истинную налоговую цель - создание на территории Российской Федерации «искусственного» долгового обязательства, с целью вывода денежных средств в иностранные юрисдикции и неуплаты налога с доходов иностранного лица от источников в Российской Федерации.

В связи с чем вывод Инспекции о необходимости исчисления, удержания и перечисления в бюджет в 2015-2016 годах налога на доходы иностранных организаций по ставке 15% в отношении процентов, выплаченных Обществом в адрес Х5 Retail Holding Limited (Кипр), соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53, а, следовательно, подлежит признанию судом правомерным.

По пункту 2.1.2. решения Инспекции в отношении уплаченных сумм роялти в адрес компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) за пользование товарными знаками.

В результате проведенной выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение требований налогового законодательства АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет Российской Федерации в 2016 году налог с доходов иностранных организаций в размере 32 862 433 руб., с выплаченных в качестве роялти за пользование товарными знаками денежных средств в размере 164 312 169,9 руб., которые по своей сути являются безосновательными платежами, поскольку фактически функции владельца товарных знаков осуществляет само Общество.

Между АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (Лицензиат) и SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) (Лицензиар) заключен лицензионный договор от 01.01.2011 № 01-6/7066 (том 5 л.д. 87-89). По указанному договору SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) предоставляет Обществу право на использование на территории Российской Федерации товарного знака (ТЗ) в отношении всех товаров и услуг, указанных в свидетельстве на товарный знак «КАРУСЕЛЬ» (регистрационный номер 383403).

В последующем путем заключения дополнительных соглашений были переданы права на использование товарных знаков с регистрационными номерами 237224, 226441, 226442, 226443, 256453, 307224, 436383, 168360, 256452, 242870, 297161, 287234, 306700, 207899 (далее по тексту - ТЗ «КАРУСЕЛЬ», товарные знаки).

За право пользования ТЗ «КАРУСЕЛЬ» лицензиат выплачивает лицензиару вознаграждение в виде ежегодных лицензионных платежей (роялти) в размере 3% от суммы товарооборота в магазинах лицензиата под ТЗ «КАРУСЕЛЬ» (пункт 2.1., 2.2. лицензионного договора от 01.01.2011 № 01-6/7066) в течение 3-х лет с даты получения Лицензиатом счета Лицензиара, выставленного на основании подписанного сторонами двухстороннего акта выполнения условий договора, единовременно или отдельными платежами (пункт 2.3. лицензионного договора от 01.01.2011 № 01-6/7066, том 5 л.д. 87-89).

На основании лицензионного договора от 01.01.2011 № 01-6/7066 Обществом в адрес SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) в 2016 году перечислено вознаграждение за пользование ТЗ «КАРУСЕЛЬ» (регистрационный номер 383403) в 2013 году по ставке в размере 3% в сумме 2 355 000 евро (164 312 169,90 руб.) на основании счетов, выставленных в мае-июне 2013 года, (выписка об операциях по расчетному счету, т. 40 л.д. 83-90).

Инспекцией установлено, что ТЗ «КАРУСЕЛЬ» развивался на территории Российской Федерации и был разработан группой компаний «ПЯТЕРОЧКА».

Согласно Информационному меморандуму ООО «КАРУСЕЛЬ ФИНАНС» от августа 2006 года (внешний источник:http://st.finam.ru/ipo/memorandum/2240_Karusel_ emo.zip группа компаний «ПЯТЕРОЧКА» начала работу над разработкой крупного торгового формата в 2003 году.

В течение 2 лет рабочая группа, состоящая из менеджеров компании, на основе передового западноевропейского опыта разработала 4 стандартных формата гипермаркета, подготовила технические задания на разработку строительной проектной документации, сформировала спецификации технологического и торгового оборудования, провела тендеры и определила поставщиков оборудования, описала бизнес-процессы, процедуры и регламенты операционной деятельности.

Одновременно была начата работа по поиску и приобретению земельных участков в Санкт-Петербурге под строительство гипермаркетов.

Анализ общедоступной информации сети Интернет, а также указанного меморандума (том 30 л.д. 1-87) и проспекта ценных бумаг иностранного эмитента Х5 RetailGroup N.V. от 29.01.2018 (том 30 л.д. 88-110, внешний источник: https://fs.moex.com/emidocs/2018/01/31/1455285 180129 X5%20Prospectus%20for%2 0MOEX.PDF) показал следующее.

В 2004 году в связи с подготовкой Группы «Пятерочка» к предстоящему IPO акционеры компании приняли решение о выделении проекта «Карусель» в отдельную компанию с целью концентрации усилий команды менеджеров «Пятерочки» на дальнейшем развитии сети в традиционном формате дискаунтера.

В связи с чем сеть гипермаркетов «Карусель» начала свое развитие в качестве дополнительного перспективного торгового формата Группы компаний «Пятерочка». Первый гипермаркет «Карусель» был открыт в декабре 2004 года в г. Санкт-Петербург.

Основой корпоративной структуры группы Карусель являлись две российские холдинговые компании (ООО «КАЙЗЕР», ООО «Юнион-строй») и 2 операционные компании, разделенные по региональным и функциональным признакам: ООО «Русель» - розничный оператор Группы в Санкт-Петербурге и Ленинградской области; ООО «Русель-М» - розничный оператор Группы в Москве, Московской области и Нижнем Новгороде.

Соответственно, бренд «Карусель» начал свое развитие на территории Российской Федерации и использовался исключительно российскими компаниями.

Тот факт, что товарные знаки КАРУСЕЛЬ принадлежали российским компаниям, подтверждается данными открытого Реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, размещенными на официальном сайте Федерального института промышленной собственности (п. 6 ходатайства о приобщении документов от 30.11.2022).

География магазинов под товарным знаком «КАРУСЕЛЬ» также ограничена территорией Российской Федерации (по данным интернет-сайта www.karusel.ru), то есть носит локальный характер и, как следствие, товарный знак «КАРУСЕЛЬ» не распространяется вне территории Российской Федерации.

Указанное находит подтверждение в информации, представленной SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) в ответ на международный запрос. Из представленной выписки банка по счету SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), открытому в банке HSBC Bank PLC, All UK Offices London, все денежные средства поступали от российских компаний.

Имущество группы компаний «Карусель» принадлежало компании Formata Holding B.V., которая имеет общих акционеров с Pyaterochka Holding N.V.

В 2006 году произошло слияние компаний Pyaterochka Holding N.V. (управляющая компания сети «Пятерочка») и Perekrestok Holdings Limited (управляющая компания сети «Перекресток»), которое завершилось 18 мая 2006 г.

С юридической точки зрения сделка представляла собой приобретение Perekrestok Holdings Limited компанией Pyaterochka Holding N.V. Однако в связи с тем, что акционеры и прочие связанные стороны Perekrestok Holdings Limited приобрели более 56% акций Pyaterochka Holding N.V., сделка была учтена как обратное поглощение Pyaterochka Holding N.V. компанией Perekrestok Holdings Limited (стр. 9 Проспекта ценных бумаг, том 30 л.д. 96).

В результате слияния 3 ноября 2006 года Pyaterochka Holding N.V. была переименована в Х5 Retail Group N.V.

В 2006 году при слиянии объединенная компания получила опцион на право покупки сети гипермаркетов «Карусель» в 2008 году, принадлежавшей тогда акционерам «Пятерочки».

В 2008 году АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» совместно с компанией X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) были приобретены 100% акций компании FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) у компаний OVERTURE CORPORATION N.V. (Нидерландские Антильские острова) и PURITANI CORPORATION N.V. (Нидерландские Антильские острова) (договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008, заключенного на основании Соглашения об опционе колл от 11.04.2006, том 6 л.д. 1-45).

X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) передала АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» свои права по Соглашению об опционе колл в отношении 75% опционных акций FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) в соответствии с пунктом 8.4 Соглашения об опционе колл (договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008, том 6 л.д. 1-45).

Исходя из достигнутых соглашений АО «ТД «Перекресток» получило 75% долей участия в капитале FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) и выплатило акционерам FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) взамен денежное возмещение в размере 693 711 525 US$ (приложение 7 договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008.

Согласно Приложению № 12 к Договору купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008 предполагалось заключение между г-ном Андреем Рогачевым, CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова) и покупателями: АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» и X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) рамочного договора об интеллектуальной собственности на передачу прав собственности на товарный знак «КАРУСЕЛЬ», приблизительно в дату договора купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008.

В тот же день (25.06.2008) АО «ТД «Перекресток» (принадлежало 75% опционных акций) совместно с X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) заключили рамочное соглашение об интеллектуальной собственности (том 6 л.д. 140-150), в соответствии с которым CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова) осуществляет обратную передачу участнику группы Х5, которого укажут покупатели, в целях использования товарного знака всеми участниками группы.

Исходя из совокупности описанных сделок основным покупателем группы компаний КАРУСЕЛЬ являлось именно АО «ТД «Перекресток». При этом в рамках выездной налоговой проверки установлено, что товарные знаки «КАРУСЕЛЬ» были переданы компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), которая не выступала участником сделок по покупке группы компаний КАРУСЕЛЬ.

Соответственно российский товарный знак, предполагаемый к использованию на территории Российской Федерации, при наличии возможности оформления его на компанию группы, зарегистрированной на территории Российской Федерации, переводится в компанию, зарегистрированную в иностранной юрисдикции, которой в дальнейшем перечисляются денежные средства под видом лицензионных платежей.

Особенно наглядно искусственность операции передачи российских товарных знаков на компанию SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) с целью вывода денежных средств в иностранную юрисдикцию демонстрируют следующие выявленные в рамках проверки обстоятельства.

По данным Общества (стр. 7 дополнения к заявлению от 01.11.2022, том 44 л.д. 20) SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) становится правообладателем товарного знака КАРУСЕЛЬ на основании договора уступки, заключенного с компанией HIRSOVA TRADING LIMITED» (Кипр) от 04.07.2008.

В указанный момент по данным ФИПС лицом обладающим правом на заявку является CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова). CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова) получило право в отношении заявки на регистрацию ТЗ «КАРУСЕЛЬ» 02.03.2008 от HIRSOVA TRADING LIMITED (Кипр) на основании договора о передаче права на заявку на регистрацию комбинированного товарного ТЗ «КАРУСЕЛЬ».

При этом 18.09.2008 CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова) передает право в отношении заявки на регистрацию ТЗ «КАРУСЕЛЬ» от 24.05.2006 АО «ТД «Перекресток» на основании договоренностей, достигнутых сторонами рамочного соглашения об интеллектуальной собственности о передаче права на заявку на регистрацию комбинированного ТЗ «КАРУСЕЛЬ» от 25.06.2008 (ответ от ФГБУ ФИПС от 22.04.2019 № 41-11607-12, от 24.04.2019 № 42-45-р, от 10.06.2019 № 42-65-р, том 40 л.д. 23-62). Соответственно общество становится обладателем права в отношении заявки на регистрацию товарного знака КАРУСЕЛЬ.

23.09.2008 в ФИПС направляется заявка об уступке товарного знака от компании CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова) к АО «ТД «Перекресток».

08.05.2009 Общество передает право на заявку в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ» кипрской структуре группы Х5 - SPEAK GLOBAL LIMITED.

У АО «ТД «Перекресток» не было каких-либо препятствий для регистрации права пользования ТЗ на территории Российской Федерации на себя, но по непонятным причинам 08.05.2009 общество передает право на заявку в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ» кипрской структуре группы Х5 - SPEAK GLOBAL LIMITED, с которой в последующем заключает лицензионное соглашение и выплачивает под видом роялти доход.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что компания SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) выполняла роль номинального держателя прав на товарные знаки, не несла расходы на совершенствование, поддержание, защиту товарных знаков. Доход от роялти направляла на выплату займа взаимозависимой компании, выполнение требований законодательства в стране инкорпорации. Все юридически значимые действия с товарными знаками осуществлялись патентными поверенными при взаимодействии с сотрудниками АО «ТД «Перекресток».

Согласно Реестру Регистратора компаний Республики Кипр, акционером SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) является X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды). Акционерами X5 RETAIL GROUP N.V. являются компании, инкорпорированные в Люксембурге, Гибралтарге, Британских Виргинских островах.

Согласно финансовой отчетности Speak Global Limited (Кипр) по состоянию на 31.12.2015 (том 24 л.д. 89-104), 31.12.2016 (том 24, 105-120) лицом, осуществляющим конечный контроль над компанией, является CTF Holdings Limited, компания, зарегистрированная по адресу: Гибралтар, Айриш Плэйс, 4, офис 2.

Speak Global Limited (Кипр) не имеет в штате как руководителей, так и рядовых сотрудников. Управленческие, кадровые, бухгалтерские и финансовые функции осуществляет взаимозависимая компания GSWL FINANCE LIMITED (Кипр) согласно заключенному между Speak Global Limited (Кипр) и GSWL FINANCE LIMITED (Кипр) договору от 01.01.2015.

Директорами, предоставленными Speak Global Limited (Кипр) взаимозависимой компанией GSWL FINANCE LIMITED (Кипр), в проверяемом периоде являлись Stella Raouna, Despo Antoniou, Savvia Charalambous, Eleni Pafiti, Nicos Christodoulou, Stelios Stylianou.

Согласно открытым источникам, а именно: данным интернет-сайта Opencorparates.com, установлено, что Stella Raouna, Charalambos Michaelides являются директорами более 100 кипрских компаний, Charalambos Michaelides является неактивным директором 16 компаний, зарегистрированных на территории Великобритании, и 6 компаний - резидентов Панамы, а Stella Raouna является неактивным директором 21 компании, зарегистрированной на территории Великобритании, и 2 компаний - резидентов Панамы.

Кроме того, в отношении указанных директоров в сети Интернет имеется большой объем информации о представлении интересов различных компаний и подписании документов от имени разных организаций, а также информация о поиске ими работы в сфере оказания услуг в качестве директоров и секретарей (том 44 л.д. 6-12).

Stella Raouna и Charalambos Michaelides с 2001 года являлись работниками кипрской компании Абакус Лимитед.

В отношении компании Абакус Лимитед установлено, что согласно официальному сайту abacus.com.cy указанная организация позиционирует себя как компания, предоставляющая услуги в области сопровождения бизнеса на территории Кипра. На сайте данной компании отражена информация о руководстве и менеджерах компании. При анализе сайта Opencorparates.com установлено, что на всех должностных лиц, указанных на сайте компании Абакус Лимитед, зарегистрировано несколько десятков компаний на территории разных стран, во многих из которых они являются неактивными директорами.

Таким образом, Абакус Лимитед является компанией, предоставляющей услуги в области сопровождения бизнеса на территории Республики Кипр, заключающиеся в формальном соблюдении кипрского законодательства в части резидентства лиц, осуществляющих руководство компании. При этом Charalambos Michaelides и Stella Raouna фактически являются наемными работниками компании Абакус Лимитед, предоставленными компании Speak Global Limited (Кипр) в целях формального соблюдения кипрского законодательства в части резидентства лиц, осуществляющих руководство компании.

Данные выводы подтверждаются представленными выписками по расчетному счету Компании Speak Global Limited (Кипр), согласно которым заработная плата данным лицам не выплачивалась (том 24 л.д. 35-120).

Судами при рассмотрении дела №А50-29761/2017 по заявлению ООО «Нефтьсервисхолдинг» на основании данных Межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Приволжскому федеральному округу установлено, что Stella Raouna является руководителем 208 компаний, Charalambos Michaelides - 197 компаний (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.07.2018 № Ф09-3559/18 по делу № А50-29761/2017, том 44 л.д. 1-4).

Соответственно, директоры Speak Global Limited (Кипр) не могут являться полноценными самостоятельными руководителями, поскольку ограничены не только объективными обстоятельствами, такими как отсутствие времени и возможности для управления деятельностью компании, анализа и принятия управленческих решений, но и подконтрольностью компании - работодателю Абакус Лимитед, должностными лицами которой они являются.

Лицами, имеющими право давать указанным директорам (Stella Raouna, Despo Antoniou) инструкции, указания и дозволения относительно фактов ведения финансово-хозяйственной деятельности, являются бенефициар компании - X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Франц Вольф (уполномоченное лицо без ограничения полномочий, который являлся единоличным исполнительным органом CTF Holdings Limited (Гибралтар), он же директор компании Perekrestok Holding Limited (Гибралтар).

Доход от роялти использовался компанией Speak Global Limited (Кипр) для предоставления (1) процентных займов взаимозависимым лицам, в том числе АО «ТД «Перекресток», (2) частичного погашения займов и начисленных по ним процентов от взаимозависимого лица GSWL FINANCE LIMITED (Кипр), (3) оплаты управленческих услуг также взаимозависимому лицу, (4) обслуживания финансирования и арендной платы, а не на развитие, поддержание и защиту товарных знаков (ответ компетентных органов Республики Кипр от 06.09.2019 № 3.10.45.2/A V.484 P.1752 на международный запрос, копия банковской выписки по счету, открытому компанией в HSBC Bank PLC, ALL UK Offices London, том 24). Установлено, что иных доходов, кроме роялти и процентных доходов, полученных от зависимых компаний Speak Global Limited (Кипр), не получало.

Компания Speak Global Limited (Кипр) не может быть признана лицом, имеющим фактическое право на доход, поскольку обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица / иных лиц, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) иному лицу / иным лицам.

Все юридически значимые действия по поддержанию, продвижению и защите товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» осуществляли сотрудники АО «ТД «Перекресток».

В рамках мероприятий налогового контроля установлено, что АО «ТД «Перекресток» заключались договоры на оказание услуг патентных поверенных в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ» с ООО «ПАТЕНТНО-ПРАВОВАЯ ФИРМА «ЮС», ИП Рыбина Н.А.

Согласно информации, представленной ООО «ПАТЕНТНО-ПРАВОВАЯ ФИРМА «ЮС» (том 63 л.д. 1-63), в 2015 - 2016 годах осуществлялись действия в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ» по регистрации Лицензионных договоров о предоставлении права использования товарного знака, заключенных между Speak Global Limited и ООО «ГИПЕРМАРКЕТЫ ИКС5», ООО «СЛАДКАЯ ЖИЗНЬ Н.Н.». При этом заказчиком и плательщиком данных услуг выступала компания АО «ТД «Перекресток», представителем являлась Акимова Марина.

Согласно информации, представленной ИП Рыбиной Н.А. (том 31 л.д.76-142), взаимоотношений с компанией Speak Global Limited не имела. В отношении товарного знака «КАРУСЕЛЬ» вела финансово-хозяйственную деятельность с АО «ТД «Перекресток» и ООО «ГИПЕРМАРКЕТЫ ИКС 5». Для компании Speak Global Limited по поручению менеджера АО «ТД «Перекресток» было продлено свидетельство на товарный знак, а также внесено изменение в Государственный реестр товарных знаков.

Более того, сотрудники ИП Рыбиной Н.А. занимались правовой защитой товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» от имени АО «ТД «Перекресток».

Из допросов патентных поверенных Рыбиной Н.А. (протокол допроса свидетеля от 07.02.2020 № 18, том 32 л.д. 64-74), Рыбина В.Н. (протокол допроса свидетеля от 29.01.2020 № 17, том 32 л.д. 61-63), Колесник Е.А. (протокол допроса свидетеля от 28.01.2020 № 16, том 32 л.д. 47-49), Николаевой Т.М. (протокол допроса свидетеля от 15.01.2020 № 15, том 32 л.д. 56-58), на которых от имени Speak Global Limited были оформлены доверенности, полученные в рамках международного запроса от компетентных органов Республики Кипр, следует, что договоры на оказание услуг в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ» заключались с АО «ТД «Перекресток». Задания патентным поверенным давали сотрудники АО «ТД «Перекресток», с представителями компании Speak Global Limited не общались, компания не знакома, либо известна только по доверенности, оформленной от ее имени и переданной сотрудниками АО «ТД «Перекресток».

Согласно свидетельским показаниям регионального директора ТС «КАРУСЕЛЬ» Мищенковой Н.В. продвижением торгового знака «КАРУСЕЛЬ», популяризацией и разработкой программ лояльности для ТС «КАРУСЕЛЬ» занимается АО «ТД «Перекресток».

Также, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что АО «ТД «Перекресток» заключены договор с ООО «ДИ ДАБЛ Ю ПИ ЭФ» на выполнение работ по ребрендингу сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» и агентский договор с ООО «КОНТРАПУНТО» на оказание услуг, выполнение работ, в том числе по продвижению товарного знака «КАРУСЕЛЬ» (том 31 л.д. 65-75).

