Решение от 24 мая 2021 г. по делу № А40-58032/2021

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-58032/21-14-402
г. Москва
24 мая 2021 года
Резолютивная часть объявлена 13 мая 2021 г.

Дата изготовления решения в полном объеме 24 мая 2021 г.


Арбитражный суд города Москвы в составе

председательствующего - судьи Лихачевой О.В.

Судьей единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиозаписи

рассмотрел дело по исковому заявлению ИП Арнольд Э. Р. (ОГРНИП 308667029000040)

к ответчику АО "ХЕМПЕЛЬ" (ОГРН <***>

о взыскании 10 106 082,50 руб.


в судебное заседание явились:

от истца –ФИО2 по доверенности от 18.03.2021г.

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 06.04.2021г., ФИО4 по доверенности от 06.04.2021г.



УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО5 обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Хемпель" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 9 864 816,84 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.09.2020 г. по 16.03.2021 г. в размере 241 265,70 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ по день уплаты ответчиком суммы долга (фактического исполнения обязательства).

В судебном заседании представитель истца огласил пояснения по иску, поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика исковые требования не признал, возражал по доводам представителя истца, огласил отзыв на иск.

Исследовав представленные в дело доказательства, заслушав представителей истца и ответчика, суд пришел к следующим выводам.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчик АО "ХЕМПЕЛЬ" (заказчик) на основании заключенного с ОАО "Ульяновсктрансстрой" (подрядчик) контракта подряда б/н от 09.12.2013 г. осуществил удержание денежных средств в размере 66 069 329 руб. (с НДС) в счет исполнения контракта в размере 10% от суммы первоначальной стоимости контракта (гарантийное удержание). Порядок возврата заказчиком удержанных сумм подрядчику согласован сторонами контракта в п. 5 дополнительного соглашения № 9 от 12.11.2015 г.

Согласно п. 5.3 ДС № 9 заказчик производит возврат остатка удержанных суммы подрядчику в размере 19 823 798,70 руб., в том числе НДС (30% от общей суммы удержания) по истечении 5 лет с даты приемки работ (в срок до 07.09.2020 г.) при условии отсутствия (своевременного устранения) недостатков выполненных работ.

На основании заявления АО "ХЕМПЕЛЬ" от 20.02.2018 г. исх. № 385 и письма от 26.12.2017 г. исх. № 4168 подлежащая возврату на основании п. 5.3 ДС № 9 сумма удержания была уменьшена ответчиком на 5 382 331,53 руб. в счет устранения недостатков выполненных подрядчиком по контракту работ.

Ссылается, что на основании договора № 8/2 от 16.12.2019 г. принадлежавшее ОАО "Ульяновсктрансстрой" право требования возврата удержанных ответчиком АО "ХЕМПЕЛЬ" на основании п. 5.3 ДС № 9 денежных средств перешло к истцу ИП Арнольд Э.Р., о чем ответчику было направлено соответствующее уведомление о перемене лиц на стороне кредитора в порядке ст. 382 ГК РФ.

Отмечает, что на 07.09.2020 г. денежное обязательство АО "ХЕМПЕЛЬ" на основании п. 5.3 ДС № 9 с учетом указанного выше уменьшения составило 14 441 467,17 руб. с НДС.

Платежным поручением № 914003 от 21.10.2020 г. ответчик перечислил в адрес истца денежные средства в размере 4 576 650,33 руб. в счет исполнения своих обязательств по п. 5.9 ДС № 9 к Контракта подряда от 09.12.2013 г.

Таким образом, по мнению истца, на момент подачи иска задолженность ответчика по возврату удержанных сумм составляет 9 864 816,84 руб.

Истец обращает внимание, что ответчик в добровольном порядке вернуть остаток суммы удержания отказался, ссылаясь на принятые им после истечения гарантийного срока (07.09.2020 г.) решения об оставлении за собой этих денежных средств в счет устранения недостатков выполненных подрядчиком работ (письма № 32 от 24.09.2020 г. и № 01 от 26.01.2021 г.).

