Решение от 7 августа 2023 г. по делу № А04-5517/2023

Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №

А04-5517/2023
г. Благовещенск
07 августа 2023 года
изготовление решения в полном объеме


02 августа 2023 года

оглашение резолютивной части решения


Арбитражный суд Амурской области в составе судьи Чертыкова Николая Андреевича,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем онлайн-заседания, заявление общества с ограниченной ответственностью «ТРЕЙД-ВОСТОК» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к
Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения,

при участи третьих лиц:

акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (ИНН <***>);

- директор и учредитель общества с ограниченной ответственностью «ТРЕЙД-ВОСТОК» ФИО2,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель ФИО3, по доверенности от 13.06.2023 (1г), диплом о наличии высшего юридического образования 137724 5683989 (онлайн);

от ответчика: представитель ФИО4, по доверенности от 20.12.2022 № 01-555 (31.12.2023), диплом о наличии высшего юридического образования ВСГ 1399327; представитель ФИО5, по доверенности от 25.04.2023 № АД/397/23 (31.12.2023), приказ о назначении на должность от 16.01.2023 № 6-к;

от третьих лиц: от АО «ДРСК» - представитель ФИО6, по доверенности от 03.12.2021 № 8 (31.12.2024), диплом о наличии высшего юридического образования ВСБ 0069715,

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Трейд-Восток» (далее – заявитель, общество, ООО «Трейд-Восток») с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – ответчик, Управление, Амурский УФАС, антимонопольный орган) № 028/10/5-231/2023 от 04.04.2023 – необоснованным и несоответствующим действующему законодательству Российской Федерации. Также просят взыскать с заинтересованного лица в пользу заявителя денежные средства в размере 3000 рублей в счет возмещения расходов по оплате госпошлины при подаче искового заявления в суд. Просят обязать заинтересованное лицо направить в ФАС России сведения для исключения данных о заявителе из РНП.

От заявителя в суд поступили возражения на отзыв, в которых общество указало, что ООО «Трейд-Восток» во время признания его уклонившимся по закупки, исполняло Договор поставки № 32 от 25 января 2023г, который был выполнен в полном объеме, без каких либо нареканий, что подтверждает добросовестную репутацию общества. Также из возражений следует, что общество было уверено, что факта случившегося пожара как неопределимой силы будет достаточно для доказательства отсутствия вины и умысла в уклонении от заключения контракта, и было готово представить иные доказательства, которые приложены к возражениям. Помимо этого, общество полагает, что отсутствие приказа ФАС России о включении на основании заключения Амурского УФАС подтверждает нарушение законодательства Управлением.

От антимонопольного органа поступили дополнения к отзыву, согласно которым, Управление считает, что ООО «Трейд-Восток» должно было осознавать и оценивать свои риски еще до размещения Заказчиком извещения о закупке, либо до даты рассмотрения заявок комиссией Заказчика, имея при этом возможность отозвать свою заявку. Указывает, что общество, тем не менее, рассчитывая на поставку шин единственного производителя ООО «Нортек», приняло участие в рассматриваемой закупке. В обоснование, приводит хронологию событий, предшествующих заключению договора, где, 09.12.2022 случился пожар (Уведомление ООО «Нортек»), 23.12.2022 Заказчиком размещено извещение рассматриваемой закупки (через 14 дней после пожара), 24.01.2023 Заказчиком размещен итоговый протокол рассматриваемой закупки (через 46 дней после пожара), 07.02.2023 ООО «ТрейдВосток» направлена Заказчику информация о пожаре на производстве ООО «Нортек». По мнению Управления, ООО «Трейд Восток» не предприняло каких – либо действий по поставке шин других производителей, учитывая наличие на Российском рынке иных производителей шинной продукции на настоящее время, общество не имело никаких ограничений к поставке шин любого другого производителя.