ООО «ДИ ДАБЛ Ю ПИ ЭФ» сообщило об отсутствии финансово-хозяйственных взаимоотношений с компанией Speak Global Limited (Кипр) (письмо от 02.09.2020, получено в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 21.08.2020 № 25-15/5320 письмом от 11.09.2020 № 36358дсп, том 32 л.д. 1).

Письмом от 02.09.2020 ООО «ДИ ДАБЛ Ю ПИ ЭФ» (том 32 л.д. 2-42) подтвердило наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с компанией АО «ТД «Перекресток» в отношении выполнения работ по ребрендингу сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ». В письме указаны контактные лица, ответственные за исполнение договора со стороны АО «ТД «Перекресток», а именно: Прокаева Наталья Анатольевна - начальник отдела рекламы Управления рекламы и маркетинга, а также Никитина Ирина Борисовна - бренд-менеджер Дирекции формата Гипермаркет АО «ТД «Перекресток». В приложении к ответу представлены Договор от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011 с приложениями, актами выполненных работ (том 32 л.д.2-42).

Из документов следует, что ООО «ДИ ДАБЛ Ю ПИ ЭФ» обязуется: выполнить разработку вариантов концепций оформления гипермаркетов Карусель включая коррекцию существующих констант фирменного стиля бренда сети супермаркетов «Карусель» (пункты 1.1. Приложения № 5 договора от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011; разработку вариантов концепций оформления гипермаркетов Карусель включая коррекцию существующих констант фирменного стиля бренда сети супермаркетов «Карусель» на основе обновленных систем визуальной идентичности; работы по адаптации утвержденной концепции визуальной айдентики сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» для магазина в Мытищах, работы по корректировке текущих коммуникаций внутри магазина - название, цветовое решение, виды POSM по различным акциям, работы по адаптации концепции для рекламно-информационных материалов внутри магазина на примере одного носителя из группы (пункт 1.1 Приложения № 8 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработку вариантов различных групп носителей навигации для сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ», подбор фото имиджей для 25 продуктовых категорий из фотобанков, составление и подготовка мини гайда, описывающего основы фирменного стиля и фотостиль сети (пункт 1.1 - 1.3 Приложения № 9 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработку вариантов дизайна концепции новогоднего оформления сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» (пункт 1.1 - 1.3 Приложения № 10 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработку концептуального дизайна каталога в рамках утвержденной концепции визуальной айдентики сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» и описание правил применения констант фирменного стиля для создания каталога (пункт 1.1 Приложения № 12 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработать правила применения утвержденного варианта фирменного стиля для форменной одежды персонала сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» (пункт 1.1 Приложения № 15 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработать дизайн имиджевых и рекламно-информационных макетов для наружной рекламы и рекламы в прессе для сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ», фризов для магазинов с высотным хранением товаров для сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ», носителей фирменного стиля для акции, шаблонов плакатов для оформления магазинов сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ»; доработать Бренд Бук сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» (пункты 1.1-1.6 Приложения № 17 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработать форму персонала для сети магазинов «КАРУСЕЛЬ» (пункт 1.1 Приложения № 19 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011); разработать варианты концептуального дизайна рекламно-информационных макетов для наружной рекламы для сети гипермаркетов «КАРУСЕЛЬ» (пункт 1 Приложения № 20 к договору от 01.11.2011 № 0111/Х5-2011).

ООО «КОНТРАПУНТО» письмом от 02.09.2020 № 010/09-20 (том 31 л.д. 65-75) подтвердило наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с АО «ТД «Перекресток» (с приложением документов). Согласно пояснениям ООО «КОНТРАПУНТО», изложенным в сопроводительном письме, контактным лицом от имени АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» выступала Никитина Ирина - Бренд-менеджер (тел. +74956628888, эл. Почта Irina.Nikitina@x5.ru).

Между ООО «КОНТРАПУНТО» (Агентство) и АО «ТД «Перекресток» (Клиент) был заключен договор от 10.04.2014 № 19СА0107, согласно которому Агентство должно оказать услуги и/или выполнить работы, а также совершить по поручению и в интересах Клиента юридические и иные действия, направленные на продвижение товаров/услуг, предлагаемых и/или оказываемых Клиентом и/или товарного знака Клиента «КАРУСЕЛЬ».

Во исполнение агентского договора от 10.04.2014 № 19СА0107 ООО «КОНТРАПУНТО» (Заказчик) заключило договор от 12.01.2015 №76-К-ГШ с ООО «ГЕРИЛЛА ШОТС» (Подрядчик) на осуществление работ в интересах АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» по озвучиванию голосом диктора (Николаев Д.А.) записи дикторского текста, сведению звука и изготовлению мастер материалов 1 аудио произведения - рекламного радиоролика, хронометражем 15 секунд, под условным наименованием «Окорок», торговая марка «КАРУСЕЛЬ».

При этом ООО «КОНТРАПУНТО» сообщило об отсутствии взаимоотношений с компанией Speak Global Limited (Кипр) (письмо от 02.09.2020 № 011/09-20, том 31 л.д. 64).

Из анализа штатного расписания АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (том 42 л.д.1-78) следует, что функции в рамках создания, доработки, сопровождения, охраны и эксплуатации товарных знаков, в том числе, анализа популярности как бренда, так и самой розничной сети «КАРУСЕЛЬ», создание диалога с покупателями продукции, мониторинг отзывов покупателей, контроль увеличения степени удовлетворенности клиентами; поддержание / внедрение / разработка стандартов качества процесса производства и продаж; разработка процедуры продаж через онлайн-платформы, обеспечение стабильной работы пользовательского интерфейса онлайн-платформ, связанных с товарными знаками; маркетинговые исследования, научные разработки и внедрение новых технологий продаж; правовая охрана указанных товарных знаков осуществляли сотрудники общества, которые обладали соответствующей компетенцией.

Сотрудники АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» по направлению «КАРУСЕЛЬ»: Бренд-менеджер - Новосельцева Людмила Семеновна; Коммерческий директор ТС «КАРУСЕЛЬ» - Кузьмичева Татьяна Леонидовна; Помощник коммерческого директора ТС «КАРУСЕЛЬ» - Кузнецова Юлия Николаевна; Директор управления по локальным закупкам ТС «КАРУСЕЛЬ» - Котова Светлана Николаевна; Директор управления по категорийному менеджменту ТС «КАРУСЕЛЬ» - Мищенкова Наталья Валерьевна; Менеджер направления управления по категорийному менеджменту ТС «КАРУСЕЛЬ» - Овсянникова Оксана Георгиевна; Менеджер направления управления по категорийному менеджменту ТС «КАРУСЕЛЬ» - Баронова (Юсибова) Наталья Аркадьевна; Начальник отдела управления СТМ (собственных торговых марок) - Мартьянова Ольга Николаевна; Начальник управления договорной и претензионно- исковой работы департамента правовой поддержки информационного бизнеса - Плотников Владимир Анатольевич; Бренд-менеджер управления СТМ - Лосева Екатерина Александровна.

Напротив, Speak Global Limited (Кипр) не представило доказательств осуществления в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ» следующих функций: совершенствование бренда «КАРУСЕЛЬ» (в том числе анализ популярности как бренда, так и самой розничной сети «КАРУСЕЛЬ», создание диалога с покупателями продукции, мониторинг отзывов покупателей, контроль увеличения степени удовлетворенности клиентами), связанного с товарными знаками; поддержание/внедрение/разработка стандартов качества процесса производства и продаж, разработка процедуры продаж через онлайн-платформы, обеспечение стабильной работы пользовательского интерфейса онлайн-платформ, связанные с товарными знаками; маркетинговые исследования, научные разработки и внедрение новых технологий продаж; правовой охраны указанных товарных знаков, а также иных товарных знаков, защищенных международным патентным правом; иных функций, выполняемых компанией Speak Global Limited (Кипр) в рамках создания, доработки, сопровождения, охраны и эксплуатации товарных знаков «КАРУСЕЛЬ».

Указанное свидетельствует об отсутствии деятельности Speak Global Limited (Кипр) по перечисленным направлениям и о том, что Speak Global Limited (Кипр) фактически осуществляло деятельность по аккумулированию роялти за использование товарного знака «КАРУСЕЛЬ» и перечислению полученных денежных средств на различные нужды группы компаний X5.

Установлено, что Speak Global Limited (Кипр) не заключала договоры на оказание услуг патентных поверенных в отношении ТЗ «КАРУСЕЛЬ», вопреки положениям, изложенным в пункте 2 статьи 1247 Гражданского кодекса Российской Федерации. Напротив, указанные договоры заключались АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК».

Довод Общества о том, что решения о назначении патентных поверенных принимались на собраниях директоров компании Speak Global Limited (Кипр), при условии номинальности данных директоров, не свидетельствует о соблюдении компанией положений пункта 2 статьи 1247 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, компания Speak Global Ltd (Кипр) не осуществляла действий по поддержанию, продвижению и защите принадлежащих ей товарных знаков «КАРУСЕЛЬ», все юридически значимые действия с товарным знаком «КАРУСЕЛЬ» осуществлялись патентными поверенными по заявкам, поступающим от сотрудников АО «ТД «Перекресток».

Установленные в рамках выездной налоговой проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что передача исключительных права на российские товарные знаки, которые использовались на территории Российской Федерации, взаимозависимому лицу Speak Global Limited (Кипр), была произведена с целью последующего заключения с указанным лицом лицензионного договора, позволяющим выводить денежные средства с территории Российской Федерации без уплаты соответствующих налогов на территории Российской Федерации.

Согласно абзацу первому и подпункту 10 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации иные доходы, получаемые иностранными организациями и не связанные с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

При этом, пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогового агента исчислять и удерживать налог на доходы в виде иных доходов, получаемых иностранными организациями, не имеющими постоянного представительства в Российской Федерации и не связанных с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, с учетом положений, действующих на момент выплаты международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговой базе по доходам, полученным в виде иных доходов, получаемых иностранными организациями от российских организаций и не связанных с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, применяется ставка налога в размере 20%.

В соответствии со статьей 31 Венской конвенции 1969 г., Комментариями к статьям 1 (пункты 9.4 и 9.5.), 10 (пункты 12, 12.1), 66, 67 Модельной Конвенции применение положений международных соглашений Российской Федерации по вопросам налогообложения ограничено общими принципами о недопустимости использования соглашений, заключенных на ее основе, в случаях, когда лица, претендующие на применение таких соглашений, уличены в злоупотреблении правом. В первую очередь этот принцип касается создания искусственных юридических конструкций, призванных использовать преимущества одновременно от положений внутреннего законодательства договаривающейся страны и от льгот по соглашению, приводящих к двойному неналогообложению, вместо устранения такового.

Общество оспаривает выводы Инспекции о неправомерном неисполнении обязанности налогового агента по удержанию налога на прибыль с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в 2016 году с сумм, выплаченных в адрес Speak Global Ltd (Кипр) доходов, в виде лицензионных платежей по лицензионному договору от 01.01.2011 № 01-6/7066, приводит следующие доводы в качестве обоснования заявленных требований.

-Общество никогда не приобретало товарные знаки и не передавало их компании Speak Global Ltd (Кипр), это было осуществлено другим лицом. Изначально отсутствовали намерения в передаче Обществу товарных знаков.

-Общество полагает, что его необоснованно квалифицируют в качестве покупателя, в роли которого может выступать только X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и что товарные знаки всегда принадлежали иностранным компаниям и не могли быть «выведены» из Российской Федерации.

-
Отношения между Обществом и компанией Speak Global Ltd (Кипр) укладываются в рамки существующей бизнес-практики. Общество не принимало управленческих решений в отношении товарных знаков. Speak Global Ltd (Кипр) получала выгоду от использования товарных знаков и осуществляла в Республике Кипр обычную хозяйственную деятельность.

-Произведенные в адрес компании Speak Global Limited (Кипр) выплаты следует рассматривать как безвозмездные перечисления, на которые распространяется пункт 1 статьи 22 соглашения с Республикой Кипр и квалифицировать как «иной доход», не облагаемый у источника как по соглашению с Республикой Кипр, так и по Соглашению с Нидерландами.

-Общество указывает, что не являлось правообладателем ни одного из зарегистрированных на момент сделки товарных знаков, в связи с чем не могло передать их Speak Global Limited (Кипр) в целях последующего получения налоговой экономии. Передача Обществом прав заявителя по одному товарному знаку, который не был зарегистрирован на момент сделки, была осуществлена в связи с невозможностью его регистрации за Обществом, а не в целях получения налоговой экономии.

Приведенные доводы Заявителя отклоняются судом.

Общество указывает, что изначально в предмет Соглашения об опционе колл не входили права на ТЗ «КАРУСЕЛЬ» и поэтому они были переданы компанией «HIRSOVA TRADING LIMITED» (Кипр) в адрес CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова), компании, оставшейся в распоряжении прежних владельцев компаний группы «КАРУСЕЛЬ».

Общество считает, что намерения в передаче товарных знаков Обществу отсутствовали изначально, передачу товарных знаков компании Speak Global Limited (Кипр) обоснованным.

Суд не соглашается с доводами Общества, основываясь на материалах проверки, приходит к выводу о наличии у Общества права на распоряжение ТЗ «КАРУСЕЛЬ», возникшего до передачи их кипрской компании Speak Global Limited (Кипр).

АО «ТД «Перекресток», совместно с компанией X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), в соответствии с Договором купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008 (далее - Договор купли-продажи от 25.06.2008), заключенного на основании Соглашения об опционе колл от 11.04.2006, были приобретены 100% акций компании FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) у компаний OVERTURE CORPORATION N.V. и PURITANI CORPORATION N.V. (Нидерландские Антильские острова).

При этом X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) передала АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» свои права по Соглашению об опционе колл в отношении 75% опционных акций FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды).

В ту же дату заключен Рамочный договор об интеллектуальной собственности от 25.06.2008 (далее - Рамочный договор) между Рогачевым А., CITTARIUM LIMITED (БВО) (Продавцы) и АО «ТД «Перекресток», X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) (Покупатели), согласно условиям Договора купли-продажи от 25.06.2008.

Согласно данному договору компания CITTARIUM LIMITED (БВО) либо оформляет соглашения о передаче товарных знаков и заявки на регистрацию товарного знака компании, указанной Покупателями, либо обязана совместно с HIRSOVA TRADING LIMITED (Кипр) подать заявку в Роспатент на немедленный отзыв Заявки, которая была подана для регистрации Соглашения о передаче товарных знаков.

Патентным поверенным Гуляевой Н.С. от имени АО «ТД «Перекресток» 06.11.2008 в адрес ФГБУ ФИПС направлено ходатайство с заявлением о внесении записи об изменении заявителя с CITTARIUM LIMITED (БВО) на АО «ТД «Перекресток» на основании Рамочного договора. ФГБУ ФИПС уведомило о внесении записи об изменении заявителя на АО «ТД «Перекресток» (уведомление от 04.12.2008).

При этом, в период рассмотрения Роспатентом заявки на смену заявителя с CITTARIUM LIMITED на АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», компания Speak Global Limited (Кипр), не являясь участником договора приобретения товарных знаков со стороны Покупателя, получает в собственность группу товарных знаков №№ 306700, 307224, 297161, 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 207899 от «HIRSOVA TRADING LIMITED» (Кипр) в результате искусственного заключения следующих сделок: HIRSOVA TRADING LIMITED заключает договор уступки товарных знаков с компанией SPEAK GLOBAL LIMITED, не являющейся покупателем товарных знаков №№ 306700, 307224, 297161, 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 207899, при этом стороны устанавливают датой заключения договора 04.07.2008. В то же время, статьей 6 данного договора установлено, что он вступает в силу с даты его регистрации в Роспатенте. Датой регистрации данного договора в Роспатенте является 21.11.2008.

Вместе с тем условиями договора об опционе колл предусмотрена обязанность опционеров в сохранении уровня капитала, имеющегося на момент заключения договора.

18.09.2008 составлен документ о передаче права на заявку № 2006714921 от CITTARIUM LIMITED на АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Так же в этот день было составлено Соглашение о прекращении обязательств по договорам уступки товарных знаков между HIRSOVA TRADING LIMITED и CITTARIUM LIMITED, согласно которому в связи с изменившимися обстоятельствами и намерениями сторон все обязательства по договорам уступки следует считать прекращенными, включая обязательство CITTARIUM LIMITED принять все права на товарные знаки №№ 306700, 307224, 297161, 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 207899 и осуществить все необходимые действия по регистрации договоров в Роспатенте (данное соглашение не регистрировалось в Роспатенте).

При анализе письма патентного поверенного LOVELLS CIS Ариевича П.Е., выступающего в интересах ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», от 15.01.2009 (том л.д. 54 оборот -55), направленного в адрес ФИПС, следует, что договор уступки товарных знаков по свидетельствам №№ 306700, 297161 и 307224, сходных до степени смешения с заявленным обозначением «КАРУСЕЛЬ» (заявка № 2006714921) и зарегистрированных на SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), в настоящее время находится в процессе уступки на имя Заявителя (ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК»). Так же данная позиция патентных поверенных изложена в письме Ариевича П.Е., направленного в адрес ФИПС 07.05.2009 (том 40 л.д. 55 оборот).

Патентным поверенным Ариевичем П.Е. от имени SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) 08.05.2009 в адрес ФГБУ ФИПС направлено ходатайство с заявлением, согласно которому необходимо внести запись об изменении заявителя с АО «ТД «Перекресток» на SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) (том 40 л.д. 49 оборот). Документы, послужившие основанием изменения заявителя, к заявлению не приложены.

Уведомлением от 02.06.2009, направленным в адрес патентных поверенных Гуляевой Н.С., Ариевича П.Е., Ерицян М.Е., ФГБУ ФИПС уведомляет о внесении записи об изменении заявителя на SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр).

08.06.2009 ФГБУ ФИПС принято решение о государственной регистрации комбинированного товарного знака «КАРУСЕЛЬ».

Приведенные выше обстоятельства полностью опровергают довод общества об отсутствии намерений сторон сделки в передаче ему товарных знаков.

Более того, момент передачи товарных знаков и прав на подачу заявки на их регистрацию не имеют значения для рассмотрения вопроса наличия воли в определении конечного правообладателя товарных знаков, поскольку: фактическая передача товарных знаков от прежних владельцев в адрес SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) происходила после заключения договора об опционе колл, соответственно, осуществлялась под контролем АО «ТД «Перекресток»; все лица, участвующие в реализации соглашения о приобретении долей FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) входили в одну группу компаний; компания SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) не является стороной соглашения о приобретении долей FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) и первоначальных соглашения ее роль не оговаривалась; общество необоснованно приводит дату 04.07.2008 в качестве даты фактической передачи 13 товарных знаков. HIRSOVA TRADING LIMITED заключает договор уступки товарных знаков с компанией SPEAK GLOBAL LIMITED, не являющейся покупателем товарных знаков №№ 306700, 307224, 297161, 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 207899, при этом стороны устанавливают датой заключения договора 04.07.2008. В то же время, статьей 6 данного договора установлено, что он вступает в силу с даты его регистрации в Роспатенте. Датой регистрации данного договора в Роспатенте является 21.11.2008.

Поскольку соглашение о прекращении обязательств по договорам уступки 13 товарных знаков между HIRSOVA TRADING LIMITED и CITTARIUM LIMITED достигнуто 18.09.2008, товарные знаки в принципе не могли быть переданы ранее указанной даты, поскольку до указанной даты компания HIRSOVA TRADING LIMITED не обладала правами на товарные знаки; при этом подписантом договора уступки товарных знаков от 04.07.2008 как от лица компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), так и от лица компании FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) являлась Stella Raouna – массовый руководитель многих иностранных компаний, для которой лицами, имеющими право давать инструкции, указания и дозволения относительно фактов ведения финансово-хозяйственной деятельности, являются бенефициар компании - X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и Франц Вольф (уполномоченное лицо без ограничения полномочий). Таким образом, группой X5 искусственно создана ситуация с противопоставлением товарного знака по заявке № 2006714921, где заявителем по состоянию на 21.11.2008 являлось АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», и товарных знаков по свидетельствам №№ 306700, 307224, 297161, 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 207899, где на ту же дату 21.11.2008 собственником являлось SPEAK GLOBAL LIMITED.

Противопоставление в связи с наличием в товарном знаке по заявке № 2006714921 и товарных знаках по свидетельствам №№ 306700, 307224, 297161, 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 207899 словесного обозначения (изображения/комбинированного обозначения) «КАРУСЕЛЬ» является причиной невозможности регистрации заявки № 2006714921, в связи с чем впоследствии право на данную заявку на товарный знак № 2006714921 передается от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» к компании SPEAK GLOBAL LIMITED, не участвующей в сделке купли-продажи группы товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» и не понесшей расходы на его приобретение.