По мнению истца, правовые основания для невозврата оставшейся части суммы удержания отсутствуют.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании Контракта подряда от "09" декабря 2013 г. (далее - Контракт) ОАО "Ульяновсктрансстрой" (Подрядчик) выполнил по заказу АО «Хемпель» (Заказчик) строительные работы по возведению завода лакокрасочных материалов в г. Ульяновск (далее - Работы), а Заказчик принял результат Работ.

В соответствии с Контрактом к отношениям Подрядчика и Заказчика применяются Общие условия контракта на строительство, подготовленные Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), выпущенные в виде 1-го издания, 1999 год (далее - Условия ФИДИК).

В соответствие с условиями Контракта подряда от 09.12.2013 г. (п. 1.1.3.4 Условий ФИДИК, Приложение к тендерной документации № 2) Гарантийный срок результата выполненных Работ составляет 5 лет (до 07 сентября 2020 г.).

Так, согласно п. 5.3 ДС № 9 к Контракту Заказчик производит возврат остатка удержанных сумм Подрядчику в размере 19 823 798,70 руб, в т.ч. НДС (30% от общей суммы удержания) по истечении 5 лет с даты приемки работ (в срок до 07.09.2020) при условии отсутствия (своевременного устранения) недостатков выполненных работ.

Однако это условие Подрядчиком выполнено не было.

Определением по делу № А72-6211-118/2017 от 03.08.2018 г. Арбитражный суд Ульяновской области подтвердил, что исполнение обязательства АО «Хемпель» по оплате выполненных работ ограничено дополнительным условием - выполнением Подрядчиком работ без недостатков или своевременное устранение АО «Ульяновсктрансстрой» недостатков за свой счет. В связи с тем, что неоднократные претензии АО «Хемпель» в адрес АО «Ульяновсктрансстрой» об устранении обнаруженных недостатков подрядных работ при строительстве так и остались без удовлетворения, выполнение должником работ с недостатками породило на стороне АО «Хемпель» возникновение встречного права на сохранение Заказчиком за собой части гарантийного удержания как реализацию права на соразмерное уменьшение цены некачественных подрядных работ.

Указанное Определение суда подтверждает возникновение права у АО «Хемпель» на сохранение за собой части гарантийного удержания как реализации права на соразмерное уменьшение цены некачественных подрядных работ при выполнении работ с недостатками и не устранении недостатков Подрядчиком, а не ограничивает размер возможного удержания суммой 5 382 331,53 руб. Сумма 5 382 331,53 руб. - это стоимость устранения недостатков, выявленных на момент рассмотрения указанного дела и вынесения судом Определения. Однако после вынесения судом указанного Определения в результатах выполненных работах в пределах гарантийного срока были обнаружены и иные недостатки, о которых не было известно на момент рассмотрения дела № А72-6211-118/2017 от 03.08.2018 г. и вынесения по нему Определения.

При этом, Истец заявляет в исковом заявлении о том, что иного уменьшения цены выполненных Подрядчиком работ АО «Хемпель» в период гарантийного срока не заявляло, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Все недостатки, обнаруженные после рассмотрения дела № А72-6211-118/2017 от 03.08.2018 г. и вынесения по нему Определения, так и не получив ответа на неоднократные просьбы о явке и совместной фиксации выявленных недостатков, были зафиксированы АО «Хемпель» в Акте о недостатках выполненных работ, выявленных Заказчиком в гарантийный период от 14.02.2019 г., с фотофиксацией, направленном конкурсному управляющему АО «Ульяновсктрансстрой» ФИО6 (далее — Акт). В указанном Акте были зафиксированы следующие недостатки в выполненных Подрядчиком Работах по Контракту:

1. Нарушение целостности буферных отбойников доклевеллеров в части примыкания бетонных плит к конструкции здания.