От АО «ДРСК» поступили дополнения к отзыву, в которых общество, в дополнение просило обратить внимание на интервью директора извода – изготовителя ООО «Нортек» от 10.04.2023 размещенного в сетевом издании Толк, исходя из которого, основные цеха завода и сотрудники приступили к работе 15.02.2023, учитывая, что крайним сроком подписания договора являлось 14.02.2023, а завод изготовитель начал работать в полную мощность с 15.02.2023, ООО «Трейд-Восток» ничто не мешало выполнить требования закупочной документации по заключению договора и исполнению обязательств по поставке автошин в течении 90 дней с момента заключения договора. Однако, ознакомившись с условиями закупки, сроками заключения договора с ее победителем, а также обладая информацией о случившемся 09.12.2022 пожаре, ООО «Трейд-Восток» не отозвал свою заявку на участие в конкурсе (до 29.12.2022), что так же подтверждает его недобросовестность и уклонение от заключения договора поставки. По мнению АО «ДРСК», риски, связанные с неправильной оценкой обществом своих возможностей по поставке товара, находятся во власти и контроле поставщика, являются его виновными действиями и не являются обстоятельствами непреодолимой силы. Относительно ссылки заявителя на договор поставки № 32 от 25.01.2023, АО «ДРСК» указало, что указанный договор значения не имеет, поскольку фактически заключен на основании иной проведенной закупочной процедуры.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заявления общества; поддержал позицию, изложенную в отзыве и дополнениях к отзыву; относительно доводов заявителя о несоблюдении процедуры пояснил, что наименование акта, который вынес антимонопольный орган – решение или заключение, фактически ни на что не влияет, указал, что заключение антимонопольного органа, с учетом позиции Верховного суда, принятое, по результатам рассмотрения информации заказчика и вопроса о включении\не включении сведений в реестр, является ненормативным правовым актом и в совокупности с приказом центрального аппарата ФАС России, соответствующие сведения вносятся в реестр, в связи с чем, процессуальных нарушений, допущено не было. Поддержал доводы, относительно наличия у общества возможности отозвать заявку, с учетом того, что о факте пожара было уже известно и было достаточно времени оценить свои возможности и риски на исполнение договора, в связи с данным обстоятельством. Пояснил, что участник закупки, с которым в итоге был заключен контракт, подтвердил возможность осуществить поставку шин в срок установленный договором, кроме того, заказчик неоднократно указывал на возможность поставки эквивалентной продукции.

Представитель заявителя на заявленных требованиях настаивал, по основаниям, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв; указал, что общество не имело права отозвать заявку, так как являлось участником с лучшим ценовым предложением, согласно протоколу; возражал против того, что заключение и решение отличаются лишь названием; возражал против доводов антимонопольного органа и третьего лица; указал, что ценовое предложение общества было составлено на основании соглашения с ООО «Нортек» и при поставке шин с другой организации сохранить такую цену контракта не представилось бы возможным, общество действовало добросовестно, пожар в ООО «Нортек» явилось обстоятельством непреодолимой силы, в связи с которым, общество не могло заключить контракт с АО «ДРСК».

Представитель АО «ДРСК» поддержал позицию, изложенную в отзыве и дополнениях к отзыву, по основаниям, изложенным в этих письменных документах; указал, что общество имело возможность продолжить сотрудничество с ООО «Нортек», учитывая, что завод приступил к работе, спустя незначительное время после пожара, либо заключить договор с иными производителями и осуществить поставку эквивалентной продукции. Указал, на территории РФ имеются иные производители и что в настоящее время, второй участник закупки, с которым, в результате был заключен договор, исполнил его, при этом АО «ДРСК» понесло значительные денежные потери (более 4 млн.руб.), в связи с разницей с предложенными ценами контракта обществом и вторым участником закупки. Поддержал позицию антимонопольного органа, относительно соблюдения процедуры при решении вопроса о включении сведений в реестр; просили отказать в удовлетворении требований общества.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

09.11.2022 заказчиком - Акционерным обществом «Дальневосточная распределительная сетевая компания» на электронной площадке РТС-тендер www.rts-tender.ru и официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 32211830310 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку автошин отечественного производства.

Начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 20 182 004,80 рублей.

Закупка осуществлена в соответствии Федеральным законом от 18 июля 2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положением о закупках товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания».

Дата начала срока подачи заявок - 09.11.2022, дата и время окончания срока подачи заявок (по местному времени заказчика) - 01.12.2022 15:00 (МСК+6). Дата рассмотрения первых частей заявок (и ценовых предложений) - 29.12.2022. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 18.01.2023. Дата начала срока подачи дополнительных ценовых предложений - 23.01.2023., Дата подведения итогов закупки - 24.01.2023.

Согласно протоколу от 24.01.2023 № 3-ВП, на участие в процедуре поступило три заявки. Одна заявка на этапе рассмотрения отклонена. Две заявки участников по результатам их рассмотрения комиссией заказчика признаны соответствующими требованиям документации: заявка от АО «ТЕХНОТОРГ» (цена заявки после переторжки – 19 375 325 руб.), ООО «Трейд Восток» (цена заявки после переторжки – 15 244 416 руб. 26 коп.). По результатам рассмотрения заявок участников, Заказчиком принято решение - признать победителем закупки и заключить контракт с ООО «Трейд Восток».