В результате вышеперечисленных сделок товарный знак «КАРУСЕЛЬ», первоначально приобретенный заявителем у Группы компаний «КАРУСЕЛЬ», был передан взаимозависимой компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), являющейся резидентом низконалоговой юрисдикции, с целью последующего заключения лицензионного соглашения, предусматривающего уплату АО «ТД «Перекресток» в адрес SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) роялти за использование товарного знака «КАРУСЕЛЬ».

Таким образом, группа X5 в период с 04.09.2008 по 08.05.2009 могла и имела действительное намерение возложить на ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», как на одного из покупателей интеллектуальной собственности группы «КАРУСЕЛЬ», право собственности на товарный знак «КАРУСЕЛЬ» как по заявке № 2006714921, так и по противопоставленным товарным знакам №№ 306700, 297161 и 307224.

В то же время, с целью вывода денежных средств группы за рубеж и занижения/минимизации уплачиваемых группой налогов на территории Российской Федерации, данные товарные знаки передаются от ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в адрес компании SPEAK GLOBAL LIMITED, инкорпорированной на территории Республики Кипр, являющейся низконалоговой юрисдикцией, с последующим заключением лицензионных договоров и возложением на ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» обязанности по уплате существенных сумм роялти в пользу SPEAK GLOBAL LIMITED.

Общество полагает, что его не следует квалифицировать как покупателя товарных знаков, поскольку оно не оплачивало товарные знаки.

Суд не соглашается с доводом заявителя и считает, что рамочный договор об интеллектуальной собственности между А. Рогачевым, CITTARIUM LIMITED со стороны Продавцов и АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», X5 RETAIL GROUP N.V. со стороны Покупателей фиксирует договоренности по поводу возврата товарных знаков прежнему владельцу либо их передачи новому владельцу.

Согласно указанному договору компания CITTARIUM LIMITED либо оформляет соглашения о передаче товарных знаков и заявки на регистрацию товарного знака компании, указанной Покупателями, либо обязана совместно с HIRSOVA TRADING LIMITED подать заявку (в порядке совместного с HIRSOVA TRADING LIMITED письма) в Роспатент на немедленный отзыв Заявки, которая была подана для регистрации Соглашения о передаче товарных знаков.

Товарные знаки относились к активам группы компаний, осуществляющих деятельность под брендом «КАРУСЕЛЬ», акционером которых являлась компания FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды), покупателем акций которой было АО «ТД «Перекресток» (договор об опционе колл, договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала).

Общество не учитывает, что компания X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) передала АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» свои права по Соглашению об опционе колл в отношении 75% опционных акций FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) и исходя из представленных ФГБУ ФИПС документов (письма от 22.04.2019 № 41-11607-12, от 24.04.2019 № 42-45-р, от 10.06.2019 № 42-65-р) является лицом, которому передано право на регистрацию товарных знаков.

Также, Общество указывает, что товарные знаки были оплачены иностранной компанией X5 Retail Group N.V., то есть товарные знаки на территорию Российской Федерации не перемещались, а потому невозможен их последующий «вывод» из РФ с целью снижения налоговой нагрузки, о котором утверждает Инспекция.

Суд не согласен с указанным утверждением Общества.

Передача российских товарных знаков «КАРУСЕЛЬ», которые использовались на территории Российской Федерации, иностранному лицу, выполняющему технические функции, принимая во внимание, что Общество, обеспечивает операционную деятельность торговой сети «КАРУСЕЛЬ» и действия, связанные с поддержанием и продвижением данных товарных знаков, (оно же покупатель интеллектуальной собственности, он же лицо, которому передано право на регистрацию товарных знаков), свидетельствует исключительно о намерении вывести денежные средства за пределы Российской Федерации без уплаты налогов.

Более того, условиями соглашений, достигнутых в рамках исполнения договора об опционе колл (в том числе рамочного договора об интеллектуальной собственности, п. 3.1), лицо, которому должны быть переданы товарные знаки определили покупатели (ЗАО «ТД «Перекресток» и X5 Retail Group N.V.).

Соответственно все доводы общества относительно самостоятельности сторон при совершении сделок по передаче товарных знаков компании Speak Global Limited (Кипр) несостоятельны.

Обосновывая довод о наличии экономической выгоды от заключения лицензионного соглашения на право пользования товарными знаками, Общество ссылается на наличие формальных требований, установленных статьей 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом не учитывает, что по результатам проверки Инспекцией установлены факты недобросовестной реализации права участниками сделок, которые помимо прочего являются взаимозависимыми лицами, действующими в интересах Общества.

Из всех участников сделки со стороны группы Х5 единственной компанией, осуществляющей операционную деятельность, является АО «ТД «Перекресток». Оно же выступало покупателем долей FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) - акционера компании - правообладателя спорных товарных знаков. Проверкой также установлено, что обществу фактически было передано право на регистрацию товарных знаков.

В рамках проверки установлено, что Общество несет риски и расходы на совершенствование бренда «КАРУСЕЛЬ», на правовую охрану указанных товарных знаков, а компания Speak Global Limited (Кипр) играет роль номинального держателя прав на товарный знак «КАРУСЕЛЬ». Позиционирование торговой марки - это один из ключевых этапов в системе продвижения товарного знака и именно эту функцию выполняет общество.

Более того, как указывает Общество, АО «ТД «Перекресток» является правообладателем многих товарных знаков, используемых в своей деятельности. Именно у общества имеются в штате квалифицированные сотрудники, обладающие компетенцией в области бренд-менеджмента, напротив они отсутствуют у Speak Global Limited (Кипр).

Грамотная разработка и дальнейшее управление брендом требует не только знаний в области бренд-менеджмента, большого опыта работы, как с российскими, так и с зарубежными компаниями и их брендами, но и глубокого понимания специфики отечественного рынка. Поэтому развитие российского бренда иностранной компанией по своей сути не может быть эффективнее.

Об отсутствии экономической выгоды свидетельствует и соотношение стоимости товарных знаков с выплаченными роялти. Так, стоимость всей группы товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» составляет 14 900 000 USD (23,5125 руб. (курс доллара США на 07.07.2008) х 14 900 000 USD = 350 336 250 руб.), что подтверждается платежным документом).

Указанное подтверждается также финансовой отчетностью компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), из которой следует, что себестоимость всех товарных знаков составляет 349 300 911 руб. Стоимость всех нематериальных активов по состоянию на 31.12.2013 составляет 213 322 669 руб., на 31.12.2014 –188 579 875 руб., на 31.12.2015 – 163 837 081 руб., на 31.12.2016 - 139 194 058 руб. (Отчет о финансовом положении по состоянию на 31.12.2013, 31.12.2014, 31.12.2015, 31.12.2016, том 24 л.д. 35-120).

Учитывая указанные обстоятельства, Инспекция обоснованно установила стоимость товарных знаков.

При этом согласно данным регистра налогового учета Р-1.10 «Определение суммы других расходов (статья 264 Налогового кодекса Российской Федерации, статья 49 Налогового кодекса Российской Федерации)» (том 40 л.д. 92-93) суммы вознаграждения в виде ежемесячных лицензионных платежей (роялти) за использование товарного знака «КАРУСЕЛЬ», принадлежащего SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), отражены в налоговом учете участника АО «ТД «Перекресток» на сумму 2 555 956 630,8 руб., в том числе за 2015г. - 1 217 814 025,85 руб., за 2016г. – 1 338 142 605,0 руб.

Суд считает необходимым отметить, что суммы роялти не сопоставимо выше стоимости самого товарного знака, право на приобретение которого фактически принадлежало обществу. Указанное ставит под сомнение довод Общества о наличии деловой цели в выплате роялти в адрес компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр).

Довод Общества о том, что платеж в размере 14 900 000 USD (350 336 250 руб.) не является платой за товарные знаки, а является компенсацией стороне продавца за добровольную отмену недобросовестных действий по передаче товарных знаков 3-му лицу вступает в противоречие с условиями рамочного договора об интеллектуальной собственности от 25.06.2008.

Так, по условиям рамочного договора об интеллектуальной собственности от 25.06.2008 Cittarium Limited (в лице Рогачева А.) гарантирует покупателям (Х5 Retail Group N.V. и ЗАО «Торговый дом «Перекресток»), что она является единоличным бенефициарным собственником каждого из Товарных знаков и Заявки на регистрацию товарного знака с полным правом, при условии их регистрации в Роспатенте, передачи их такому участнику Группы, который может быть указан покупателями, и что она не отчуждала и не обременяла любым образом, и не должна, кроме как в соответствии с настоящим Договором, отчуждать или обременять любой из Товарных знаков и Заявку на регистрацию товарного знака в любое время (пункт 3.3).

При этом термин «Товарные знаки» означает товарные знаки со следующими номерами свидетельств на товарные знаки в Российской Федерации: 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360, 287234, 306700, 307224, 297161 и 207899.

В качестве вознаграждения за обязательства, взятые по договору, покупатели должны выплатить 15 000 000 долл. США г-ну Рогачеву и Cittarium Limited в течение десяти дней с момента Исполнения. 100 000 долл. США из Вознаграждения выплачиваются г-ну Рогачеву в отношении Лицензии на Патент, 100 000 долл. США выплачиваются Cittarium Limited в отношении вопросов, согласованных в настоящем Договоре и касающихся Заявки на регистрацию товарного знака, и 14 800 000 долл. США выплачиваются Cittarium Limited в отношении вопросов, согласованных в настоящем Договоре и касающихся Товарных знаков (пункт 4.1).

Покупатели заключили соглашение с Овертьюэр Корпорейшн Н.В. (Overture Corporation N.V.) и Пуритани Корпорейшн Н.В. (Puritani Corporation N.V.), которые связаны с г-ном Рогачевым и Cittarium Limited, о покупке всего выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. в дату заключения настоящего Договора или приблизительно в такую дату (пункт 4.2).

В соответствии с соглашением от 3 декабря 2007 г. Hirsova Trading Limited, которая является дочерней компанией Formata Holding B.V., передала Товарные знаки и Заявку на регистрацию товарного знака Cittarium Limited. Соглашения о передаче товарных знаков были поданы в Роспатент для регистрации соглашений о передаче товарных знаков. Стороны желают зафиксировать свое соглашение о том, что, либо Cittarium Limited осуществляет обратную передачу Товарных знаков и Заявки на регистрацию товарного знака Группе, либо осуществленные передачи в пользу Cittarium Limited аннулируются.

Cittarium Limited обязана по усмотрению Покупателей, которые должны уведомить Cittarium Limited, оформить соглашения о передаче для передачи Товарных знаков и Заявки на регистрацию товарного знака такой Компании Группы, которая может быть указана Покупателями, либо обязана совместно подать заявку в порядке совместного с Hirsova Trading Limited письма в Роспатент на немедленный отзыв заявки, которая была подана для регистрации Соглашения о передаче товарных знаков (пункт 3.1).

Соответственно по условиям рамочного договора об интеллектуальной собственности покупателям подлежат передаче товарные знаки, поскольку платеж в размере 14 900 000 USD (350 336 250 руб.) был внесен в качестве оплаты по указанному договору данный платеж не может быть ничем иным как платежом за товарные знаки.

Следует отметить, что в заявлении от 04.08.2022 обществом не оспаривалась квалификация платежа в размере 14,9 млн. долларов в качестве оплаты за товарные знаки КАРУСЕЛЬ и излагалась иная точка зрения относительно событий, произошедших после заключения 11.04.2006 Соглашения об опционе «колл».

На странице 51 заявления (том 1 л.д. 26) налогоплательщик указывал на то, что соглашение о намерении не предусматривало условия о покупке интеллектуальной собственности, принадлежащей группе «Карусель», поскольку изначально в 2006 году стороной покупателя предполагалось, что гипермаркеты «Карусель» должны после сделки начать работать под брендом «Меркадо Суперцентр». Однако к моменту заключения договора купли-продажи (более чем через 2 года) группой Х5 было принято решение сохранить бренд «Карусель», что выходило дешевле ребрендинга. Далее налогоплательщик цитирует статью на сайте журнала Коммерсантъ, в которой указывалось на то, что «компания доплатила 15 млн. долларов за используемую в деятельности сети интеллектуальную собственность. Это было дороже чем разработка новой марки, но дешевле ребрендинга». На странице 56 заявления (том 1 л.д. 28) налогоплательщик указывал, что оплата за действия, направленные на передачу товарных знаков в полном объеме была произведена другой компанией Группы Х5, а именно X5 Retail Group N.V. Товарные знаки были оплачены данной компанией. Таким образом, налогоплательщик ранее не оспаривал то, что платеж 14,9 млн. долларов был платежом за используемую интеллектуальную собственность.

В дополнительных пояснениях, в которых общество консолидирует свои ключевые доводы по эпизоду, связанному с уплатой роялти в адрес компании Speak Global Limited (Кипр), утверждается, что «в соответствии с условиями пунктов 3.1 и 4.1 Рамочного договора об интеллектуальной собственности данные денежные средства подлежали уплате не в качестве покупной цены товарных знаков, а в качестве компенсации за аннулирование передачи права на товарные знаки и заявку на регистрацию товарного знака в пользу компании Cittarium Limited с отзывом соответствующих заявок, направленных в Роспатент (стр. 4 дополнительных пояснений, том 45). Данное условие направлено на то, чтобы товарные знаки «Карусель» остались под контролем компании, переходящей под владение Группы X5 (Hirsova Trading Limited, дочерняя компания Formata Holding B.V.). Указанная плата в размере 14,9 млн. долларов США представляла собой компенсацию стороне продавца за добровольную отмену указанных недобросовестных действий без каких-либо возможных споров по данному вопросу. Данный платеж по своей природе является аналогом платежа в рамках мирового соглашения между сторонами по спорному вопросу («отступного»), но никак не платой за товарные знаки. Таким образом, сумма в размере 14,9 млн долларов США не являлась ценой приобретения товарных знаков «Карусель»» (стр. 5 дополнительных пояснений, том 45).

Тем самым общество соглашается с позиций инспекции о том, что товарные знаки учитывались в составе активов Hirsova Trading Limited (Кипр) - дочерней компании Formata Holding B.V. и должны были перейти покупателям по договору купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. (АО «ТД «Перекресток» и X5 Retail Group N.V.). Следовательно, у АО «ТД «Перекресток» отсутствовали правовые основания для заключения лицензионного договора на использование товарных знаков «Карусель» со SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр).

В этой связи суд обращает внимание на следующие обстоятельства.

11.04.2006 заключено Соглашение об опционе «колл» (том 6 л.д. 1-45). В соответствии с опционом компания Pyaterochka Holding N.V. (изменила название на X5 Retail Group N.V.) получила опцион на право покупки акционерного капитала Formata Holding B.V. По условиям опциона «колл» покупка акционерного капитала компании Formata Holding B.V. означает и покупку всех ее дочерних обществ с соответствующими активами, соответственно и прав на товарные знаки «Карасель», принадлежащих Hirsova Trading Limited (Кипр) - дочерней компании Formata Holding B.V.

При этом по условиям соглашения об опционе «колл» опционеры не осуществляют сами и не соглашаются на какую-либо передачу опционных акций или любых закрепленных за ними прав.

Соответственно товарные знаки подлежали передаче покупателю выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V.

X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) заключает договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008 (том 6 л.д. 1-45), на основании которого передала АО «ТД «Перекресток» свои права по Соглашению об опционе колл в отношении 75% опционных акций Formata Holding B.V. (Нидерланды).

Исходя из достигнутых соглашений АО «ТД «Перекресток» получило 75% долей участия в капитале Formata Holding B.V. (Нидерланды) и выплатило акционерам Formata Holding B.V. (Нидерланды) взамен, денежное возмещение в размере 693 711 525 US$ (приложение 7 договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008).

Соответственно основным покупателем акций Formata Holding B.V. становится АО «ТД «Перекресток».

25.06.2008 АО «ТД «Перекресток» совместно с X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) заключили рамочный договор об интеллектуальной собственности (том 6 лд. 140-150), в соответствии с которым бенефициарный собственник товарных знаков и Заявки на регистрацию товарного знака с полным правом - Cittarium Limited (Британские Виргинские острова) осуществляет обратную передачу участнику группы Х5, которого укажут покупатели, в целях использования товарного знака всеми участниками группы.

Заключение рамочного договора об интеллектуальной собственности предусмотрено договором купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008 (Приложению № 12). Обе сделки связаны между собой и совершены в пределах, предоставленных опционом «колл» прав на покупку группы компаний Карусель.

Согласно рамочному договору об интеллектуальной собственности компания Cittarium Limited (БВО) либо оформляет соглашения о передаче товарных знаков и заявки на регистрацию товарного знака компании, указанной Покупателями, либо обязана совместно с HIRSOVA TRADING LIMITED (Кипр) подать заявку в Роспатент на немедленный отзыв Заявки, которая была подана для регистрации Соглашения о передаче товарных знаков.

Как следует из материалов делопроизводства по заявке (документы ФГУ ФИПС, том 40 л.д. 25-62) патентным поверенным Гуляевой Н.С. от имени АО «ТД «Перекресток» 06.11.2008 в адрес ФГУ ФИПС направлено ходатайство с заявлением о внесении записи об изменении заявителя с Cittarium Limited (БВО) на АО «ТД «Перекресток» на основании Рамочного договора. ФГБУ ФИПС уведомило о внесении записи об изменении заявителя на АО «ТД «Перекресток» (уведомление от 04.12.2008).

Исходя из совокупности описанных сделок основным покупателем группы компаний КАРУСЕЛЬ являлось именно АО «ТД «Перекресток». И поскольку общество отрицает предназначение платежа в размере 14,9 млн. долларов США в качестве оплаты стоимости товарных знаков и настаивает на том, что платеж был произведен в качестве отступного за отмену указанных недобросовестных действий без споров, денежное возмещение, выплаченное акционерам Formata Holding B.V. по договору купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V., охватывает и стоимость товарных знаков.

Из указанного следует, что АО «ТД «Перекресток» приобрело право на товарные знаки на основании договора купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. (покупки бизнеса в целом), соответственно основания для заключения лицензионного договора от 01.01.2011 № 01-6/7066 с компанией SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) и выплаты роялти в адрес компании, которая не несла расходы на приобретение товарных знаков, отсутствуют.

Если же, следуя позиции общества, признать, что платеж в размере 14 900 000 USD (350 336 250 руб.) не является платой за товарные знаки, то товарные знаки вовсе ничего не стоят и получены безвозмездно, что противоречит природе договоров, заключенных между коммерческими субъектами.

Условиями рамочного договора об интеллектуальной собственности от 25.06.2008 полностью опровергается и довод общества о том, что сделка по передаче товарных знаков между Speak Global Limited (Кипр) и Hirsova Trading Limited (Кипр) не имеет прямого отношения к сделке по приобретению бизнеса «Карусель» и к рамочному договору об интеллектуальной собственности.

Общество считает, что у инспекции нет оснований утверждать, что компания Speak Global Limited (Кипр) стала правообладателем в результате того, что товарные знаки были приобретены обществом и далее уступлены иностранной компании безвозмездно, поскольку указанное, по мнению общества, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Между тем согласно Соглашению об опционе «колл» покупка акционерного капитала компании Formata Holding B.V. означает и покупку всех ее дочерних обществ с соответствующими активами, в том числе права на товарные знаки «Карасель». Данное обстоятельство налогоплательщиком не оспаривается и приведено им самостоятельно в абз. 5 стр. 2 дополнительных пояснений заявителя, представленных в суд 18.01.2023.

25.06.2008 между Обществом, Х5 Retail Group N.V. и акционерами Formata Holding B.V. на основании указанного выше Соглашения об опционе «колл» был заключен Договор купли- продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V., исходя из которого судьбе Formata Holding B.V. следуют и все ее дочерние общества с соответствующими активами, в том числе и компания Hirsova Trading Limited. Данным договором было также предусмотрено заключение между г-ном Андреем Рогачевым, CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова) и покупателями: АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» и Х5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) рамочного договора об интеллектуальной собственности на передачу прав собственности на товарный знак «КАРУСЕЛЬ».

В соответствии с положениями рамочного соглашения об интеллектуальной собственности бенефициарный собственник передает покупателю товарные знаки.