Нарушение технологии выполнения армирования бетонных конструкций буферных отбойников доклевеллеров (проемы ворот в осях А-Д/33) в местах их соединения с бетонной конструкцией здания привело к нарушению их основных функций (а именно, защита ворот при подъезде автотранспорта на разгрузку) и дальнейшему повреждению секционных ворот при парковке автотранспорта к докам. Данное нарушение зафиксировано в замечании технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен» - акт № 153 от 15.09.2014 г.;

2. Множественные трещины и нарушения целостности штукатурки стен.

Причиной возникшего дефекта послужило низкое качество строительно-монтажных и отделочных работ, что зафиксировано в замечании технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен» - акт № 138 от 04.09.2014 г. Данные замечания не были устранены, о чем свидетельствует письмо за подписью руководителя проекта ООО «АССМАН Бератен+Планен» ФИО7 (исх. номер АВР.ULY-491 от 13.10.2014 г.). Штукатурка и шпатлевка наносились на стены не имеющие достаточной механической прочности, выполненные из некачественных материалов, вследствие чего при высыхании произошли стягивающие напряжения, которые и порвали покрытие стен. Штукатурка стала отваливаться пластами. В соответствии с пунктом 7.1.5 Свода Правил СП 71.13330.2017 «Изоляционные и опытные покрытия» до начала отделочных работ должны быть выполнены и приняты работы по заделке швов между блоками и панелями согласно замечаниям технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен»‚ отраженным в актах № 216 от 20.11.2014 г, и № 231 от 04.12.2014 г.‚ данное требование также неоднократно нарушалось Подрядчиком при производстве работ. Также была нарушена технология устройства монолитных железобетонных колонн (СНИП 52-01-2003 «Бетонные и железобетонные конструкции, ГОСТ 22775-82) замечания технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен», отраженным в акте № 107 от 19.08.2014 г.

3а. Нарушение гидроизоляции насосной станции (фронтальная стена).

Согласно пункту 3.1.15 Свода правил СП 17.13330.2017 СНиП 11-26-76 «Кровли» кровля - это элемент крыши, предохраняющий здание от проникновения атмосферных осадков; она включает водоизоляционный слой (ковёр) из разных материалов, основание под водоизоляционный слой (ковёр), аксессуары для обеспечения вентиляции примыканий, безопасного перемещения и эксплуатации, снегозадержания и др. В соответствии с пунктом 5.5.2 указанного Свода правил для водоизоляционного ковра следует применять материалы, стойкие к прорастанию корнями растений и воздействию химических веществ удобрений. Для ковра, не стойкого к прорастанию корнями растений, необходимо предусматривать противокорневой слой. Согласно пункту 5.5.5 Свода правил под субстратом с растительностью предусматривают фильтрующий слой (геотекстиль), дренажно-водонакопительную мембрану и влагонакопительный мат.

При устройстве перекрытия здания пожарных резервуаров и насосной станции вышеуказанные требования выполнены не были, что подтверждается замечанием технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен», отраженным в акте № 236 от 15.12.2014 г. (дренажно-водонакопительная мембрана и влагонакопительный мат не были уложены), в результате чего из-за негативного воздействия атмосферных осадков и, вследствие воздействия низких температур в холодный период года образовалось повреждение и происходила проточка по фасаду здания.

3б. Нарушение тепловой изоляции здания пожарных резервуаров и насосной станции в виде разрушения земляной насыпи (обратная засыпка и гидроизоляция насосной и противопожарных резервуаров).

Нарушение гидроизоляции бетонных конструкций противопожарных резервуаров приводит к тому, что они находятся под негативным воздействием атмосферных осадков, и вследствие воздействия низких температур в холодное время года это приводит к их преждевременному разрушению. Нарушение гидроизоляции в виде разрушения (сползания) земляной насыпи произошло по причине нарушения технологии укладки рулонов геотекстильной сетки. Согласно требования нормативной документации производителя, раскатка должна была выполняться вручную полосами, начиная с нижней части насыпи, с взаимным перекрытием не менее 0,2 м. В процессе раскатки полотна периодически через 10 - 15 м должны разравниваться и прижиматься к поверхности откоса анкерами или скобами, изготавливаемыми на месте производства работ из проволоки диаметром 3-5 мм. Анкеры и скобы устанавливают в 2-3 точках по ширине рулона через 5-6 м по его длине.