07.02.2023 ООО «Трейд Восток» в адрес Заказчика направлено письмо о невозможности выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заключаемого по результатам рассматриваемой закупочной процедуры, в связи с пожаром, произошедшим 09.12.2022 на Барнаульском шинном заводе, который выпускает шины под брендом Nortek. Указано, что общество при участии в конкурсе предполагало к поставке шины напрямую с этого завода, приложено письмо от завода-производителя.

09.02.2023 Заказчик с использованием ЭТП направил в адрес ООО «Трейд Восток» заполненный со своей стороны проект Договора.

В регламентированный законом и установленный документацией о закупке срок подписания договора, заключаемого по результатам электронных торгов, - договор победителем подписан не был.

Согласно протоколу от 22.02.2023 № 4-У, в связи с тем, что ООО «Трейд Восток» не выполнил условие подпункта «а» пункта 5.2.1 Документации о закупке, а именно: не подписал Договор в установленные Документацией о закупке сроки, на основании п. 5.2.1 Документации о закупке ООО «Трейд Восток» признано уклонившимся от заключения Договора и утратившим статус Победителя. Новым Победителем по Лоту № 13901-ЭКСП ПРОД-2023-ДРСК «Автошины отечественного производства» признан участник, занявший 2-е место – АО «ТЕХНОТОРГ».

22.02.2023 11:33 (МСК+6) заказчиком размещен протокол № 32211830310-05 «Протокол признания участника уклонившимся от заключения договора». Извещение о закупке (приглашение): № 32211830310 (лот № 13901).

10.03.2023 Заказчиком заключен и 13.03.2023 размещен Договор с ООО «ТЕХНОТОРГ».

24.03.2023 в антимонопольный орган поступила информация от АО «ДРСК» об уклонении участника закупки (победителя торгов) – ООО «Трейд Восток» от заключения контракта по результатам конкурса в электронной форме (обращение от 22.03.2023 № 16-02-32/1418) с просьбой включить сведения об ООО «Трейд Восток» в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрение информации и проведение проверки факта уклонения ООО «Трейд Восток» от заключения договора назначено на 04 апреля 2023 года в 13 часов 00 минут по адресу: <...>, каб. 403

Уведомлением от 30.03.2023 №06-1128-э АО «ДРСК» и ООО «Трейд Восток» извещены о дате, месте и времени рассмотрения информации об уклонении участника от заключения договора.

Участнику закупки - ООО «Трейд Восток» предложено представить в Амурское УФАС России: подтверждение получения проекта договора по указанной закупке (с информацией о дате и времени получения); письменные пояснения по факту не подписания в установленные сроки проекта договора и уклонения от его заключения (с документальным подтверждением изложенной позиции, с указанием причин не подписания договора в регламентированный срок); иные документы и сведения, указывающие на наличие/отсутствие в действиях/бездействии участника закупки умысла на уклонение от заключения договора и касающиеся размещения данной закупки, влияющие/способные повлиять на результат рассмотрение дела.

ООО «Трейд Восток» в антимонопольный орган был представлен отзыв, в котором общество указало, что общество заявлялось на участие в закупке с продукцией ООО «НОРТЕК», поскольку между ООО «НОРТЕК» и ООО «Трейд Восток» заключен договор поставки шинной продукции № П-007 от 07.04.2022. В ночь с 8 на 9 декабря 2022 года на территории производственных площадок ООО «НОРТЕК» и ООО «ЯШЗ Авиа» произошел пожар, в результате которого пострадало оборудование резиносмешения, что делает невозможным производство резиновой смеси (основная технологическая операция при производстве шин) и в связи с данным обстоятельством непреодолимой силы у общества отсутствовала фактическая возможность исполнения обязательств по контракту и ООО «Трейд-Восток» не направило проект контракта по независящим от него обстоятельствам.

Рассмотрев информацию, поступившую от АО «ДРСК» об уклонении участника закупки от заключения контракта по результатам конкурса в электронной форме, Комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области было приято решение от 04.04.2023 № 028/10/5-231/2023 (в полном объёме изготовлено 07.04.2023) – сведения (информацию) об обществе с ограниченной ответственностью «Трейд-Восток» включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, изложенные обстоятельства, заслушав, участвующих в деле лиц, суд счел заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, заявитель спаривает решение антимонопольного органа № 028/10/5-231/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Трейд-Восток», принятого на основании информации, представленной АО «ДРСК» об уклонении общества от заключения контракта по результатам конкурса в электронной форме.

Закупка АО «ДРСК» осуществлялась в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупках товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания».

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

Согласно статье 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, конкурентная закупка осуществляется в порядке, предусмотренном настоящей статьей, и на основании требований, предусмотренных статьями 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона (часть 1).