Соответственно, материалами дела подтверждается факт приобретения обществом товарных знаков и передачи их компании Speak Global Limited (Кипр), при этом отсутствие в материалах дела доказательств уплаты компанией Speak Global Limited (Кипр) денежных средств за товарные знаки свидетельствует о безвозмездности такой передачи.

В этой связи несостоятельна ссылка общества на необходимость проведения реконструкции отношений сторон, исходя из которой общество должно было бы выплачивать роялти компании HIRSOVA TRADING LIMITED (Кипр), поскольку указанное не соответствует тексту рамочного соглашения об интеллектуальной собственности, который заключен на основании договора купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V., и в соответствии с которым передача товарных знаков осуществляется компании группы по выбору покупателя.

Общество приводит ряд доводов относительно размера роялти и анализа рыночного характера размера роялти (стр. 7-11 дополнительных пояснений заявителя от 18.01.2023).

Общество ошибочно полагает, что инспекция сравнивает размер роялти в целях оценки его соответствия рыночному размеру. Инспекция приводит сопоставление стоимости товарных знаков и общей суммы вознаграждения в виде ежемесячных лицензионных платежей, отнесенной к расходам по налогу на прибыль организаций в налоговом учете АО «ТД «Перекресток», для демонстрации одного из доводов об отсутствии деловой цели в заключении лицензионного договора, при условии, что у общества были все предпосылки для регистрации товарных знаков на свое имя.

Поскольку вопрос оценки рыночной ставки роялти не входит в предмет выездной налоговой поверки, результаты которой оцениваются судом в настоящем споре, указанные доводы общества, по мнению инспекции, не подлежат оценке.

Оспариваемым в настоящем споре решением инспекции АО «ТД «Перекресток» начислен налог на прибыль с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации (налог на доходы иностранных организаций) с фактически произведенных в проверяемом периоде выплат в адрес иностранных компаний, в том числе компании Speak Global Limited (Кипр).

Выплаты производились в 2016 году на общую сумму 164 312 169,90 руб. по ставке 3% на основании счетов, выставленных в мае-июне 2013 года.

Инспекцией по итогам проверки установлено, что выплаты по лицензионному договору произведены при отсутствии правовых оснований, поскольку компания Speak Global Limited (Кипр) не является фактическим правообладателем товарных знаков «КАРУСЕЛЬ», не совершала активных действий по развитию и поддержанию товарного знака в связи с чем и не могла передать в пользование АО «ТД Перекресток».

Основанием для доначисления спорных сумм налога является не сравнение размера роялти и перечисленных по рамочному соглашению об интеллектуальной собственности денежных средств, а безосновательная выплата роялти за товарные знаки, которыми фактически владело общество. В этой связи отсутствуют основания для проведения анализа размера роялти на предмет его рыночного характера.

Ссылка Общества на то, что рыночный характер размера роялти является определяющим для корректного разрешения спора, поскольку Инспекция не оспаривает факт необходимости оплаты использования товарных знаков, не соответствует позиции Инспекции, согласно которой отсутствуют основания для перечисление денежных средств за использование товарных знаков по фиктивной сделке.

При этом факты существования товарных знаков и реальности их использования в деятельности Общества, при отсутствии оснований для выплаты роялти компании Speak Global Limited (Кипр), не свидетельствуют о законности данного платежа, в связи с чем его рыночность/нерыночность не подлежат установлению в рамках рассмотрения настоящего спора.

Довод об учете в размере лицензионных платежей расходов общества на развитие, поддержание и правовую охрану товарных знаков не находит документального подтверждения и подлежит отклонению в силу следующего.

Во-первых, совершенно не совместимо с природой товарного знака и лицензионных платежей за его использование осуществление пользователем действий по развитию товарного знака, поскольку это увеличивает стоимость товарного знака и выгодно это правообладателю.

При указанных обстоятельствах не усматривается деловая цель в передаче товарных знаков кондуитной компании и последующем заключении лицензионного соглашения с выплатой роялти.

Во-вторых, обществом не представлены документы, подтверждающие произведенный учет расходов на развитие товарных знаков, переписка с правообладателем, подтверждающим согласование действий общества в отношении товарных знаков, что свидетельствует об отсутствии управления товарными знаками со стороны лица, указанного в качестве правообладателя.

Условиями лицензионного соглашения не предусмотрено распределение бремени поддержания актуальности товарных знаков, равно как, зависимость ставки от действий по поддержанию, развитию, правовой поддержки товарных знаков.

В-третьих, лицензионный договор заключен компанией Speak Global Limited (Кипр) также и с ООО «Сладкая жизнь НН» (лицензионный договор от 01.01.2011 №ВВ-6/1853, том 45). Ставка роялти по условиям указанного договора также составляла 3% и также, как и в случае с обществом изменена дополнительным соглашением №1 от 25.12.2013 на 1.7%.

Указанное свидетельствует о том, что ставка изменена в связи с иными обстоятельствами. Тем более дополнительные соглашения к договорам не содержат обоснования уменьшения ставки роялти и условия, влияющие на размер ставки роялти. Поскольку товарные знаки необходимо поддерживать в актуальном состоянии и обеспечивать их правовую защиту непрерывно, договор должен определять механизм учета функций сторон при определении ставки роялти.

В отношении довода Общества о том, что право пользования товарным знаком всегда является платным и что неуплата роялти могла повлечь для общества высокие репутационные риски, суд отмечает, что по результатам выездной налоговой проверки установлен также факт пользования товарными знаками, зарегистрированными за компанией Speak Global Ltd (Кипр), ООО «СЛАДКАЯ ЖИЗНЬ Н.Н.», входящим в группу X5, при этом платежи в адрес компании Speak Global Ltd (Кипр) ООО «СЛАДКАЯ ЖИЗНЬ Н.Н.» не осуществляло (подтверждается ответом компетентных органов Республики Кипр от 06.09.2019 № 3.10.45.2/A V.484 P.1752. том 23, 24). Из указанного письма также следует, что ЗАО «ТД «Перекресток» не осуществляло платежей в 2015 году, что свидетельствует о безвозмездности пользования товарными знаками и отсутствии оснований для выплат.

Само по себе установление в лицензионном договоре вознаграждения за пользование товарным знаком не опровергает факт отсутствия платежей от ООО «СЛАДКАЯ ЖИЗНЬ НН» в адрес Speak Global Ltd (Кипр) за пользование товарными знаками.

Формальная передача товарных знаков в адрес иностранной компании Speak Global Ltd (Кипр) и заключение с данной компанией лицензионного договора, на которые ссылается Заявитель, не является основанием для признания спорных платежей обоснованными, поскольку материалами проверки подтверждается факт изначальной разработки товарных знаков на территории Российской Федерации, техническая компания Speak Global Ltd (Кипр) не производило оплату товарных знаков, также как не осуществляло управление товарными знаками, их развитие, правовую защиту и пр.

Общество считает, что отношения между обществом и компанией Speak Global Ltd (Кипр) укладываются в рамки существующей бизнес-практики, что общество не принимало управленческих решений в отношении товарных знаков. Speak Global Ltd (Кипр) получала выгоду от использования товарных знаков и осуществляла в Республике Кипр обычную хозяйственную деятельность.

Вместе с тем, довод о том, что компания Speak Global Ltd (Кипр) осуществляла значимые действия, направленные на поддержание и защиту товарного знака, не соответствуют действительности.

Довод общества о том, что никаких управленческих решений в отношении товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» не принимало, не являясь в силу своего положения лицом, оказывающим влияние на деятельность Speak Global Ltd (Кипр), противоречит фактическим обстоятельствам, установленным на основании доказательств, собранных в ходе налоговой проверки.

Совершенными действиями в части произведенных расходов на продвижение и защиту группы товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» общество подтверждает доводы о том, что Speak Global Ltd (Кипр) не понесло расходов при приобретении товарных знаков, а также не несло никаких расходов, связанных с владением товарными знаками после приобретения прав на группу товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» и заключения лицензионного договора с АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК».

Все текущие расходы в части группы товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» несло АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», в то время как именно компания Speak Global Ltd (Кипр) имела обязательства по поддержанию в силе правовой охраны знаков, по продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых и реализуемых под данными торговыми знаками, однако не несла соответствующих расходов.

Компания Speak Global Ltd (Кипр) обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица/ иных лиц, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) иному лицу / иным лицам.

Согласно представленным выпискам банка HSBC Bank PLC, ALL UK Offices London (том 24 л.д. 35-120) лицензионные платежи (роялти), полученные SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», были перечислены практически в полном объеме в адрес взаимозависимой компании GSWL FINANCE LIMITED в счет погашения займов.

Фактически деятельность Speak Global Ltd (Кипр) осуществлялась сотрудниками, состоящими в штате GSWL FINANCE LIMITED.

Speak Global Ltd (Кипр) является «технической» компанией, так как ее деятельность не имеет признаков отдельной части бизнеса (бизнес-цели); каких- либо существенных операций, обусловливающих реальную хозяйственную деятельность; платежи обладают «транзитным» характером; деятельность компании не сопряжена с финансовыми и иными рисками, нормальными для предпринимательской деятельности; компания не получает выгоды от распоряжения (использования) дохода, а сотрудники компании фактически не осуществляют функций контроля.

Таким образом, компания Speak Global Ltd (Кипр) не осуществляла действий по поддержанию, продвижению и защите принадлежащих ей товарных знаков «КАРУСЕЛЬ», все юридически значимые действия с товарным знаком «КАРУСЕЛЬ» осуществлялись патентными поверенными по заявкам, поступающим от сотрудников АО «ТД «Перекресток».

В рассматриваемых правоотношениях дата создания компании Speak Global Limited (Кипр) не имеет правового значения, поскольку она с момента создания не выступала субъектом реальных финансово-экономических отношений, а участвовала в транзите денежных средств от одной компании группы к другой под видом выплаты дивидендов, процентов по займам и роялти.

Соответственно тот факт, что компании Speak Global Limited (Кипр) были переданы часть товарных знаков, используемых группой Х5, по решению участников группы, не придает указанной компании статус реального правообладателя товарных знаков.

Товарные знаки не были приобретены по сделкам, совершенным в реальных экономических условиях, доказательств обратного в материалы дела не представлено. Компания Speak Global Limited (Кипр) не получала вознаграждение за использование товарного знака от сторонних компаний, что явно не соответствует поведению компании, стремящейся извлечь прибыль от использования имеющихся активов.

Все средства, полученные от общества, направлялись на создание видимости осуществления деятельности в стране резидентства (оплата аренды помещений, аудиторских услуг, управленческих услуг), а не на развитие, поддержание и правовую охрану товарного знака.

Общество, указывает, что товарные знаки «КАРУСЕЛЬ», как и сама сеть одноименных гипермаркетов были приобретены группой Х5 у независимых продавцов. Передача исключительных прав на товарные знаки зарубежным компаниям была совершена под контролем лиц, не взаимозависимых с группой Х5, ранее контролирующих Formata Holding B.V.

Общество указывает, что не было известно, что в декабре 2007 года HIRSOVA TRADING LIMITED (Кипр) заключила соглашение об уступке прав на интеллектуальную собственность компании CITTARIUM LIMITED (Британские Виргинские острова).Суд обращает внимание на тот факт, что общество выступало на стороне покупателя активов Formata Holding B.V., в том числе товарных знаков «КАРУСЕЛЬ» и согласовало передачу товарных знаков третьему лицу (кипрской компании Speak Global Limited), не участвующему на стороне покупателей по договору о купле-продаже выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V., при этом понимало, что товарные знаки будет использоваться на территории Российской Федерации и именно обществом. Инспекция, считает, что общество, злоупотребив своими правами совершили действия по искусственному переводу товарных знаков компании Speak Global Limited в целях получения налоговой экономии. Именно АО «ТД Перекресток» является лицом, обладающим в действительности товарными знаками, и налоговый орган верно произвел реконструкцию налоговых обязательства общества, признав выплаченную сумму роялти пассивным доходом иностранному лицу без правовых оснований.

Суд отклоняет довод Общества о том, что оно не знало о том, что в декабре 2007 года компания HIRSOVA TRADING LIMITED (Кипр) заключила с компанией CITTARIUM LIMITED (БВО) соглашение об уступке прав на интеллектуальную собственность, в силу следующего.

Директором FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды), в числе прочих директоров являлся Корнилов Евгений Дмитриевич с момента создания и до 29.09.2010. Он так же являлся финансовым директором АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в 2006-2007 гг. (данные информационной системы «Bureau van Dijk» в отношении FORMATA HOLDING B.V., п. 7, 8 ходатайства о приобщении документов от 30.11.2022) и главным финансовым директором X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды). Соответственно АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» и X5 RETAIL GROUP N.V. (Нидерланды) обладали информацией о сделках, совершаемых компанией FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) и могли влиять на их условия.

Противоречит пояснениям Общества, приведенным в заявлении (стр. 51, том 1 л.д. 55), где указывалось, что товарный знак изначально не планировали покупать. Из указанного следует, что все стороны сделки знали о том, что из активов компании Formata Holding B.V. они будут исключены, поскольку принимали такое решение совместно с продавцами.

Возражения налогоплательщика относительно качества данных, содержащихся в информационной системе «Bureau van Dijk», также несостоятельны ввиду следующего.

Тот факт, что Корнилов Е.Д. выступает Директором А и Финансовым директором с 26.06.2008 не означает, что Корнилов Е.Д. не был директором иной категории до 26.06.2008. Из практики работы с выписками из информационной системы «Bureau van Dijk» отсутствие указания на начало исполнения обязанности директора свидетельствует, что лицо назначено директором с момента создания компании.

Согласно выписке из информационной системы «Bureau van Dijk» в отношении компании Formata Holding B.V. дата начала исполнения обязанности директоров не указана у всех директоров. Если следовать логике заявителя у компании в определенный промежуток времени отсутствовали директора, что не может быть в принципе.

В соответствии с приказом ФНС России от 18.12.2012 № ММВ-7-13/975@ «О взаимодействии Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по ценообразованию для целей налогообложения с другими территориальными налоговыми органами» общедоступная информационная система «Bureau van Dijk» является допустимым источником информации, используемым налоговыми органами как для целей применения статьи 105.6 Налогового кодекса Российской Федерации, так и для иных вопросов, связанных с налогообложением.

Продуктовая линейка Bureau van Dijk совмещает в себе данные из нормативных и других источников, включая 160 информационных провайдеров. Bureau van Dijk раскрывает свои источники и показывает данные об источниках, позволяя пользователям проводить свою собственную аналитику и делать прогнозные анализы, основанные на основополагающих первичных данных и отчётах (http://www.library.fa.ru/files/ORBIS-br.pdf).

Соответственно, у суда отсутствуют основания не доверять информации, содержащей в информационной системе «Bureau van Dijk».

Касательно отсутствия сведений в выписки из информационной системы «Bureau van Dijk» об Александре Гирда, Татьяне Франус, Андрее Рогачеве и Игоре Видяеве инспекция отмечает, что указанные лица являлись членами наблюдательного совета (приложении 2 «Данные компании» к договору купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V.), а в выписке из информационной системы «Bureau van Dijk» указаны директоры компании.

А данные о Доу Хендрик Якоб Терпстра не содержатся и в выписке из Торгового реестра Торговой палаты Амстердама, которую просит приобщить к материалам дела заявитель. В связи с чем инспекция не считает данные, содержащиеся в указанной выписке, достоверными.

Ссылки общества в консолидированных пояснениях от 04.04.2023 на утверждение инспекции о том, что сотрудник ЗАО «ТД «Перекресток» был директором компании Formata Holding B.V., являются доводом самого общества, поскольку Инспекция таких утверждений не делала.

Согласно позиции налогового органа, сотрудник ЗАО «ТД «Перекресток» Гусев А.А., передавая по доверенности в Роспатент заявку (совместно с представителем компании CITTARIUM LIMITED (БВО) в лице Рогачева А.) на регистрацию товарного знака «Карусель» на ЗАО «ТД «Перекресток», принимая во внимание, что Гусев А.А. от лица ЗАО «ТД «Перекресток» подписывал в качестве покупателя, а Рогачев А. от лица продавцов OVERTURE CORPORATION N.V. (Нидерландские Антильские острова) и PURITANI CORPORATION N.V. (Нидерландские Антильские острова) договор купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA HOLDING B.V. (Нидерланды) от 25.06.2008, заключенного на основании Соглашения об опционе колл от 11.04.2006, том 6 л.д. 1-45), а также, что Гусев А.А. подписывал от лица ЗАО «ТД «Перекресток» в качестве покупателя и Рогачев А. подписывал от лица компании CITTARIUM LIMITED (БВО) рамочный договор об интеллектуальной собственности от 25.06.2008 (т. 6 л.д. 140-158), не мог не знать истинных намерений сторон по передаче товарного знака.

Указанное подтверждает позицию инспекции, что товарные знаки изначально планировалось передать именно ЗАО «ТД «Перекресток», но с целью искусственного увеличения расходов и безосновательного перевода денежных средств в иностранные юрисдикции, товарные знаки были зарегистрированы на связанную с обществом техническую компанию.

Общество в дополнении к заявлению от 24.10.2022 указывает, что произведенные в адрес компании Speak Global Limited (Кипр) выплаты следует рассматривать как безвозмездные перечисления, на которые распространяется пункт 1 статьи 22 соглашения с Республикой Кипр и квалифицировать как «иной доход», не облагаемый у источника как по соглашению с Республикой Кипр, так и по соглашению с Королевством Нидерландов.

Общество ошибочно полагает, что все доходы, не обозначенные в специальных статьях Соглашения с Республикой Кипр, не зависимо от источника их возникновения, подлежат налогообложению в государстве получателя дохода.

На основании пункта 3 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 Налогового кодекса Российской Федерации. Налог в этом случае, согласно подпункту 1.1 статьи 309, пункту 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, взимается посредством удержания его налоговым агентом - российской организацией, выплачивающей доход.

Из взаимосвязанных положений абзаца первого и подпункта 10 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что перечень облагаемых налогом доходов иностранных организаций является открытым, однако территория Российской Федерации должна выступать местом возникновения экономической выгоды (дохода).

Из состава налогооблагаемых доходов подлежат исключению только доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме доходов от реализации акций (долей) организаций и доходы от реализации недвижимого имущества (пункт 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации), а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в отношении именно дохода в виде дивидендов, процентов, роялти и аналогичных выплат, не связанного с ведением иностранной организацией деятельности в Российской Федерации (совершением операций по продаже товаров (работ, услуг), имущественных прав), налоговая юрисдикция Российской Федерации, по общему правилу, распространяется на все доходы, экономическим источником возникновения которых является территория государства.

Следовательно, если выплачиваемый иностранной организации доход прямо не упомянут пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации как подлежащий налогообложению, при возникновении спора о наличии у российской организации, выплачивающей доход в пользу иностранного лица, обязанностей налогового агента следует установить: относятся ли выплаты к категории пассивного дохода; связь дохода с территорией Российской Федерации.

Исходя из установленных в рамках налоговой проверки обстоятельств общество выплачивало роялти в адрес кипрской компании в целях дальнейшего перераспределения в пользу взаимозависимой компании, инкорпорированной в низконалоговой юрисдикции, без соответствующего встречного предоставления, то есть безвозмездно. Соответственно, установлена выплата пассивного дохода.

Общество знало об отсутствии встречного предоставления по сделке заранее, поскольку являлось непосредственным участником созданного формального документооборота.

Выплаченные иностранной компании денежные средства представляли прибыль, полученную от операционной деятельности магазинов сети Карусель и Перекресток, были напрямую связаны по источнику своего образования с территорией Российской Федерации, распределенного в пользу иностранной компании.

Соответственно, такой доход подлежит налогообложению на стороне источника дохода - общества на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с чем положения международных соглашений об освобождении от налогообложения в этой ситуации не применяются.

Указанная позиция Инспекции согласуется с правовой позицией ВС РФ, изложенной в п. 36 Обзора судебной практики ВС РФ № 4 от 26.12.2018, определениях от 07.09.2018 №309-КГ18-6366, от 21.11.2018 №276-ПЭК18 по делу №А50-16961/2017 по заявлению ООО «ГалоПолимер Кирово-Чепецк»,

Довод Общества о необходимости применения положений пункт 1 статьи 22 соглашения с Республикой Кипр и квалификации выплаты как «иной доход» подлежит отклонению, положения международного соглашения о «других доходах» применению не подлежат, поскольку посвящены налогообложению доходов от активных операций.