Фактически геотекстильная сетка раскатывалась с нарушением, анкера отсутствовали, при укладке рулонов взаимное перекрытие было менее 0,2 м, либо совсем отсутствовало. Заход геосетки в верхней части склона на горизонтальную поверхность (не менее 0,6 м) также выполнен не был, что было обнаружено при проведении ремонтно-восстановительных работ. На части склона сетка вовсе отсутствовала. Нарушение данного требования было зафиксировано техническим надзором ООО «АССМАН Бератен+Планен» и подтверждается актом № 236 от 15.12.2014 г.

3в. Разрушение гидроизоляции противопожарных резервуаров в части отслаивания и растрескивания эпоксидного покрытия (гидроизоляция противопожарных резервуаров эпоксидным составом по периметру).

Нарушение гидроизоляции бетонных конструкций противопожарных резервуаров приводит к тому, что они находятся под негативным воздействием содержащейся в них воды, что вследствие воздействия низких температур в холодное время года при несвоевременном устранении повреждений гидроизоляции могло привести к преждевременному разрушению бетонных конструкций. Основными причинами нарушения гидроизоляционных свойств защитного покрытия стала низкая прочность сцепления гидроизоляции с основанием в результате загрязнения основания, а также его влажности свыше нормативной. Данные замечания отражены в актах технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен» № 267 от 15.03.2015 г. и № 273 от 25.03.2015 г.

4. Нарушение гидроизоляции фундамента склада емкостного хранения связующих и растворителей.

Гидроизоляция фундамента склада емкостного хранения связующих и растворителей была выполнена по периметру здания с нарушением. Количество битумной мастики было недостаточным, нарушено требований проектной документации (чертежа 284-006-WF-D15200-АР). Нарушение данного требования было зафиксировано техническим надзором ООО «АССМАН Бератен+Планен» и подтверждается актами № 94 от 07.08.2014 г. и № 105 (повторным) от 15.08.2014 г., № 157 от 17.09.2014 г.

5. Нарушение целостности стеновых перегородок вследствие эксплуатации противопожарных дверей (1, 2, 3 этажи здания административно-бытового корпуса).

Вследствие нарушения требований, указанных в Рабочих чертежах 1.073.09-2.08 «Комплексные системы КНАУФ», а именно наличие мусора под монтажным профилем, отсутствие уплотнений, зафиксированные техническим надзором ООО «АССМАН Бератен+Планен» и подтвержденные актом № 134 от 01.09.2014 г.‚ а также нарушение конструктива перегородок, отраженное в акте № 242 от 15.01.2015 г.‚ и нарушение технологии монтажа, отраженное в инструкции ВСН 27-95, зафиксированные в акте № 161 от 22.09.2014 г.‚ привели к повреждениям.

Замечания Подрядчиком игнорировались и не устранялись, о чем свидетельствует акт № 173 от 22.09.2014 г.

6. Множественные повреждения полов помещений склада готовой продукции и производственного участка в виде отслаивания и эрозивного «выкрашивания» топпингового слоя.

Нарушение ГОСТ 1305, ГОСТ 4250, СНиП 5201-2003 «Бетонные и железобетонные конструкции», а именно нарушение технологии изготовления бетонной подготовки под полы и нарушение части 4 СНиП 3.03-87 «Выдерживание и уход за бетоном», что отражено в замечании технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен» № 79 от 22.07.2014 г.

Также руководителем проекта ООО «АССМАН Бератен+Планен» ФИО7 поднимался вопрос о недопустимости выполнения заливки бетона по причине нарушения проекта в части подготовки армирования пола (исх. номер АВР.ULY-429 от 10.09.2014 г. и АВР.ULY-434 от 11.09.2014 г.). Систематическое нарушение требований нормативных документов и игнорирование замечаний технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен» привело к повреждениям полов.