Для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки (часть 9).

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика (часть 10).

Из положений частей 13, 14 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ следует, что в ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки) и по итогам конкурентной закупки составляется протокол, который должен содержать сведения, указанные в данных частях.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Согласно части 1 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ конкурентная закупка в электронной форме, участниками которой с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 настоящего Федерального закона, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляется в соответствии со статьями 3.2 и 3.3 настоящего Федерального закона и с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей.

Как установлено судом, по результатам рассмотрения заявок участников конкурса (извещение № 32211830310 о проведении конкурса), АО «ДРСК» было принято решение - признать победителем закупки ООО «Трейд Восток» и 09.02.2023 Заказчик направил в адрес общества, как победителю конкурса, заполненный со своей стороны проект Договора, который в регламентированный законом и установленный документацией о закупке срок подписания договора, ООО «Трейд Восток» подписан не был, в связи с пожаром произошедшим 09.12.2022 на Барнаульском шинном заводе, который выпускает шины под брендом Nortek, которые общество, в свою очередь, предполагало к поставке при участии в конкурсе, а в связи с пожаром, выполнение обязательств, предусмотренных контрактом, по мнению общества, стало не возможным.

Поскольку ООО «Трейд Восток», признанное победителем конкурса не подписало Договор, общество было признано уклонившимся от заключения Договора, утратившим статус Победителя и 22.02.2023 заказчиком размещен протокол № 32211830310-05 «Протокол признания участника уклонившимся от заключения договора».

В связи с указанными обстоятельствами АО «ДРСК» направило в антимонопольный орган информацию об уклонении участника закупки (победителя торгов) – ООО «Трейд Восток» от заключения контракта по результатам конкурса в электронной форме с просьбой включить сведения об ООО «Трейд Восток» в реестр недобросовестных поставщиков.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков в единой информационной системе, которое осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

Пунктом 6 раздела 14 Положения о закупке установлено, что в случае если победитель закупки, участник закупки, заявке которого присвоен второй номер, или участник закупки, подавший единственную заявку, признанную соответствующей требованиям Документации или извещения (в случае проведения запроса котировок), в срок, предусмотренный Документацией или извещением (в случае проведения запроса котировок), не представил Заказчику подписанный договор и (или) обеспечение исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой победитель закупки, участник закупки, заявке которого присвоен второй номер, или участник закупки, подавший единственную заявку, признанную соответствующей требованиям Документации или извещения (в случае проведения запроса котировок), признается уклонившимся от заключения договора.

В силу пункта 9 раздела 14 Положения о закупке в случае уклонения от заключения договора в соответствии с пунктом 6 настоящего раздела Заказчик вправе направить сведения о недобросовестных участниках закупки в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков. Порядок направления Заказчиком сведений о недобросовестных участниках закупки устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков и Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган:

а) сведения, предусмотренные пунктами 3 - 7 перечня сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г. № 1211 (далее - перечень), а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3 - 5 перечня;

б) копию протокола (иного документа, в случае если такой протокол не предусмотрен), на основании которого заключается договор с победителем закупки или участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;

в) копию уведомления (при наличии) об отказе от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;

г) копию решения суда (при наличии) о понуждении к заключению договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора.

Уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г. № 1211 (пункт 7 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

Согласно пункту 9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются, за исключением случая, предусмотренного пунктом 9 (1) настоящих Правил, уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участнике закупки, в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если уполномоченный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Сведения о недобросовестных участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки, предусмотренной пунктом 8 настоящих Правил, выявлено, что уклонение от заключения договора, ненадлежащее исполнение договора возникли вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств (пункт 9(1) Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков).

На основании статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», пункта 2 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Правила № 1211), ведение реестра недобросовестных поставщиков (РНП), включение (исключение) в РНП информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется ФАС России, являющейся уполномоченным на то органом в силу пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В силу пункта 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 Территориальный орган ФАС имеет право в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Из материалов дела следует, что Комиссия Амурского УФАС, рассмотрев, поступившую от заказчика информацию об уклонении участника закупки – ООО «Трейд Восток» от заключения контракта по результатам конкурса в электронной форме для рассмотрения вопроса о включении сведений об указанном лице в реестр недобросовестных поставщиков, пришла к выводу о том, что поведение (бездействие) ООО «Трейд Восток» по не подписанию со своей стороны в регламентированный срок проекта договора, следует рассматривать, как недобросовестное.

Установив, что документальных доказательств невозможности подписания договора со своей стороны и направления подписанного проекта договора в регламентированный срок, невозможности закупки аналогичной продукции производства иных производителей, не представлено, принято оспариваемое решение о включении сведений, в отношении общества в недобросовестных поставщиков.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Возможность ограничений определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года № 13-П).