Кроме того, налогоплательщик, ссылаясь в обоснование своих требований на положения пункта 1 статьи 22 Соглашений с Кипром и Нидерландами, не учитывает, что указанный пункт регулирует правила налогообложения доходов по сделкам и операциям, к которым у налоговых органов договаривающихся государств нет претензий, связанных с направленностью данных сделок на злоупотребление правом. Следовательно, к доходам, полученным в рамках действий, направленных на уклонение от налогообложения на территории договаривающихся государств, положения статьи не применимы. Применению подлежат специальные положения национального законодательства Российской Федерации, направленные на противодействие злоупотребления правом, а именно положения статей 10, 167, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

По этим же причинам к рассматриваемой ситуации не применимо письмо Минфина России от 19.04.2021 № 03-08-05/29313, в котором рассматривался вопрос налогообложения вклада российской организации в резервный капитал иностранной организации финансовой помощи, то есть рассматривалась операция, не противоречащая законодательству Российской Федерации и не направленная на уклонение от уплаты налога.

Более того, приводя указанное письмо, налогоплательщик не указывает, что далее по тексту Минфин обращает внимание, что указанный порядок налогообложения доходов швейцарской компании применим при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, и при выполнении условий пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, по мнению Минфина России, при установлении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, положения статей 21 Соглашения не применимы. Тем самым указанное письмо подтверждает обоснованность позиции налогового органа.

Также суд полагает, что налогоплательщик не учитывает, что в соответствии со статьями 9 Соглашений с Кипром и Нидерландами, если между двумя предприятиями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, тогда любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.

В настоящем случае установлено, что между двумя взаимозависимыми организациями АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» и Speak Global Limited имели место отношения несвойственные отношениям между двумя независимыми организациями, следовательно, налоговый орган имел основания начислить Speak Global Limited налог на доходы иностранной организации от деятельности в Российской Федерации.

Принимая во внимание установленные в рамках выездной налоговой проверки обстоятельства, Инспекция пришла к обоснованному выводу о наличии обязанности у Заявителя уплатить налог на прибыль организаций с доходов иностранных организаций с сумм выплат в адрес иностранного лица на основании пункта 1 статьи 54.1, статьи 24, подпункта 10 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310, подпункта 1 пункта 2 статьи 284 и пункта 2 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации по ставке 20 %. При этом уплата/неуплата компанией SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) отраженных ею в отчетности доходов не освобождает Общество от обязанности уплачивать налоги на территории Российской Федерации.

По пункту 2.1.3. решения инспекции в отношении платежей АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 № ВВ-6/1840.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в 2015-2016 гг. АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» производило платежи в адрес KELWIN LIMITED в размере 987 000 000 руб. При этом в нарушение пункта 1 статьи 54.1, статьи 24, подпункта 10 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310, пункта 2 статьи 284, пункта 2 статьи 287 НК РФ общество в качестве налогового агента, не исчислило, не удержало и не уплатило в бюджет сумму налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 197 400 000 руб. (в 2015 году - 123 520 000 руб., в 2016 году - 73 880 000 руб.).

Указанный доход был выплачен иностранной организации в качестве агентского вознаграждения, а также в качестве возмещения понесенных агентом расходов, при этом полученные в рамках проверки доказательства свидетельствуют об отсутствии фактического оказания агентом услуг по поиску объектов недвижимого имущества и неподтвержденности расходов, связанных с заключением договоров аренды.

К указанным выводам Инспекция пришла на основании следующих обстоятельств.

Общество самостоятельно осуществляло поиск объектов и взаимодействовало с арендодателями.

По результатам проверки установлено, что Общество заключило договоры аренды ООО «НЬЮДЭЛ», ООО «МАГИСТР», ООО «СТЕНФОРД», АО «ТГК «САЛЮТ», ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ», ООО «СТАТУС», ООО «ЭКСТРА» (том 8 л.д. 101-146, том 9, том 10, том 11).

Анализ финансово-хозяйственной действенной деятельности показал, что общество обеспечивает операционную деятельность сети супермаркетов «Перекресток». В связи с необходимостью расширения сети магазинов розничной торговли в 2015 - 2016 годах появилась потребность в аренде дополнительных площадей в Москве и Московской области.

Поиск и осмотр новых объектов, согласование с арендодателями условий договоров аренды, порядка их заключения осуществлялось АО «ТД Перекресток» самостоятельно. Представители общества вели переговоры с собственниками помещений (арендодателями), что подтверждается свидетельскими показаниями лиц, принимавших непосредственное участи в подборе объектов и оформлении документов.

По результатам анализа штатной расстановки Общества (том 42 л.д. 1-78) установлено наличие подразделений, ответственных за развитие сети, заключение новых договоров аренды, юридическое, финансовое, техническое сопровождение сделок, а именно Дирекция формата супермаркет, Департамент развития.

Так, Дирекция формата супермаркет / Департамента развития имеет в штате более 80 человек (начальники отделов, руководители групп, руководители проектов, инженеры-сметчики, менеджеры финансового контроля по арендно-договорным отношениям, менеджеры по строительству и т.д.). Из них в отделе развития Департамента развития Дирекции формата супермаркет работали 15 человек.

Инспекцией проведен допрос Максимова Максима Геннадьевича (протокол допроса от 19.08.2020 № 130, том 33 л.д. 8-17). Максимов М.Г. сообщил, что работал в АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» с 2007 по 2019 гг. в отделе развития Департамента развития. С 2007 года по сентябрь 2015 года являлся руководителем проектов, отвечал за поиск объектов недвижимости под дальнейшее размещение магазинов «Перекресток». С сентября 2015 года являлся начальником Отдела развития, непосредственно отвечал за план по открытию супермаркетов в Москве, Московской и Тверской областях.

Максимов М.Г. сообщил, что за данную территорию отвечают 2 отдела: Отдел развития Москвы и Отдел развития Московской области.

Структура Департамента развития АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в 2015-2016 годах: Директор по развитию супермаркетов «Перекресток» - Лазарева Юлия, ей подчиняются 2 отдела развития Москвы и Московской области, а также отдел, курирующий работу отделов развития в регионах присутствия сети «Перекресток»; управление по строительству, арендно-договорный отдел, отдел управления технического и операционного запуска супермаркетов и отдел субаренды.

Основные направления работы отдела развития: поиск помещений для последующего открытия супермаркетов (органическое развитие, т.е. не приобретение сетей). Поиск инвестиционных объектов осуществлялся через мониторинг территорий, личные контакты и связи, предложения из вне. Осуществление регистрации договоров аренды нежилых помещений проводится либо собственником, либо нанимается третье юридическое лицо.

Всегда осуществляется взаимодействие с Дирекцией по правовой поддержке бизнеса по вопросам проверки законности сделки, по вопросам подготовки договоров аренды. Максимовым М.Г. осуществлялся поиск инвестиционных объектов только в Москве. Другие отделы развития осуществляли поиск объектов недвижимости в регионах. Непосредственным руководителем являлась Лазарева Юлия, ею давались задания по выполнению плана (Средний план на год - около 20 открытий магазинов). В 2015-2016 годах в отделе работало около 5-7 человек в прямом подчинении. Офис находился по адресу г. Москва, Средняя Калитниковская ул., д.28, стр.4.

Сотрудники АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК»: Иванова Ольга, Анна Кротова, Виктор Тарасов, Марина Рублевская, Щетинин Алексей, Кузнецов Алексей и др., занимались поиском новых объектов, в т.ч. в регионах, вели переговоры с собственниками помещений для последующего заключения договоров аренды в 2015-2016 гг.

Князев Михаил Александрович, Закусилов Мирослав Валерьевич, Рублевская Марина Ростиславовна - начальники отдела развития, являлись сотрудниками Дирекции/Департамента по развитию. Основной обязанностью вышеуказанных лиц являлось осуществление поиска новых объектов, ведение переговоров с собственниками или представителями компаний, осмотр помещений.

Сотрудники Отдела развития занимались поиском объектов недвижимости для дальнейшего заключения договоров аренды.

Свидетель также сообщил, что поиск помещений в 2015 году для последующего заключения договоров аренды АО «Перекресток» по адресам: г. Москва, ул. Волочаевская, д. 12А, стр. 1; г. Москва, ул. Малыгина, д. 7; г. Москва, ул. Сухонская, д. 9А; г. Москва, ул. Маршала Федоренко, д. 12; г. Москва, Алтуфьевское ш., д. 95 осуществлял Михаил Князев; по адресам: г. Москва, ул. Хабаровская, д.15; г. Москва, Б. Тульская, д.2 - Щетинин и Кузнецов; по данным адресам были открыты супермаркеты «Перекресток».

Максимов М.Г. заявил, что в рамках его отдела развития поиск объектов осуществлялся собственными силами, без привлечения третьих лиц.

Иванова Ольга Владимировна (протокол допроса от 20.08.2020 № 129, том 33 л.д. 18-25) сообщила, что с апреля 2007 по 11 августа 2020 года являлась руководителем проектов развития в Москве и Московской области Департамента развития супермаркетов «Перекресток» АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Осуществляла поиск объектов недвижимости, согласование коммерческих условий с арендодателем, подписание договоров аренды, открытие новых магазинов.

Иванова О.В. сообщила, что утверждение условий сделки по вопросу заключения договора аренды выносится на Инвестиционный Комитет АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», если утверждается, то после этого происходит подписание договора.

Свидетель также сообщила, что в функцию Дирекции входило: от проверки документов до заключения договора аренды, что поиском новых объектов занимался только Отдел развития.

Князев Михаил Александрович, Закусилов Мирослав Валерьевич, Рублевская Марина Ростиславовна - начальники Отдела развития, являются сотрудниками Департамента развития. Данными лицами велся поиск объектов в г. Москве, велись переговоры с собственниками помещений, осмотр помещений для последующего заключения договоров аренды. Лазарева Юлия Николаевна контролировала деятельность всего Департамента АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК».

Сообщила, что поиск объектов по адресам: г. Москва, ул. Хабаровская, д.15; г. Москва, Б. Тульская, д.2, г. Москва, ул. Воротынская, д.18; г. Москва, ул. Кантемировская, д.6; г. Москва, ул. Героев Панфиловцев, д.7 осуществлял Князев Михаил. Также могли заниматься Щетинин Алексей, Кузнецов Алексей.

Иванова О.В. подтвердила, что выполнение задач, возложенных на ее отдел осуществлялось собственными силами, без привлечения третьих лиц, в том числе иностранных компаний.

Также, налоговым органом проведен допрос Щетинина Алексея Владимировича (протокол допроса от 29.01.2020 № 11, том 33 л.д. 26-34), который сообщил, что работал в АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» с 2008 по 2016 гг. руководителем проектов по развитию сети супермаркетов «Перекресток» дирекции по развитию сети супермаркетов. В его должностные обязанности в 2015-2016 гг. входило: поиск помещений под открытие супермаркетов «Перекресток», ведение переговоров с собственниками помещений, подготовка презентаций на Инвестиционный комитет компании.

Свидетель указал, что поиск объектов недвижимости в Москве и г. Иваново, кроме того все города ЦФО (Рязань, Тула, Владимир, Калуга, Ярославль, Череповец и др.), осуществлял через личные контакты, работал с консультантами, с риелторами. Для поиска объектов Москве компании-посредники не привлекались. Указал, что иностранные компания для поиска объектов не привлекались. Компания КЕЛВИН ЛИМИТЕД ему не знакома, с представителями не общался.

Также свидетель сообщил: «АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» незачем было привлекать третьих лиц, в том числе иностранных организаций, для осуществления поиска нежилых помещений на территории РФ, так как имел штат сотрудников и подразделений, в том числе в регионах, которые занимались данным видом деятельности».

У компаний, входящих в группу Х5, было много сотрудников, которые занимались поиском новых объектов, в том числе в регионах, которые вели переговоры с собственниками помещений для последующего заключения договоров аренды в 2015-2016 годах. Всего в Дирекции по развитию сети «Перекресток», только в центральном офисе, было порядка 15-17 человек (Дарбаидзе, Максимов Максим, Чуринов Николай, Устинов Евгений, Иванова Ольга, Лысюк Андрей, Князев и др.) и плюс в регионах. В Питере, в Нижнем Новгороде и в других городах были свои отделы/филиалы по развитию сетей». Они же занимались вопросами переоформления документов, согласования условий договоров аренды. Регистрацию договоров аренда, по словам свидетеля, старались переложить на арендодателей, чтобы собственники сами оформляли документы.

Показания свидетелей подтверждают, что поиск и осмотр Объектов, отвечающих требованиям АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», проведение переговоров по согласованию условий заключения договоров аренды, проведение проверки объектов, организацией подготовки договоров аренды между соответствующими сторонами осуществляли сотрудники АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» собственными силами. Привлечение третьих лиц, в том числе иностранных организаций, для осуществления поиска нежилых помещений на территории Российской Федерации, не требовалось, так как имели штат сотрудников и подразделений, которые занимались данным видом деятельности.

Арендодатели подтвердили тот факт, что переговоры осуществлялись с представителями АО «ТД «Перекресток» и третьи лица не принимали участия как в осмотре объектов недвижимости, так и согласовании условий сделок.

Так, руководитель ООО «СТЕНФОРД» сообщила, что договор аренды подписан от имени арендодателя Масленниковой Н.Х., которая пояснила, что инициатором заключения договора аренды по адресу г. Москва, ул. Сухонская, д. 9А являлось АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Данный вопрос прорабатывался АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» с собственниками более двух лет.

Руководитель ООО «Магистр» Сытухин Д.М. (том 35 л.д. 27-69) сообщил, о том, что вознаграждение за заключение договора аренды компания не получала, взаимоотношения с КЕЛВИН ЛИМИТЕД, ИНВЕСТМАРК ОВЕРСИЗ ЛТД отсутствуют.

Генеральный директор ООО «Развитие недвижимости» Мамедиев Руслан Фаритович указал (том 34 л.д. 108-113), что переговоры вел напрямую с сотрудниками АО «ТД «Перекресток», в офис Перекрестка на Средней Калитниковской улице ездил несколько раз. С иностранцами в офисе Перекрестка переговоры не вел. Сообщил, что осмотр помещения по адресу г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 2 проводила комиссия Перекрестка из отдела развития, рекламы, из отдела строительства, из клининговой компании, переговоры по заключению договора аренды вел также с представителями Перекрестка.

Руководитель ООО «Торговый дом «М-КИТ» Сакварелидзе В.С. указал (том 34 л.д. 104-107), что переговоры на предмет заключения/перезаключения договора аренды вел с представителями ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (в последующем стало АО «ТД «Перекресток), сам осуществлял регистрацию договора аренды между ООО «Торговый дом «М-КИТ» и ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Сакварелидзе В.С., указал что сотрудник управляющей компании Сакварн Александра напрямую общалась с Серегиной Анастасией - заместитель по развитию ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Также общались с сотрудниками группы Х5 - Алексеем Щетининым, Николаем Железновым по вопросам переоформления документов, согласования условий договора, перепланировки помещения. Лично ни с кем из сотрудников ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» не контактировал.

Между тем, в пояснительной записке от 03.02.2020 ООО «СТАТУС» сообщается (том 34 л.д. 119-137), что заинтересованные лица представились представителями АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». ООО «СТАТУС» в пояснительной записке от 03.02.2020 сообщило, что переговоры по вопросу заключения договора аренды велись с менеджерами АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». В 2015 году Гаипов Пахриддин Юлдашевич в силу его профессиональных знаний был рекомендован АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» для приведения арендуемого помещения в соответствие с техническими требованиями. Взаимоотношений между ИП Гаипов П.Ю. и ООО «СТАТУС» не было, в связи с чем, какие-либо документы отсутствуют.

Сотрудником 20 отдела Управления «Ф» ГУЭБ и ПК МВД России, полковником полиции С.В. Пятибратовым (участник проверки) получены объяснения Расметова Равшана Ахметжановича.

В объяснениях от 19.03.2020 (том 34 л.д. 117-118) Расметов Равшан Ахметжанович показал следующее:

Примерно в 2013 году я зарегистрировался в налоговом органе как учредитель и руководитель ООО «СТАТУС». В 2019 году я прекратил свою деятельность. Основным видом деятельности общества была сдача в аренду нежилых помещений, которые находились в собственности. В 2015 году между ООО «СТАТУС» и АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» был заключен договор аренды помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Воротынская, д. 18.

Перед заключением указанного договора ко мне обратились представители АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», каких - либо посредников не было, общался я лично с представителями АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Реклама о сдаче в аренду помещения по указанному адресу имелась только на самом нежилом помещении в виде баннера. Поскольку АО «ТД «Перекресток» предложил более выгодные условия (арендная плата стала выше), я заключил договор с ним.

Согласно заключенному договору АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» оплачивал ООО «СТАТУС» только за аренду. Указанный договор регистрировал я сам лично. Компания КЕЛВИН ЛИМИТЕД мне не знакома, о ней я никогда ничего не слышал, лицо, представлявшее интересы данной компании, ко мне не обращалось.

Руководитель ООО «АСПЕКТ» Пак Вадим Петрович (протокол допроса свидетеля от 28.10.2019, том 34 л.д. 114-116) сообщил, что перед заключением договора аренды общался напрямую с АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК».

Все арендодатели подтвердили, что в рамках переговоров по вопросу передачи в аренду нежилых помещений взаимодействовали с сотрудниками общества, с третьими лицами, тем более иностранными компаниями не взаимодействовали.

Документы, представленные Обществом в качестве подтверждения операций по оплате компании KELWIN LIMITED (Кипр) агентского вознаграждения и расходов, понесенных в связи с оказанием агентских услуг, содержат искаженные сведения об операциях, не имевших место в действительности.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что АО «ТД «Перекресток» выплатило в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр) денежные средства в размере 987 000 000 рублей. В том числе возмещаемые расходы в сумме 940 000 000 руб., агентское вознаграждение 47 000 000 руб.

В подтверждение обоснованности выплат представлены акты о принятии предоставленных услуг и отчеты агента от 23.10.2015, 27.10.2015, 01.07.2015, 10.07.2015, 03.12.2015.

Из представленных Обществом документов следует, что между АО «ТД «Перекресток» (принципал) и компанией KELWIN LIMITED (Кипр) (агент) заключен агентский договор от 01.03.2015 №Вв-6/1840 (том 8 л.д. 54-61) со сроком действия до 31.03.2020 (далее - агентский договор).

По агентскому договору принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства совершить от своего имени, но за счет принципала действия по подбору объектов недвижимости (далее - объектов), с целью заключения принципалом договоров аренды.

К услугам по подбору недвижимости относятся: поиск и осмотр объектов, отвечающих требованиям принципала; проведение переговоров с собственниками или арендаторами объектов по согласованию условий заключения договоров аренды; содействие в заключении Договоров аренды на максимально выгодных для принципала условиях; содействие принципалу в получении необходимой для заключения договоров аренды документации, в организации расчетов между сторонами, в государственной регистрации договоров аренды; организация подготовки и надлежащее оформление договоров аренды и др.

Агент обязан не позднее 1 месяца с даты оказания соответствующих услуг представлять принципалу отчет с приложением доказательств оказания услуг, а также первичные документы, подтверждающие их оказание и расходы, произведенные агентом.

Принципал же обязан: (1) оплатить агенту вознаграждение в размере 5% от суммы расходов, понесенных агентом в связи с исполнением обязательств по настоящему договору и подтвержденных отчетами агента, принятыми принципалом (пункт 5 Агентского договора); (2) возместить расходы агента, понесенные в связи с оказанием услуг по договору (пункт 5.2 агентского договора).

По условиям агентского договора, агент вправе привлекать третьих лиц для исполнения отдельных или всех своих обязательств, оставаясь ответственным за их действия (бездействие).

В рамках проверки установлено, что компания KELWIN LIMITED (Кипр) не выполняло взятые на себя обязательства самостоятельно, а привлекла для этого брокеров, заключив с ними рамочные соглашения (том 11 л.д. 46-156): с INVESTMARK OVERSEAS LTD (Маршалловы острова) от 13.07.2015, подписанное со стороны KELWIN LIMITED (Кипр) представителем по доверенности Якимовым А.М., со стороны INVESTMARK OVERSEAS LTD (Маршалловы острова) - представителем по доверенности Елькиным А.Л. Согласно справке по форме 2-НДФЛ в 2015-2016 годы Якимов А. М. - руководитель проектов Дирекции по развитию бизнеса АО «ТД «Перекресток», Елькин А.Л. - сотрудник арендодателя ЗАО «ТГК «САЛЮТ»; с KATAPUL LIMITED (Белиз), ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» (далее - Арендодатель Группы) от 11.06.2015, где Арендодатель Группы (ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ») и Брокер (KATAPUL LIMITED (Белиз)) именуются как Стороны Продавца. С индивидуальными предпринимателями: ИП Гаиповым П.Ю. от 30.03.2015; ИП Чекулаевой Е.Е. от 30.03.2015; ИП Бадаловым А.Ф от 22.04.2015; ИП Салиевым Ш.А. от 22.04.2015.