7. Множественные повреждения керамической плитки (трещины), частичное отслоение плитки в помещении лаборатории.

Грубое нарушение технологии проведения отделочных работ работниками ООО «Ульяновсктрансстрой» привело к разрушению бетонной стяжки на полу и стало причиной разрушения керамической плитки.

Данное нарушение зафиксировано техническим надзором ООО «АССМАН Бератен+Планен» и подтверждено актами технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен» № 195 от 21.10.2014 г., № 198 от 27.10.2014 г.

Также к повреждению керамической плитки привело невыполнение операции ухода за стяжкой после ее заливки. В соответствии с п. 48 СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» для ухода за стяжкой необходимо обеспечить её достаточную влажность в течение 7-10 дней. Цемент набирает 90% прочности в течение 24-28 дней после приготовления раствора, Для химических процессов, которые протекают при этом в растворе, требуется вода - раствор должен застывать, а не высыхать.

Таким образом, была нарушена часть 4 СНиПа 3.03-87 «Выдерживание и уход за бетоном», что отражено в замечании № 148 от 10.09.2014 г. технического надзора ООО «АССМАН Бератен+Планен».

В соответствии с п. 12.4 Условий ФИДИК, если Подрядчик не устранил какое-либо повреждение или недостаток, которые должны были быть устранены за его счет к установленной дате, о которой Подрядчик был уведомлен, то Заказчик имеет право выполнить эту работу своими силами или с привлечением третьих лиц за счет Подрядчика; при этом Подрядчик не должен нести ответственность за эту работу, а расходы, должным образом понесенные Заказчиком в связи с устранением указанного недостатка или повреждения, подлежат возмещению Подрядчиком Заказчику.

В связи с неявкой представителей Подрядчика для осмотра недостатков и совместного составления Акта о выявленных недостатках результата работ по истечении установленного срока указанные в Акте недостатки были устранены Заказчиком силами привлеченной организации ООО «Фулл Сервис» с последующим взысканием с Подрядчика убытков путем обращения взыскания на сумму гарантийного удержания (в соответствии с п.5.3 Дополнительного соглашения № 9 к Контракту подряда).

Факт выполненных работ и стоимость выполненных работ подтверждаются копиями Спецификаций к договору подряда № 287 от 17.08.2015 г. с ООО «Фулл Сервис», платежных поручений и передаточных актов, а также фотоотчетом о выполненных работах, направленными АО «Хемпель» в адрес конкурсного управляющего АО «Ульяновсктрансстрой» ФИО6 (исх. № 30 от 10.09.2020 г.). Копия данного письма впоследствии была направлена Ответчиком Истцу (исх. № 32 от 24.09.2020 г.)‚ которую Истец получил 05.10.2020 г. (накладная от Курьер Сервис Экспресс № 496-011378082 от 24.09.2020 г.).

Таким образом, Истец действует недобросовестно и вводит в заблуждение, утверждая, что иного уменьшения цены выполненных Подрядчиком работ Ответчик в период гарантийного срока не заявлял.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В соответствии с определением ВАС от 18.02.2010 г. № ВАС-908/10 результат работ не соответствует обычно предъявляемым требованиям, если заказчик не может его использовать по прямому назначению.

В соответствии с п. 2 ст. 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно п. 3 ст. 724 заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Таким образом, положения названной нормы предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

В соответствии с условиями Контракта подряда от 09.12.2013 г. (п. 1.1.3.4 Условий ФИДИК, Приложение к тендерной документации № 2) Гарантийный срок результата выполненных Работ составляет 5 лет (до 07 сентября 2020 г.).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок: соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Так и не получив ответа от Подрядчика на неоднократные просьбы о явке и совместной фиксации выявленных недостатков, Ответчиком был составлен Акт о недостатках выполненных работ, выявленных Заказчиком в гарантийный период от 14.02.2019 г., с фотофиксацией, и направлен Заказчиком конкурсному управляющему АО «Ульяновсктрансстрой» ФИО6 21.02.2020 г. и получен им 28.02.2020 г. (копии уведомлений о вручении Курьер Сервис Экспресс № 73262378 от 21.02.2020 г. (отказ) и № 73262379 от 27.02.2020 г. (повторно). Таким образом, недостатки работ были обнаружены Ответчиком в пределах 5 лет с даты приемки работ (до 07 сентября 2020 г.), то есть в пределах гарантийного срок.