KELWIN LIMITED (Кипр) и привлеченные брокеры не участвовали в оказании заявленных в агентском договоре и рамочных соглашениях услуг. Указанное находит подтверждение в полученных в рамках проверки доказательствах.

Согласно «Декларативной части» рамочного соглашения брокеру поручается исследование рынка и поиск объектов недвижимости, права аренды на которые возможны к отчуждению обладателями таких прав. Брокер совершает действия, результатом которых является предложение заказчику приобрести права аренды на объекты недвижимости, расположенные в г. Москва РФ, и гарантирует отсутствие вынужденного освобождения в отношении приобретенных арендованных объектов недвижимости в течение всего срока аренды (брокерские услуги).

При этом начальник Управления в Сервисном Центре Нижний Новгород ООО «СЛАДКАЯ ЖИЗНЬ Н.Н.» Печерина Н.Д., подписавшая агентский договор между АО «ТД «Перекресток» и KELWIN LIMITED (Кипр), акты о принятии предоставленных услуг, отчеты агента, сообщила (протокол допроса от 21.08.2020 том 33 л.д. 1-7), что поиском новых объектов, в том числе в регионах, занимались ответственные подразделения на местах в Центральных офисах. С представителями KELWIN LIMITED (Кипр) не общалась и не взаимодействовала. В Сервисном Центре г. Нижний Новгород взаимодействие с KELWIN LIMITED (Кипр) не осуществлялось. Указала, что не помнит какие услуги оказывает агент, ей не известно из чего складывалась цена за агентские услуги, исходя из какой суммы рассчитывалась. С представителями компании KELWIN LIMITED (Кипр) не связывалась. Все заявки на подготовку документов поступали из Москвы.

Согласно допросам руководителей проектов по развитию сети (Щетинина А.В., Ивановой О.В., том 33 л.д. 26-34), начальника отдела Департамента развития (Максимова М.Г., том 33 л.д. 8-17) общество осуществляло поиск объектов недвижимости, согласование коммерческих условий с арендодателями. Компании KELWIN LIMITED (Кипр), (KATAPUL LIMITED (Белиз), INVESTMARK OVERSEAS LTD (Маршалловы острова), ИП Гаипов П.Ю., Чекулаева Е.Е., Бадалов А.Ф., Салиев Ш.А.) не знакомы, с представителями не общались.

Проведенными контрольными мероприятиями в отношении арендодателей установлено, что ООО «НЬЮДЭЛ», ООО «МАГИСТР», ООО «СТЕНФОРД», АО «ТГК «САЛЮТ», ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ», ООО «СТАТУС», ООО «ЭКСТРА» не взаимодействовали с INVESTMARK OVERSEAS LTD (Республика Маршалловы острова), KATAPUL LIMITED (Белиз), KELWIN LIMITED (Кипр). Арендодателям не знакомы иностранные компании, переговоры осуществлялись с представителями АО «ТД «Перекресток».

Арендодателями нежилых помещений для АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» по договорам, заключенным якобы в рамках Рамочного соглашения от 11.06.2015 между KELWIN LIMITED (Кипр) (Заказчик), KATAPUL LIMITED (Белиз) (Белиз) (Брокер), ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» (Арендодатель Группы), являлись: ООО «ТД «М-КИТ» (руководитель - Сакварелидзе В.С.), ООО «ЭКСТРА» (руководитель - Салиев Ш.А) и ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» ИНН 7733791476 (руководитель - Мамедиев Р.Ф). При анализе банковских выписок организаций-арендодателей ООО «ТД «М-КИТ», ООО «ЭКСТРА» и ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» (том 41 л.д. 64-156) установлено, что поступления денежных средств от компании KATAPUL LIMITED (Белиз) отсутствуют.

В целях установления обстоятельств заключения договоров аренды с собственниками арендованных обществом помещений налоговым органом проведены встречные мероприятия налогового контроля в отношении арендодателей, установлены следующие обстоятельства.

Договор аренды нежилого помещения от 13.07.2015 № М-04/2015Д, заключенный между ООО «Развитие недвижимости» (Арендодатель) и ЗАО «ТД «Перекресток» (Арендатор), представленный АО «ТД «Перекресток» в ходе проверки, со стороны ООО «Развитие недвижимости» подписан руководителем Мамедиевым Р.Ф.

Так, Инспекцией проведен допрос Мамедиева Руслана Фаритовича (протокол допроса от 30.10.2019 № 60, том 34, л.д. 108-113). Мамедиев Р.Ф. сообщил, что являлся генеральным директором ООО «Развитие недвижимости» с 2012 года по лето 2019 года. Основной вид деятельности - сдача в аренду собственных помещений под торговлю по адресу Б. Тульская, д. 2. Компания ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» является основным арендатором.

Пояснил, что весной 2015 года в ТЦ произведена перепланировка и на фасаде здания было размещено объявление, после чего он был приглашен в офис Перекрестка на Средней Калитниковской улице для беседы, в которой участвовали представляли компании «Перекресток» (у них были бэйджики «Перекрестка»).

Мамедиев Р.Ф. также сообщил, что вознаграждение за перезаключение договора аренды с ЗАО «ТД «Перекресток» не получал, только арендную плату. Регистрацию договора аренды осуществлял Перекресток, от них Перекресток попросил документы по собственности на помещения. Перед заключением договора аренды от 13.07.2015 № М-04/2015Д между ООО «Развитие недвижимости» и ЗАО «ТД «Перекресток» по адресу г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 2 общался напрямую с ЗАО «ТД «Перекресток», компании KELWIN LIMITED (Кипр) и KATAPUL LIMITED (Белиз) не знает, никаких взаимоотношений с данными компаниями не было, ни с кем из сотрудников не взаимодействовал.

На вопрос каким образом Вы стали участником Рамочного соглашения от 11.06.2015 между KELWIN LIMITED (Кипр) (в качестве Заказчика) и KATAPUL LIMITED (Белиз), ООО «Развитие недвижимости» (в качестве сторон Продавца), ответил, что предъявленное на обозрение соглашение ему не известно и раньше его в глаза не видел. Мамедиев Р.Ф. сообщил, что никогда не подписывал иностранных контрактов и документов, общался только с Перекрестком. Кто составлял текст Рамочного соглашения от 11.06.2015 ему не известно.

Договор аренды нежилого помещения от 01.06.2015 № М-05/2015, заключенный между ООО «Экстра», ООО «Торговый дом «М-КИТ» (Арендодатели) (Арендодатель 1 - ООО «Торговый дом «М-КИТ», сдаваемая площадь в аренду - 1 389,4 кв. м., Арендодатель 2 - ООО «Экстра», сдаваемая площадь в аренду - 86,2 кв. м.) и ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (Арендатор), со стороны ООО «Экстра» подписан руководителем Салиевым Ш.А., со стороны ООО «Торговый дом «М-КИТ» - руководителем Сакварелидзе В.С.

Инспекцией проведен допрос Сакварелидзе Валерия Семеновича, протокол допроса от 04.07.2019 № 10 (том 34 л.д. 104-107).

Сакварелидзе В.С. сообщил что, в 2015-2016 гг. и в настоящее время является руководителем ООО «Торговый дом «М-КИТ». Основной вид деятельности - сдача в аренду помещений, находящихся в собственности. Бухгалтерские услуги осуществлялись компанией ООО «Соверен 21 век». В 2015 году помещение сдавалось торговой сети «12 месяцев».

Руководство ООО «Вакторг» предложило заключить договор с ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», т.к. не могло выполнять договорные условия между ООО «Вакторг» и ООО «Торговый дом «М-КИТ». Увеличение стоимости аренды с ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» не произошло, вознаграждение ООО «Торговый дом «М- КИТ» не получило. Оплата «отступных» предыдущему арендатору не осуществлялась.

Свидетель указал, что сам осуществлял регистрацию договора аренды между ООО «Торговый дом «М-КИТ» и ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Перед заключением договора аренды от 01.06.2015 № М-05/2015 между ООО «Торговый дом «М-КИТ» и ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» по адресу г. Москва, ул. Хабаровская, д. 15, по вопросам переоформления документов, согласования условий договора и т.п. лично с сотрудниками ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» или посредниками не общался.

Указал, что компании KELWIN LIMITED и KATAPUL LIMITED ему не знакомы, никаких взаимоотношений с данными компаниями не было, ни с кем из сотрудников также не взаимодействовал. ООО «Развитие недвижимости» ему не знакомо, взаимоотношений с данной компанией не было, руководитель Мамедиев Р.Ф. не знаком. С ООО «Вакторг» был прямой договор между ИП Сакварелидзе В.С., а он уже как ИП сдавал помещение ООО «Вакторг», прямых взаимоотношений между ООО «Торговый дом «М-КИТ» и ООО «Вакторг» не было. Ему знаком Салиев Шавкат Алибекович, познакомились в 2000 году.

При проведении переговоров перед заключением договора аренды с ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» по адресу г. Москва, ул. Хабаровская, д. 15, Чекулаева Елена Евгеньевна (руководитель ООО «Вакторг»), Салиев Шавкат Алибекович в переговорах не участвовали. Не помнит ООО «ВАКТОРГ», Чекулаеву и Бадалова. Гаипов оказывал клининговые услуги ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ». В последствии Салиеву была продана часть помещений на Большой Тульской.

При этом Мамедиев Р.Ф. сообщил, что по вопросу заключения договора аренды по адресу г. Москва, ул. Б. Тульская д. 2 напрямую общался с сотрудниками АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», без участия компаний KATAPUL LIMITED (Белиз), KELWIN LIMITED (Кипр).

Чекулаева Елена Евгеньевна (протокол допроса от 08.10.2019 № 51, том 34 л.д. 99-103) сообщила, что в 2015 году работала в ООО «ВАКТОРГ» генеральным директором. В 2015 году осуществляла брокерскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. Единственным заказчиком, с которым была оформлена сделка, являлось АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Познакомилась с менеджерами АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (их было много и всегда разные), которые активно занимались поиском помещений, и предложила свои услуги для аренды помещения.

Компания KELWIN LIMITED ей знакома, так как заплатила ей деньги за АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». «Это было желание Перекрестка, в связи с оказанием Перекрестку брокерских услуг». Ни с кем из сотрудников компании KELWIN LIMITED не сотрудничала, никого не видела». Она предложила услуги Перекрестку, а Перекресток предложил стать участником Рамочного соглашения от 30.03.2015 с участием KELWIN LIMITED, которое было ею впоследствии подписано.

Общение с сотрудниками «Перекрестка» происходило на ул. Кантемировской. В дальнейшем, в помещение по данному адресу сотрудники Перекрестка привезли ей Рамочное соглашение на подписание. Текст Рамочного соглашения от 30.03.2015 между KELWIN LIMITED и ИП Чекулаева Е.Е. составили сотрудники Перекрестка. Замечаний по тексту не было, и она подписала данное соглашение. С представителями KELWIN LIMITED не общалась, думала, что это одни и те же люди.

Чекулаева Е.Е. не помнит, какие взаимоотношения были между ИП Чекулаева Е.Е. и ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ», с кем сотрудничала, их ФИО, чем занималась организация. Возможно ООО «ВАКТОРГ» расплачивался со всеми своими кредиторами. Компанию ООО «ДЕЛСИС» не помнит. Не помнит, какие взаимоотношения были между ИП Чекулаева Е.Е. и ООО «ДЕЛСИС», с кем сотрудничала, их ФИО, чем занималась организация. Гаипов Пахриддин Юлдашевич ей не известен.

Чекулаева Е.Е. заявила, что для KELWIN LIMITED не находила арендодателя.

По поводу участия Салиева Шавката Алибековича Чекулаева Е.Е. показала, что его компания была одним из кредиторов ООО «ВАКТОРГ» на большую сумму, поэтому Салиев Ш.А. являлся гарантом в рамочном соглашении.

Таким образом, показания Мамедиева Р.Ф., Чекулаевой Е.Е., подтверждают, что операции с индивидуальными предпринимателями не связаны с исполнением обязательств по цепочке сделок с KELWIN LIMITED (Кипр), брокерами и арендодателями.

Вышеуказанные факты также подтверждают, что индивидуальные предприниматели не оказывали брокерских услуг в адрес КЕЛВИН ЛИМИТЕД (Кипр), предусмотренных Рамочными соглашениями, а компания КЕЛВИН ЛИМИТЕД (Кипр) не оказывала в адрес АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» услуги, предусмотренные Агентским договором от 01.03.2015 № ВВ-6/1840.

Государственная регистрация договоров аренды осуществлялась собственными силами арендодателей, что также подтверждается допросами руководителей арендодателей и информацией, полученной от Управления Росреестра по городу Москве. При этом в соответствии с условиями рамочных соглашений на брокера возлагаются все расходы, связанные с государственной регистрацией договоров аренды (пункт 14.2. Рамочного соглашения).

В качестве адреса KELWIN LIMITED (Кипр), куда должны быть направлены отчеты, указан адрес группы компаний X5 (в которую входят АО «ТД «Перекресток», ООО «АГРОТОРГ» и др.).

Так, в пункте 15.1 рамочных соглашениях (тексты рамочных соглашений для всех брокеров идентичны) указано: «любые документы (любое уведомление либо иной документ) должны быть составлены и направлены: Заказчику по адресу: Российская Федерация, Москва, 10029, Средняя Калитниковская, д. 28, стр. 4, телефон: +7 495 662 8888, вниманию Владлены Яровской».

По адресу Москва, 10029, Средняя Калитниковская, д. 28, стр. 4 и телефону +7 495 662 8888 располагается АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Яворская Владлена Васильевна в 2015-2016 гг. согласно данным формы 2-НДФЛ получала доход от АО «ТД «Перекресток», являлась Директором по правовой поддержке бизнеса АО «ТД «Перекресток», с 19.07.2013 по 01.06.2014 являлась директором по юридическим вопросам в X5 RETAIL GROUP N.V. При этом Заказчиком по рамочному соглашению выступает KELWIN LIMITED (Кипр).

Подписантами от имени KELWIN LIMITED (Кипр) выступал сотрудник АО «ТД «Перекресток». Так, рамочное соглашение от 13.07.2015 подписано со стороны KELWIN LIMITED (Кипр) Якимовым Антоном Михайловичем (представителем по доверенности от 29.05.2015, в 2015-2016 гг. согласно данным формы 2-НДФЛ получал доход от АО «ТД «Перекресток», являлся руководителем проектов Дирекции по развитию бизнеса АО «ТД «Перекресток», том 40 л.д. 143-144).

Общим для взаимоотношений общества с KELWIN LIMITED (Кипр) и брокерами является то, что при подписании рамочных соглашений подписи свидетельствовали сотрудники АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», что подтверждается справками о доходах по форме 2-НДФЛ (том 40 л.д. 143-144): юрист Якунина Наталья Вячеславовна по соглашению с INVESTMARK OVERSEAS LTD (Республика Маршалловы острова); юрист отдела сопровождения сделок слияний и приобретений Ткач Марина по соглашению с KATAPUL LIMITED (Белиз); менеджер Михаил Сидоров, юрист Марина Ткач по соглашению с индивидуальными предпринимателями.

Условия рамочных соглашений со всеми брокерами как иностранными, так и российскими индивидуальными предпринимателями идентичны, при этом они регулируют взаимоотношения субъектов разных юрисдикций с отличающейся правовой системой.

Указанное неоспоримо свидетельствует о формальности заключенного обществом агентского договора и рамочных соглашений с брокерами.

Также установлено, что компанией KELWIN LIMITED (Кипр) открыт счет на территории Российской Федерации в АО «Альфа-Банк»». Указанным банковским счетом управляли сотрудники АО «ТД «Перекресток».

АО «АЛЬФА-БАНК» в отношении KELWIN LIMITED (Кипр) представлены документы, содержащиеся в банковском досье (письмо от 09.07.2019 № 3766, том 32 л.д. 78-139): доверенность директоров Компании KELWIN LIMITED от 12.08.2015, уполномочивающая Рослика Павла Геннадьевича (работал в 2015 году АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» водителем-курьером, том 40 л.д. 135) представлять KELWIN LIMITED в АО «АЛЬФА-БАНК», для чего ему предоставлены следующие полномочия: передавать от имени KELWIN LIMITED документы, а также получать из Банка документы, связанные с расчетно-кассовым обслуживанием счетов KELWIN LIMITED в Банке, включая выписки по этим счетам и приложения к ним, а также документы, относящиеся к KELWIN LIMITED, как свидетельства, уведомления, письма и иные документы; получить электронный ключ для доступа к системе дистанционного банковского обслуживания; расписка Рослика Павла Геннадьевича в получении средства доступа для акцепта ЭД, включающие в себя: логин системы и соответствующий ему пароль; логин Центра регистрации и соответствующий ему пароль; электронный ключ при работе с системой «Альфа - Клиент On-line». Доверенность директоров Компании KELWIN LIMITED от 19.11.2015, уполномочивающая Лащика Виктора Николаевича (работал в 2015-2016 годах АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» водителем-курьером, справка по форме 2-НДФЛ), Чебана Виктора совместно и/или единолично представлять KELWIN LIMITED в АО «АЛЬФА-БАНК», для чего им/ему предоставлены следующие полномочия: передавать от имени KELWIN LIMITED документы, а также получать из банка документы, связанные с расчетно-кассовым обслуживанием счетов KELWIN LIMITED, включая выписки по этим счетам и приложения к ним, а также документы, относящиеся к KELWIN LIMITED, такие как свидетельства, уведомления, письма и иные документы.

В объяснениях от 20.03.2020 Рослик Павел Геннадьевич (том 32 л.д. 140-141) сообщил, что работал в АО «ТД ПЕРЕКРЕСТОК» в период с 2014 по 2015 годы, в должности водителя - курьера. В его должностные обязанности входили доставка, передача рабочих документов организации. Его начальником была женщина по имени Наталья (фамилию не помнит) и Раскосов Максим. От них он получал поручения в течение рабочего времени. По поручению своего руководства АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» передавал работникам АЛЬФА-БАНКА ДО «Полянка» документы, которые находились в конвертах, либо вне. В «АЛЬФА-БАНК» ДО «Полянка» ездил каждый день. Содержание документов ему не известно и никогда не интересовало. Документы получал непосредственно от Натальи перед выездом в один адрес из рук, анализировать сами документы не приходилось.

Рослик П.Г. сообщил, что от Натальи стало известно, что на него были подготовлены доверенности с целью совершать передачу и получение документов, доверенность была выписана на несколько организаций, наименование которых не помнит. Также Наталья поручала получить электронный ключ в «Альфа-Банке ДО «Полянка» и ей же он его передал. Как осуществлялась работа с использованием электронного ключа ему не известно.

Лащик Виктор Николаевич (протокол допроса от 18.09.2019 № 50, том 32 л.д. 142-144) сообщил, что в 2015-2018 гг. работал в АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в должности водителя - курьера. Работал в Финансовой дирекции под руководством Власовой Натальи Григорьевны (начальник Управления Финансовой дирекции) (свидетель ошибся, данную должность в проверяемом периоде занимала Власова Наталья Геннадьевна). В обязанности входило: отвезти документацию в банки и другие организации и привезти ответ обратно. Ездил в «АЛЬФА-БАНК» ДО «Полянка». В банке передавал документы в окошко, получал документы и осуществлял доставку в офис Финансовой дирекции АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК». Какие документы лежали в папке для передачи в банк и получения в офис, свидетель не знает. Свидетель показал, что компания KELWIN LIMITED (Кипр) ему не знакома. От имени KELWIN LIMITED в «АЛЬФА-БАНК» не ездил. На вопрос: «При каких обстоятельствах была подписана Вами доверенность компании KELWIN LIMITED? Вы встречались с директорами компании или доверенность Вы подписывали без участия директоров? Укажите, где была подписана доверенность?», Лащик В.Н. сообщил, что «доверенность подписывал без участия директоров, т.к. пакет доверенностей для банков и других организаций подписываю в большом объеме. Доверенности на подписание мне дает мой непосредственный руководитель Власова Н.Г.».

Рослик П.Г. и Лащик В.Н. не являются сотрудниками компании KELWIN LIMITED (Кипр), выполняли техническую функцию по представлению и получению банковских документов по поручению сотрудников Финансовой дирекции АО «ТД «Перекресток», которые и управляли счетами KELWIN LIMITED (Кипр), что свидетельствует об отсутствии у нее самостоятельности.

Соответственно, налоговым органом правомерно установлено, что компания KELWIN LIMITED (Кипр) выступает промежуточным (техническим) звеном и не является конечным выгодоприобретателем по полученному на его счет доходу, который транзитом перечисляется в адрес иностранных компаний (KATAPUL LIMITED (Белиз), INVESTMARK OVERSEAS LTD (Республика Маршалловы острова)), с правительствами которых у Российской Федерации отсутствуют заключенные международные соглашения об избежании двойного налогообложения.

У компании KELWIN LIMITED (Кипр) отсутствуют признаки фактического получателя дохода.

В проверяемом периоде АО «ТД «Перекресток» и KELWIN LIMITED являются аффилированными лицами и входят в холдинг X5.

При анализе информационного ресурса «Bureau van Dijk» (том 41 л.д. 1-37) установлено, что PEREKRESTOK HOLDINGS LIMITED (Гибралтар) владеет долей 99,97% в акционерном капитале KELWIN LIMITED (Кипр), 100% долей в акционерном капитале GSWL FINANCE LIMITED (Кипр).

Таким образом, компании KELWIN LIMITED (Кипр) и GSWL FINANCE LIMITED (Кипр) входят в группу X5.

В ходе выездной налоговой проверки получен ответ из компетентных органов Республики Кипр на международный запрос в отношении KELWIN LIMITED (письмо налогового органа Кипра от 18.04.2020 № ТD3.10.45.2/АV5037P1801, том 33 л.д. 42-144, том 36 л.д. 1-166), из которого следует, что основной деятельностью KELWIN LIMITED (Кипр) в 2015-2016 годы являлась инвестиционная деятельность (участие в российских компаниях розничного бизнеса), а также предоставление агентских услуг и финансирование взаимозависимых лиц. В 2015-2016 годы налоги из-за убытков компания не платила.

Из ответа компетентных органов Республики Кипр в отношении KELWIN LIMITED от 03.01.2020 № TD 3.10.45.2/А V5037P1801 (том 33 л.д. 35-41) следует, что KELWIN LIMITED (далее KELWIN) зарегистрирована на Кипре 29.12.2006 под регистрационным номером 189821.

В соответствии с Реестром регистратора компаний директорами KELWIN являлись: 04.04.2016 - настоящее время - Katia Michaelidou (Кипр); 04.04.2016-24.07.2017 - Katerina Gragoude (Кипр); 05.01.2016-04.04.2016 - Georgios Demou (Кипр); 05.01.2016-04.04.2016 - Konstantinous Nikolaides (Кипр); 29.12.2006-05.01.2016 - Charalambos Michaelides (Кипр); 29.12.2006-05.01.2016 - Panayiota Papademetriou (Кипр).

Исходя из данных компании KELWIN LIMITED не заключала отдельных соглашений с директорами компании, а также секретарем компании, а именно с ABACUS SECRETARIAL LIMITED (Кипр). В 2015-2016 годах хозяйственная деятельность KELWIN LIMITED осуществлялась директорами.

Согласно финансовой отчетности KELWIN LIMITED за 2015-2016 гг., полученной от компетентных органов Республики Кипр (ответ от 18.04.2020 № TD 3.10.45.2/AV.503 P.1801, том 36) по состоянию на 31.12.2015 контроль над Компанией осуществляет компания PEREKRESTOK HOLDINGS LIMITED, зарегистрированная в Гибралтаре, которая по состоянию на 31.12.2015 года владеет 99,975% акций Компании.

По состоянию на 31.12.2015 года и на дату составления финансовой отчетности лицом, осуществляющим конечный контроль над Компанией, является CTF HOLDINGS S.A. (прежнее наименование - CTF Holding Limited (Гибралтар), которое было изменено на CTF HOLDINGS S.A. в связи с редомицилированием из Гибралтара в Люксембург в феврале 2017 года).

Согласно представленной финансовой отчетности KELWIN LIMITED за год, закончившийся 31.12.2016 «Контроль над Компанией осуществляет компания «PEREKRESTOK HOLDINGS LIMITED», зарегистрированная в Гибралтаре, которая по состоянию на 31.12.2016 владеет 99,975% акций Компании.

По состоянию на 31.12.2016 основным акционером группы Х5 является CTF Holding Limited (Гибралтар).

CTF Holding Limited владеет 47,86% от общего количества выпущенных акций Группы косвенно через LUXARO RETAIL HOLDING S.A.R.L.

CTF Holding Limited (Гибралтар) по состоянию на 31.12.2016 была зарегистрирована на территории Гибралтара, а затем в феврале 2017 года редомицилирована на территории Люксембурга. До 31.12.2016 CTF HOLDINGS LIMITED (Гибралтар) являлась контролирующей материнской компанией Группы.

Представлены копии налоговых деклараций и финансовой отчетности KELWIN LIMITED за 2015-2016 гг.

Согласно Отчетам о совокупной прибыли за год, представленным в составе Отчета и финансовой отчетности KELWIN LIMITED по состоянию на 31.12.2015 сумма убытка до вычета налога на прибыль составила 10 060 248 288 руб., по состоянию на 31.12.2016 - 1 023 336 276 руб.

По данным Декларации о доходах юридического лица KELWIN LIMITED за 2015 год сумма убытков за 2015 год составила 2 897 341 евро; сумма убытков, перенесенных с предыдущих лет (начиная с 1997г.) - 1 079 261 евро; общая сумма убытков к переносу - 3 976 602 евро.

По данным Декларации по налогу на доходы компании KELWIN LIMITED(Кипр) за 2016 год, сумма убытков за 2016 год составила 7 778 164 евро; сумма убытков, перенесенных с предыдущих лет (начиная с 1997г.) - 3 976 602 евро; общая сумма убытков к переносу - 11 754 766 евро.

Письмом от 18.04.2020 № TD 3.10.45.2/AV.503 P.1801 компетентные органы Республики Кипр сообщили, что в 2015-2016 гг. KELWIN LIMITED (Кипр) налоги не платила из-за убытков компании.

При анализе представленных документов установлено множество противоречий, что подтверждает фиктивность операций.

По результатам анализа представленных АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» договоров аренды нежилых помещений, заключенных АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» с организациями-арендодателями, а также приложений к ним, установлены следующие противоречия.

В соответствии с пп. 2.1.5 п. 2.1 договоров аренды нежилых помещений: «Арендодатель обязуется предоставить Арендатору место на центральном фасаде/кровле здания ... для размещения наружной вывески Арендатора («ПЕРЕКРЕСТОК») ... Проект установки наружной вывески согласован с Арендодателем в Приложении № 2 к настоящему Договору».

В приложениях № 2 «Расположение средств наружной рекламы Арендатора» к договорам аренды нежилых помещений с организациями-арендодателями имеются фотографии магазинов с вывеской «ПЕРЕКРЕСТОК», на которых указаны следующие даты: 17.03.2015, 19.03.2015, т.е. до даты заключения Рамочного соглашения от 13.07.2015 между KELWIN LIMITED и INVESTMARK OVERSEAS LTD, тогда как согласно условиям Рамочного соглашения от 13.07.2015 предусмотрено, что согласование условий Договоров аренды с Арендодателями является обязанностью Брокера INVESTMARK OVERSEAS LTD.

Представленные к проверке АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» договоры аренды нежилых помещений с организациями-арендодателями ООО «МАГИСТР», ООО «НЬЮДЭЛ», ООО «СТЕНФОРД», ООО «БЕАТА», ЗАО «ТГК «САЛЮТ» имеют в своем составе десять приложений, содержащие объем информации, подготовка которой занимает значительных трудозатрат и времени. В то же время, Рамочное соглашение между KELWIN LIMITED и INVESTMARK OVERSEAS LTD было заключено 13.07.2015, т.е. за 2 дня до даты заключения договоров аренды нежилых помещений с организациями-арендодателями.

Согласно п. 14.2. Рамочного соглашения от 13.07.2015, заключенного между KELWIN LIMITED (Заказчик) и INVESTMARK OVERSEAS LTD (Брокер), «Брокер будет нести все расходы, связанные с государственной регистрацией Договоров Аренды».

В то же время, пунктом 6.2. представленных договоров аренды нежилых помещений с организациями-арендодателями ООО «МАГИСТР», ООО «НЬЮДЭЛ», ООО «СТЕНФОРД», ООО «БЕАТА» ИНН 7716558230, ЗАО «ТГК «САЛЮТ», установлено: «Расходы по оплате государственной пошлины несет Арендодатель».

По сведениям Росреестра (письмо от 25.03.2020 № 21-945/20, том 34 л.д. 62) заявление и документы, необходимые для государственной регистрации договора аренды от 15.07.2015 № 28-1/ДД15 между ЗАО «ТГК «САЛЮТ» и АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» представлены Цуриковой О.А., действующей от имени ЗАО «ТГК «САЛЮТ», для государственной регистрации договоров аренды от 15.07.2015 № 28-2/ДД15, № 28- 3/ДД15, № 28-4/ДД15, № 28-5/ДД15 между ООО «МАГИСТР», ООО «НЬЮДЭЛ», ООО «СТЕНФОРД», ООО «БЕАТА» и АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» представлены Яковенко М.А., действующим от имени ООО «МАГИСТР», ООО «НЬЮДЭЛ», ООО «СТЕНФОРД», ООО «БЕАТА».

Согласно ФИР Цурикова Олеся Александровна 28.03.1992 года рождения получала доход в 2015-2016 гг. от Московского филиала ЗАО «ТГК «САЛЮТ»; Яковенко Максим Александрович, 09.02.1980 года рождения, ИНН 502402423652 получал доход в 2015 г. от ООО «СТЕНФОРД» (п. 9 ходатайства о приобщении документов от 30.11.2022).

Таким образом, государственная регистрация договоров аренды нежилых помещений, вопреки установленных рамочным соглашением обязательств брокера, осуществлялась представителями арендодателей.

Согласно рамочным соглашениям брокеры гарантируют отсутствие вынужденного освобождения обществом арендованных объектов в течение срока аренды и обязуются возместить ущерб, оградить заказчика от расходов, связанных с вынужденным освобождением помещений.

При этом гарантии в отношении нежилых помещений и обязательства в выплате компенсаций, в случае любого вынужденного освобождения обществом арендуемого объекта по инициативе арендодателя или вследствие иных причин, не зависящих от общества, в соответствии с условиями договоров аренды возлагаются на арендодателей.

Так, например, в договорах аренды нежилых помещений между арендодателями ООО «Магистр», ООО «СТЕНФОРД», ООО «Ньюдэл», ЗАО «ТГК «Салют», ООО «Беата» (пп. 2.1.4. п. 2 договоров) предусмотрено, что арендодатель обязуется: «Исключительно в случаях досрочного расторжения настоящего договора по вине Арендодателя, а также при расторжении настоящего договора по инициативе Арендодателя при отсутствии виновных действий/бездействия Арендатора, Арендодатель в течение 10 календарных дней с момента (дня) освобождения Арендатором Помещения, компенсировать (выплатить) Арендатору стоимость произведенных за счет Арендатора и /или за счет уполномоченных Арендатором лиц, входящих с ним в одну группу лиц (как этот термин определен с.9 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), и/или его/их субарендаторов неотделимых улучшений и затрат на подготовку Помещения к использованию по целевому назначению ( в том числе но, не ограничиваясь: стоимость ремонта Помещения, а также прокладки и ремонта коммуникационных сетей, обеспечивающих эксплуатацию Помещения), при этом указанная стоимость определяется по документам, подтверждающим фактические затраты, с учетом амортизации на дату фактического возврата Помещений Арендодателю».

Арендодатель по условиям договора также предоставляет все гарантии.

Таким образом, риски, связанные с возможностью досрочного расторжения договора аренды по инициативе арендодателя или третьих лиц, в результате которых АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» может понести убытки возложены на арендодателей, а не на агента и брокеров.

На основании пункта 3 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог в этом случае согласно подпункту 1.1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации взимается посредством удержания его налоговым агентом - российской организацией, выплачивающей доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов.

В силу пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не исключается возможность изменения налоговым органом квалификации выплат, произведенных иностранной организации, если доходы от активных операций (реализации товаров, работ или услуг, отчуждения имущественных прав) в действительности представляют собой скрытую форму выплаты пассивного дохода и подлежали отражению в учете в таком качестве.

Из взаимосвязанных положений абзаца первого и подпункта 10 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что перечень облагаемых налогом доходов иностранных организаций является открытым, однако территория Российской Федерации должна выступать местом возникновения экономической выгоды (дохода). Соответственно, налог подлежит взысканию, если будет установлено, что выплаты относятся к категории пассивного дохода и установлена связь дохода с территорией Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговой базе по доходам, полученным в виде иных доходов, получаемых иностранными организациями от российских организаций и не связанных с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, применяется ставка налога в размере 20%.

Проведенными контрольными мероприятиями в отношении контрагентов- арендодателей установлено, что взаимоотношения с представителями АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» осуществлялись напрямую, без привлечения агентов и брокеров, государственная регистрация договоров аренды осуществлялась собственными силами арендодателей.

Поскольку услуги, заявленные в документах, представленных Обществом, фактически не выполнялись, а денежные средства были перечислены в адрес KELWIN LIMITED (Кипр) при отсутствии к тому оснований, Инспекция обоснованно квалифицировала выплаты в качестве пассивного дохода.

В ходе рассмотрения дела судом заявитель согласился с выводом инспекции об отсутствии правовых оснований для выплаты в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр) агентского вознаграждения и возмещаемых расходов.

Общество отказалось в части требований: агентского вознаграждения в размере 47 000 000 руб. в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр); возмещаемых расходов в части сумм, направленных в адрес INVESTMARK OVERSEAS LTD (Республика Маршалловы острова) в размере 420 000 000 руб.; возмещаемых расходов в части сумм, направленных в адрес KATAPUL LIMITED (Белиз) в размере 500 000 руб.

Вместе с тем, общество полагает возможным квалифицировать выплаты под видом агентского вознаграждения в качестве дивидендного дохода X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и применить к доходам ставку 5%.

Общество также настаивает на доводе об отсутствии оснований для удержания налога с доходов иностранных организаций, поскольку, по мнению общества, денежные средства были возвращены в адрес российских юридических и физических лиц и налоги с указанных выплат должны уплачивать российские налогоплательщики.

Общество приводит следующие доводы в качестве обоснования заявленных требований: Брокеры привлекались KELWIN LIMITED (Кипр) в целях гарантированного заключения договоров аренды нежилых помещений. Брокеры, гаранты или получатели денежных средств имели непосредственное отношение к договорам аренды. Получателями денег являлись российские лица, и поэтому с учетом сквозного подхода у общества отсутствует обязанность по удержанию налога на доходы иностранных организаций.

Суд считает вышеуказанные доводы общества необоснованными и неподтвержденными надлежащими доказательствами, содержащимися в материалах дела.

Общество указывает, что поскольку найти подходящее помещение для заключения договора аренды помещений, отвечающих критериям АО «ТД «Перекресток» в городе Москве сложно, Общество привлекло иностранную компанию KELWIN LIMITED (Кипр), а уже кипрская компания привлекла брокеров.

Брокеры, по мнению Общества, привлекались с целью нивелировать риски, связанные с возможностью досрочного расторжения договора аренды по инициативе арендодателя или третьих лиц и возможность понести в связи с этим убытков.

Данный довод несостоятелен и подлежит отклонению в силу следующего.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией с достоверностью установлено, что брокеры, привлеченные KELWIN LIMITED (Кипр), не принимали участие при подборе объектов недвижимости. Обществом создан формальный документооборот по исполнению не имеющих разумной деловой цели и экономического смысла договоров в целях получения необоснованной налоговой экономии.

В качестве брокеров были привлечены компании, инкорпорированные на территории оффшорных юрисдикций - INVESTMARK OVERSEAS LTD (Маршалловы острова) и KATAPUL LIMITED (Белиз). Участие в подборе помещений указанными лицами не предполагалось изначально.

Иностранные компании, не имеющие свои представительства в Российской Федерации, при отсутствии представителей, имеющих личные связи с собственниками помещений не могут гарантировать исполнение ими взятых на себя обязательств, равно как не имеют преимуществ перед самим обществом, представители которого находятся на территории Российской Федерации и имеют опыт в подборе помещений, отвечающих требованиям, предъявляемым к помещениям для размещения магазинов розничной торговли, обладающим знаниями в области законодательного регулирования сделок с недвижимостью.

В свою очередь, компания KELWIN LIMITED (Кипр) входит в одну с обществом группу компаний Х5, находящуюся под одним центром управления. Общество само финансировало компанию KELWIN LIMITED (Кипр). Общество в целях создания видимости в осуществлении компанией KELWIN LIMITED (Кипр) самостоятельной деятельности предоставило в заем денежные средства в размере не менее 1 592 550 000 руб. и 430 000 долларов США (договор об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015), которые в дальнейшем транзитом перечислялись оффшорные юрисдикции, тем самым создав видимость совершения брокерами реальных операций. Иных доходов как у KELWIN LIMITED (Кипр), так и у брокеров не было. Указанное подтверждается хронологией операций по счетам агента и брокеров, а также финансовой отчетностью KELWIN LIMITED (Кипр), из которой следует, что у KELWIN LIMITED (Кипр) по результатам 2015 и 2016 годов сформировался убыток.

Соответственно, в момент заключения договора у общества была информация об отсутствии средств для возмещения ущерба и возможных убытков, связанных с вынужденным высвобождением арендованных площадей.

Также установлено, что в договорах аренды нежилых помещений, заключенных между Арендодателями и Арендатором (АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК»), обязанность о предоставлении гарантий в отношении нежилых помещений и выплату компенсаций, в случае любого вынужденного освобождения Обществом арендуемого объекта по инициативе Арендодателя или вследствие иных причин, не зависящих от Общества как Арендатора, на весь срок договора аренды возложены на арендодателей (договоры аренды с ООО «Магистр», ООО «СТЕНФОРД», ООО «Ньюдэл», ЗАО «ТГК «Салют», ООО «Беата»).

В пп. 1.5. договоров указано, что арендодатель гарантирует, что: помещение не находится под арестом; помещение не имеет ограничений (запрещений) в использовании по целевому назначению (торговля под торговой маркой «ПЕРЕКРЕСТОК»; помещение не заложено, не обременено правами третьих лиц; арендатор и его субарендаторы будут являться единственными торговыми операторами, занимающими общую площадь более 40 кв.м., осуществляющими розничную торговлю; в здании отсутствуют и будут отсутствовать в течение всего срока действия договора предприятия, наличие и/или деятельность которых не позволяет, в соответствии с законодательством осуществлять в помещении розничную торговлю алкогольной продукцией.

В пп. 2.1.4. п. 2 договоров Арендодатель обязуется: «Исключительно в случаях досрочного расторжения настоящего договора по вине Арендодателя, а также при расторжении настоящего договора по инициативе Арендодателя при отсутствии виновных действий/бездействия Арендатора, Арендодатель в течение 10 календарных дней с момента (дня) освобождения Арендатором Помещения, компенсировать (выплатить) Арендатору стоимость произведенных за счет Арендатора и /или за счет уполномоченных Арендатором лиц, входящих с ним в одну группу лиц (как этот термин определен с.9 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), и/или его/их субарендаторов неотделимых улучшений и затрат на подготовку Помещения к использованию по целевому назначению ( в том числе но, не ограничиваясь: стоимость ремонта Помещения, а также прокладки и ремонта коммуникационных сетей, обеспечивающих эксплуатацию Помещения), при этом указанная стоимость определяется по документам, подтверждающим фактические затраты, с учетом амортизации на дату фактического возврата Помещений Арендодателю...».

Отчеты агента KELWIN LIMITED не содержат подтверждение совершения действий по обеспечению гарантии отсутствия фактов вынужденного освобождения. В Отчетах Агента указано, что «Агент осуществил поиск и осмотр Объектов, отвечающих требованиям Принципала, провел переговоры по согласованию условий заключения Договоров аренды, провел предусмотренные Договором проверки Объектов, организовал подготовку Договоров аренды между соответствующими сторонами».

Таким образом, риски, связанные с возможностью досрочного расторжения договора аренды по инициативе арендодателя или третьих лиц, в результате которых АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» может понести убытки, возложены на арендодателей. В связи с чем отсутствовала необходимость в привлечении третьих лиц для обеспечения гарантий.