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ, если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся.

Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

По спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе, посредством доказывания причин образования спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества (статьи 721, 722, 724, 755 ГК РФ).

Истец же при этом, в нарушение норм действующего законодательства, считает возможным без предъявления каких-либо доказательств подавать исковое заявление к АО «Хемпель», не посетив лично завод, не оценив лично характер выявленных недостатков, несмотря на получение соответствующего приглашения от Ответчика в письме от АО «Хемпель» в адрес ИП Арнольд Э.Р. исх. № 040 от 22.10.2020 г., которое Истец не приложил к исковому заявлению, хотя имеется подтверждение получения указанного письма Истцом 27.10.2020 г. (накладная от Курьер Сервис Экспресс № 496-0131 149-00000001 от 22.10.2020 г.).

В соответствии с п.12.4 Условий ФИДИК, если Подрядчик не устранил какое-либо повреждение или недостаток, которые должны были быть устранены за его счет к установленной дате, о которой Подрядчик был уведомлен, то Заказчик имеет право выполнить эту работу своими силами или с привлечением третьих лиц за счет Подрядчика; при этом Подрядчик не должен нести ответственность за эту работу, а расходы, должным образом понесенные Заказчиком в связи с устранением указанного недостатка или повреждения, подлежат возмещению Подрядчиком Заказчику.

Такого же подхода придерживается и Гражданский кодекс РФ - Президиум Верховного суда РФ в ответе на вопрос 1 «Разъяснений по вопросам, возникающим в судебной практике» Обзора судебной практики от 26 апреля 2017 г. № 2 (2017) указал на то, что пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ не ограничивает права добросовестного заказчика. Заказчик может устранить недостатки сам или привлечь для этого третьих лиц: «п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению Подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ)»

Заказчик может устранить недостатки сам или привлечь для этого третьих лиц.

Обнаружив недостатки, АО «Хемпель» незамедлительно уведомило о них Подрядчика с описанием недостатков и просьбой явиться на завод для их совместной фиксации и устранения, направляло неоднократные требования (в частности исх. № 1037 от 15.04.2019 г., исх. № 039 от 10.07.2019 г., исх. № 3027 от 21.10.2019 г.). Однако Подрядчик так и не предоставил ответа ни на одно из обращений и на завод для совместной фиксации и устранения недостатков не явился. Не имея возможности использовать результат работ по назначению ввиду последствий, вызванных имеющимися недостатками, АО «Хемпель» было вынуждено составить односторонний Акт о недостатках выполненных работ, выявленных Заказчиком в гарантийный период от 14.02.2019 г., с фотофиксацией, и направить его представителю Подрядчика - конкурсному управляющему АО «Ульяновсктрансстрой» ФИО6, после чего указанные в Акте недостатки были устранены силами привлеченной организации ООО «Фулл Сервис» с последующим уведомлением конкурсного управляющего о выполнении работ и осуществлении удержания из гарантийной суммы денежных средств, потраченных на устранение недостатков, не устраненных Подрядчиком, в размере 10 041 435,06 руб. с предоставлением копий всех подтверждающих документов (исх. № 30 от 10.09.2020 г.).

Таким образом, Ответчик действовал в полном соответствии с действующим законодательством РФ и условиями заключенного Контракта.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности заявленного истцом искового требования к ответчику.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на истца.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 65, 75, 110, 167, 170, 171, 180, 181, 259 АПК РФ, суд



РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Московского округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение.



Судья: О.В. Лихачева