Привлеченные в качестве брокеров российские индивидуальные предприниматели не принимали участия в поиске помещений и тем более не предоставляли каких-либо гарантий по поводу объектов недвижимости.

Брокеры ИП Гаипов П.Ю., ИП Чекулаева Е.Е., ИП Бадалов А.Ф. прекратили деятельность в качестве индивидуальных предпринимателей: ИП Чекулаева Е.Е. снята с учета 28.06.2016, ИП Бадалов А.Ф. снят с учета 07.07.2016, ИП Гаипов П.Ю. снят с учета 23.12.2020. Компенсационные выплаты ими не производились, да и не могли быть произведены, поскольку на момент заключения рамочных соглашений у всех были финансовые проблемы.

Все арендодатели сообщили, что с брокерами не взаимодействовали, переговоры вели с обществом напрямую.

Более того, включение в условия рамочных соглашений обязательств брокера гарантировать отсутствие вынужденного освобождения арендованных объектов недвижимости, не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим принципы заключения договоров.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор аренды недвижимости между хозяйствующими субъектами к таким случаям законом не отнесен.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Исходя из пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношениях участников оборота, в том числе при вступлении в договорные отношения, не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Соответственно, включение в соглашение между сторонами условий, противоречащих закону недопустимо.

Вместе с тем необъясним довод Общества о выборе им английского права при регулировании споров, возникших по рамочному соглашению (таких как сроки вынесения решений, возможность применения обеспечительных мер и исполнение решения международного арбитража на территории многих юрисдикций), принимая во внимание необходимость поиска объектов на территории г. Москвы, с учетом того, что заявитель не является стороной соглашений, а сами рамочные соглашения заключены между лицами, не намеревавшимися исполнять обязательства по соглашению. При этом общество об этом заведомо знало.

Учитывая изложенное, суд считает доводы Общества необоснованными, не свидетельствующими о незаконности решения налогового органа.

Общество указывает, что брокеры, гаранты или получатели денежных средств имели непосредственное отношение к договорам аренды. Получателями денег являлись российские лица, и поэтому с учетом сквозного подхода у общества отсутствует обязанность по удержанию налога на доходы иностранных организаций.

Общество указывает, что согласно рамочным соглашениям с брокерами гарантами являлись лица, связанные с арендодателями, а именно Нефедов Максим Николаевич, Швыркаева Ирина Владимировна, Салиев Шавкат Алибекович. При этом обществом не доказано осуществление указанными лицами активных действий при подборе помещений и оформления договоров аренды.

Напротив, представители собственников помещений пояснили, что Салиев Шавкат Алибекович (указан в качестве гаранта по рамочным соглашениям с индивидуальными предпринимателями) не имеет отношения к их деятельности с АО «ТД «Перекресток» (объяснение Расметова Р.А. от 19.03.2020 (том 34 л.д. 99-103), протокол допроса Чекулаевой Е.Е. от 09.10.2019 (том 34 л.д. 117-118).

Также установлено, что гаранты принимали участие в сделках в своих интересах, не связанных с подбором помещений и предоставления каких-либо гарантий в рамках исполнения заявленных услуг агента и брокеров.

В соответствии с установленными Инспекцией обстоятельствами денежные средства, которые получены Салиевым Ш.А., ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» через Агента KELWIN LIMITED не связаны с осуществлением указанными лицами услуг по поиску и осмотру новых объектов, согласованием с арендодателями условий договоров аренды, порядка их заключения.

Согласно банковским выпискам KELWIN LIMITED (Кипр), представленным АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» частично за июль 2015г. (с 07.07.2015 по 09.07.2015), август 2015г. (с 07.08.2015 по 14.08.2015) по счету № 70462628 IBAN: GB16MIDL40051570462628, открытому в банке HSBC Bank PLC, All UK Offices London (SWIFT MIDLGB22), установлено следующее:

В период с 07.07.2015 по 09.07.2015: компания KELWIN LIMITED (Кипр) осуществляет транзитное перечисление денежных средств в адрес KATAPUL LIMITED (Белиз). Источником для данной выплаты являются денежные средства, полученные KELWIN LIMITED (Кипр) от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» 07.07.2015 в сумме 189 500 000,00 руб. по договору об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 б/н.

В период с 07.08.2015 по 14.08.2015: остаток по счету компании KELWIN LIMITED (Кипр) на 07.08.2015 составляет 188 044 900,00 руб., компания KELWIN LIMITED (Кипр) осуществляет транзитное перечисление денежных средств 10.08.2015 в размере 188 000 000,00 руб. в адрес KATAPUL LIMITED (Белиз). Источником для данной выплаты являются денежные средства, полученные КЕЛВИН ЛИМИТЕД (Кипр) от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» 05.08.2015 в сумме 188 000 000,00 руб. по договору об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 б/н.

KATAPUL LIMITED 23.07.2015 и 13.08.2015 перевел полученные от Кельвин Лимитед денежные средства в размере 348 500 000 руб. на счет ООО «Вакторг» по Договору цессии от 04.07.15 без НДС.

ООО «Вакторг» полученные от KATAPUL LIMITED денежные средства в дальнейшем перечислило в адрес следующих юридических и физических лиц: 24.07.2015 на личный счет физического лица Салиева Шавката Алибековича в размере 72 700 000 руб. (основание платежа: Погашение основного долга согл. дог.возв.долг.беспр.ден.займа №2015/35 от 08.05.15г. Сумма 1500000-00.Без налога (НДС); 14.08.2015 на личный счет физического лица Салиева Шавката Алибековича в размере 60 700 000 руб. (основание платежа: Погашение основного долга согл. дог.возв.долг.беспр.ден.займа №2013/47 от 30.12.13г. Сумма 30000000-00.Без налога (НДС); 24.07.2015 на счет АО КБ «РОСИНТЕРБАНК» в размере 39 000 000 руб., назначение платежа «погашение кредита по договору № 110-213-09/14 от 19.09.2014г.»; 14.08.2015 на счет ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» в размере 27 300 000 руб. (основание платежа: Предоставление денежного займа по дог. долг.возврат.процент.ден. займа №2015/37 от 24.07.2015г. Сумма 21800000-00.Без налога (НДС)); 24.07.2015 на счет ООО «СТАТУС» в размере 1 400 000 руб. (основание платежа: Возврат ошибочно перечисленной суммы по п/п 193,200 от 13.07.2015.Сумма 1400000-00.В т. ч. НДС(18%) 213559-32); 24.07.2015 на счет ООО «ЭКСТРА» в размере 1 000 000 руб. (основание платежа: Оплата основного долга по дог. долгоср. ден. займа №2013/37 от 25.11.13г.Сумма 1000000-00.Без налога (НДС); 14.08.2015 на счет ООО «ЭКСТРА» в размере 124 500 000 руб. (основание платежа: Оплата основного долга по дог. долгоср. ден. займа №2014/42,2014/7,2015/30,2015/38,2013/5,2015/36.Сумма 27700000-00.Без налога (НДС) и иные платежи.

Компанией КЕЛВИН ЛИМИТЕД были перечислены денежные средства в адрес индивидуальных предпринимателей в размере 171 000 000,00 руб., в т.ч.: ИП Гаипов Пахриддин Юлдашевич 15.05.2015 - 50 000 000,00 руб.; ИП Чекулаева Елена Евгеньевна 03.06.2015 - 37 000 000,00 руб.; ИП Бадалов Алимжан Фахриддинович 17.06.2015 - 42 000 000,00 руб.; ИП Салиев Шавкат Алибековиа 17.06.2015 - 42 000 000,00 руб.

Согласно банковским выпискам KELWIN LIMITED (Кипр), представленным АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» частично за июль 2015г. (с 07.07.2015 по 09.07.2015), август 2015г. (с 07.08.2015 по 14.08.2015) по счету, открытому в банке HSBC Bank PLC, All UK Offices London, установлено следующее.

В период с 07.07.2015 по 09.07.2015: компания KELWIN LIMITED (Кипр) осуществляет транзитное перечисление денежных средств в адрес KATAPUL LIMITED (Белиз). 09.07.2015 в размере 161 000 000,00 руб. Источником для данной выплаты являются денежные средства, полученные KELWIN LIMITED (Кипр) от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» 07.07.2015 в сумме 189 500 000,00 руб. по договору об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 б/н.

В период с 07.08.2015 по 14.08.2015: остаток по счету компании KELWIN LIMITED (Кипр) на 07.08.2015 составляет 188 044 900,00 руб., компания KELWIN LIMITED (Кипр) осуществляет транзитное перечисление денежных средств 10.08.2015 в размере 188 000 000,00 руб. в адрес KATAPUL LIMITED (Белиз). Источником для данной выплаты являются денежные средства, полученные KELWIN LIMITED (Кипр) от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» 05.08.2015 в сумме 188 000 000,00 руб. по договору об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 б/н.

Согласно банковским выпискам KELWIN LIMITED, частично предоставленным АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» за май 2015г. (с 08.05.2015 по 15.05.2015), за июнь 2015г. (с 01.06.2015 по 05.06.2015; с 11.06.2015 по 19.06.2015) по счету № 70462628 IBAN: GB16MIDL40051570462628, открытому в банке HSBC Bank PLC, All UK Offices London (SWIFT MIDLGB22), установлено следующее:

В период с 08.05.2015 по 15.05.2015: на счет KELWIN LIMITED поступают денежные средства от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК»: 12.05.2015 в размере 49 100 000,00 руб. по договору об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 б/н (при этом остаток по счету на 12.05.2015 составлял - 1 020 693,00 руб.); транзитным платежом данные денежные средства перечисляются KELWIN LIMITED ЕД в адрес ИП Гаипова Пахриддина Юлдашевича 15.05.2015 в размере 50 000 000,00 руб.

В дальнейшем ИП Гаипов Пахриддин Юлдашевич денежные средства, полученные от KELWIN LIMITED, перечисляет на счет ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» 19.05.2015 в размере 50 000 000,00 руб. с назначением платежа «Оплата по договору о переводе долга от 14.05.2015 (ООО «ДЕЛСИС») обязательства по договору займа 12-2012 от 11.02.2013, НДС не обл.».

В период с 01.06.2015 по 05.06.2015: на счет KELWIN LIMITED поступают денежные средства от ООО «АГРОТОРГ» 03.06.2015 в размере 37 000 000,00 руб. с назначением платежа «возмещение затрат по агентскому договору № ВВ-6/1013 от 05.11.2014г.»; транзитным платежом данные денежные средства перечисляются KELWIN LIMITED в адрес ИП Чекулаева Елена Евгеньевна 03.06.2015 в размере 37 000 000,00 руб., как оплата по Рамочному соглашению от 30.03.2015.

В дальнейшем ИП Чекулаева Елена Евгеньевна денежные средства, полученные от KELWIN LIMITED, перечисляет на счет ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» 04.06.2015 в размере 37 000 000,00 руб. с назначением платежа «Оплата по договору о переводе долга от 02.06.2015 (ООО «ДЕЛСИС») обязательства по договору займа 12-2012 от 11.02.2013, НДС не обл».

В период с 11.06.2015 по 19.06.2015: на счет КЕЛВИН ЛИМИТЕД поступают денежные средства от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» 16.06.2015 в размере 84 000 000,00 руб. по договору об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 б/н; транзитными платежами данные денежные средства перечисляются KELWIN LIMITED 17.06.2015: в размере 42 000 000,00 руб. в адрес ИП Салиева Шавката Алимбековича, как оплата по Рамочному соглашению от 22.04.2015, в размере 42 000 000,00 руб. в адрес ИП Бадалова Алимжана Фахриддиновича, как оплата по Рамочному соглашению от 22.04.2015.

В дальнейшем ИП Салиев Ш.А. и ИП Бадалов АФ. денежные средства, полученные от KELWIN LIMITED, перечисляют на счет ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» 19.06.2015 в размере 42 000 000,00 руб. и 23.06.2015 в размере 42 000 000,00 руб. с назначением платежа «Оплата по договору о переводе долга от 17.06.2015 (ООО «ДЕЛСИС») обязательства по договору займа 12-2012 от 11.02.2013, НДС не обл.».

Таким образом, установлено перечисление денежных средств от АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» по договору займа взаимозависимому иностранному лицу KELWIN LIMITED (Кипр), которые транзитом направлены Салиеву Ш. А., ООО «РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ» по основаниям, не связанным с поиском объектов для последующей аренды.

При этом в дальнейшем после подписания актов о принятии предоставленных услуг Общество перечисляет денежные средства в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр) по Агентскому договору.

После подписания актов о принятии предоставленных услуг и отчетов агента АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» в адрес агента KELWIN LIMITED (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 № ВВ-6/1840 были перечислены денежные средства в размере 987 000 000,00 руб. (том 34 л.д. 1-9), в т.ч.: в виде возмещаемых расходов в размере 940 000 000,00 руб. перечислены Агенту в следующие даты: 21.09.2015 - 135 000 000,00 руб., 28.09.2015 - 126 500 000,00 руб., 02.12.2015 - 214 000 000,00 руб., 07.12.2015 - 135 000 000,00 руб., 22.01.2016 - 50 000 000,00 руб., 20.02.2016 - 279 500 000,00 руб.; в виде агентского вознаграждения в размере 47 000 000,00 руб. перечислены Агенту в следующие даты: 23.11.2015 - 7 100 000,00 руб., 20.02.2016 - 39 900 000,00 руб.

В решении налоговый орган предъявляет претензии к АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» относительно выплат в адрес агента по агентскому договору (то есть по II денежному потоку, по которому перечисления денежных средств в адрес российских лиц не установлен), так как Инспекция установила факт перечисления денег в адрес кипрской компании при отсутствии правовых оснований, и общество с этим согласилось.

Соответственно, сквозной подход в том смысле, который закладывается в него российским законодательством, не применим к спорным отношениям, поскольку денежные средства за агентские услуги перечислены в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр), которая не оказывала заявленные услуги. В указанной ситуации не подлежат применению положения международных соглашений и соответственно статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доначисления налога на доходы иностранных организаций в части предоставления займов компании KELWIN LIMITED (Кипр) налоговой орган не производил.

В связи с чем, признавать российских лиц, которым транзитом перечислены денежные средства, полученные компанией KELWIN LIMITED (Кипр), фактическими получателями дохода в рамках рассмотрения вопроса обоснованности доначислений налоговым органом в данном случае отсутствует.

Кроме того, в рассматриваемом случае повторное налогообложение одних и тех же доходов на территории Российской Федерации, на которое ссылается общество, будет отсутствовать, поскольку обязанность по уплате налога с дохода иностранного лица, полученного от источников в Российской Федерации, возложена напрямую на АО «ТД «Перекресток», никакие другие российские лица не исполняли и не должны были данную обязанность исполнять.

При этом, как усматривается из решения инспекцией выявлено два потока денежных средств, первый – перечисление обществом в адрес взаимозависимой компании KELWIN LIMITED (Кипр) на основании договора займа, второй – в адрес той же компании на основании агентского договора. Начисление налога на доходы иностранных организаций произведено на сумму выплат, перечисленных на основании агентского договора, после 21.09.2015.

Доказательств того, что перечисленные в адрес KELWIN LIMITED (Кипр) денежные средства в рамках второго потока вернулись российским физическим или юридическим лицам обществом не представлено.

Кроме того, Заявитель, указывая, что денежные средства, полученные от Общества в качестве займа компанией KELWIN LIMITED ЕД (Кипр), и в дальнейшем перечисленные лицам, связанным с арендодателями, не подтверждает основания таких перечислений.

Напротив, в рамках проверки установлено, что арендодатели с брокерами не взаимодействовали, переговоры вели с Обществом напрямую. Кроме того, арендаторы также сообщили, что вознаграждения за заключение договора аренды не получали (в частности ООО «НЬЮДЭЛ» (письмо от 15.07.2015 № 28-3/ДД15, том 35 л.д. 27-69) и ООО «МАГИСТР» (письмо от 14.11.2019 № М-180, том 35 л.д. 70-94).

При этом сотрудникам Общества, которые занимались поиском объектов, также о данных брокерах неизвестно.

Так, Максимову М. Г. (протокол допроса от 19.08.2020 № 130), который работал в АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» с 2007 по 2019 гг. в Департаменте развития в должности начальника Отдела развития. По сентябрь 2015г. являлся руководителем проектов, отвечал за поиск объектов недвижимости под дальнейшее размещение магазинов «Перекресток». С сентября 2015г. являлся начальником Отдела развития, непосредственно отвечал за план по открытию супермаркетов в Москве, Московской и Тверской областях, не знакомы Брокеры/Риэлторы Индивидуальные предприниматели Гаипов Пахриддин Юлдашевич, Чекулаева Елена Евгеньевна, Бадалов Алимжан Фаритович. Максимову М.Г. не знакомы также иностранные компании КЕЛВИН ЛИМИТЕД, ИНВЕСТМАРК ОВЕРСИЗ ЛТД, КАТАПУЛ ЛИМИТЕД, БЛЮСИ ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД, ФУД ИНВЕСТМЕНТС ЛТД, ЛОТТОНЕ ЛИМИТЕД, ни с кем из представителей данных компаний не общался.

Иванова О. В. (протокол допроса от 20.08.2020 № 129), которая работала в АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» с апреля 2007 по 11 августа 2020 в Департаменте развития супермаркетов «Перекресток», являлась руководителем проектов развития, в функции которой входил поиск объектов недвижимости, согласование коммерческих условий с арендодателем, подписание договоров аренды, открытие новых магазинов, и которая являлась руководителем проектов развития супермаркетов «Перекресток» в Москве и Московской области сообщила, что ее отделом выполнение работ осуществлялось собственными силами, без привлечения третьих лиц, иностранные компании ее отдел развития не привлекал.

Более того, связанность лиц, на которые указывает Общество с арендодателями, принимая во внимание, что все рамочные соглашения заключались либо сотрудником Общества, либо в присутствии сотрудника Общества, служит дополнительным доказательством взаимодействия Общества с арендодателями напрямую, и отсутствия поиска объектов как агентами, так и брокерами.

При этом, перечисляя денежные средства иностранной компании, Общество не планировало выплатить доход физическим лицам, поскольку установлено, что поиском объектов для размещения магазинов занимались сотрудники Общества, заявленные физические лица не являются получателями дохода, денежные средства транзитом перечисляются в адрес иных организаций, в связи с чем не связаны с оказанием услуг по поиску объектов.

Более того, с учетом взаимозависимости Общества и агента, подконтрольность агента взаимозависимому с налогоплательщиком лицу (компании Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар)), значимым обстоятельством в рамках настоящего спора является то, что отсутствие встречного предоставления по сделке заранее осознавалось Обществом, также как и факт участия иностранной компании в качестве участника формального документооборота.

Соответственно, Общество заведомо знало о безосновательной выплате в адрес KELWIN LIMITED (Кипр) дохода, который не связан с предпринимательской деятельностью иностранной компании в Российской Федерации, произведен в целях уменьшения налоговых выплат на территории Российской Федерации, в связи с чем необоснованно не удержало налог на доходы иностранных организаций.

Аргументы в пользу довода инспекции об отсутствии у компании X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) статуса материнской компании и в связи с этим отсутствия у общества права на применение к выплатам ставки 5%, предусмотренной Соглашением с Нидерландами, приведены ранее на стр. 19-45 настоящих консолидированных пояснений инспекции.

Суд считает, что вывод о необходимости удержания налога при выплате дохода иностранной компании по агентскому договору, не оказавшему в действительности услуги, согласуется с действующим правовым регулированием поведения российского юридического лица, выплачивающего безосновательный доход иностранной компании.

Учитывая вышеизложенное, Межрегиональная инспекция пришла к обоснованному выводу, что указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о подконтрольности и согласованности действий АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» и KELWIN LIMITED (Кипр), наличие формальных взаимоотношений было направлено на создание схемы уклонения от налогообложения с использованием резидента Республики Кипр.

При таких обстоятельствах суд признает обоснованным вывод Межрегиональной инспекции об отсутствии у Общества правовых оснований для применения подпункта 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении применения льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, и квалификации спорного дохода иностранной организации, подлежащего налогообложению у источника выплаты на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации с применением налоговой ставки в размере 20%, предусмотренной пунктом 2 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, доводы Заявителя не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

С учетом вышеизложенного, суд, оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые указывал заявитель и налоговый орган в рамках рассмотрения настоящего дела, не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Государственная пошлина согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 177, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,



Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать полностью.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/



СУДЬЯ О.Ю. Суставова