Данные положения применимы по аналогии к Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Изучив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд пришел к выводу, что у Амурского УФАС России имелись достаточные основания для принятия решения о включении сведений, в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссией.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Принимая решение об участии в процедуре закупки, подавая соответствующую заявку и делая ценовое предложение, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 223-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения договора, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из участия в закупке.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Общество при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру лежащей на нем обязанности и условиям оборота, приняло все меры для надлежащего исполнения требований закупочной документации.

Общество, будучи участником рассматриваемого запроса предложений, не могло не знать об императивности требований закупочной документации и необходимости их соблюдения, о последствиях нарушений указанных требований, в том числе о том, что неподписание договора в указанный срок создаст для него последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а значит, обязано было соблюсти требования закупочной документации и Закона № 223-ФЗ.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ общество не представило доказательств принятия им необходимых и достаточных мер, направленных на своевременное заключение контракта.

Письмо общества о невозможности заключения и исполнения контракта, по основаниям в нем изложенным, принимая во внимание, что на территории Российской Федерации более 13 производителей автомобильных шин и общество могло оформить договорные отношениями с другим производителем после определения его победителем закупки, не свидетельствует о принятии обществом должных мер, направленных на заключение договора и не может служить доказательством добросовестности действий общества.

С учетом изложенного, представленные обществом в материалы настоящего дела два коммерческих предложения не опровергают вышеуказанные обстоятельства.

Также судом принято во внимание, что Заказчик, в разъяснениях к поступившим запросам о разъяснении документации неоднократно пояснял участникам о возможности предоставления последними эквивалентной продукции с условием соблюдения всех технических требований к данному товару.

При этом, следует отметить, что возникновение организационно-технических и (или) экономических затруднений у победителя закупки не свидетельствует о наличии не зависящих от него обстоятельств, освобождающих от ответственности за уклонение от заключения договора.

В данной связи, суд не может согласиться с заявителем, что пожар на заводе, в данном случае, является обстоятельством непреодолимой силы именно у ООО «Трейд-Восток», поскольку риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по поставке товара, находятся во власти и контроле поставщика, являются его виновными действиями, в связи с чем, то обстоятельство, что общество предполагало к поставке шины именно с этого завода, объективно, не может свидетельствовать о невозможности подписать договор и служить основанием для освобождения от ответственности.

Кроме того, судом учтено, что второй участник закупки, с которым, в результате был заключен договор, исполнил его, что также свидетельствует о непринятии обществом всех мер для надлежащего исполнения требований закупочной документации и о необоснованности доводов о невозможности заключить и исполнить договор.

Наряду с этим, подлежат отклонению доводы заявителя, относительно нарушения антимонопольным органом процедуры при решении вопроса о включении/не включении сведений, в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, ввиду обязанности принятия заключения, а не решения и отсутствия соответствующего приказа ФАС России.

Сведения, в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков внесены Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2023 №257/23, что опровергает доводы заявителя, в указанной части.

В части доводов о наименовании акта, суд пришел к выводу о необоснованности, в силу следующего.

Как отмечалось выше, полномочия территориального антимонопольного органа по принятию решений о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков и исключении из реестра недобросовестных поставщиков, закреплены в Положении о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденном Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13).

Пунктом 2 Приказа № 164/13 установлено, что Комиссия проводит проверку сведений, указанных в Постановлении № 1211, по результатам сведений, дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России. Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего Приказа решения руководителя ФАС России.

Исходя из буквального толкования Приказа № 164/13, где указано, что Комиссия по результатам проверки сведений дает соответствующее заключение и Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденном Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, где указано, что территориальный орган, в пределах его компетенции имеет право принимать решение о включении информации в реестр и исключении из реестра недобросовестных поставщиков, решение, принимаемое антимонопольным органом, по результатам рассмотрения сведений является идентичным документом с заключением, поскольку принимается по вопросу включения сведений в реестр, либо исключения сведений из реестра.

Также, суд соглашается с третьим лицом, относительно того, что в рассматриваемом случае способ формализации решения правового значения не имеет, он может быть поименован как решение, постановление, письмо, акт, протокол, заключение, что предполагает оценку документа исходя из его роли в механизме правоприменения, но никак не из наименования. Что заключение территориального антимонопольного органа и основанный на нем приказ Федеральной антимонопольной службы во включении сведений об организации в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт - меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика.

Таким образом, наименование акта, принятого по результатам рассмотрения сведений, будь то заключение или решение, существенного значения не имеет, поскольку, фактически принимается, по одному вопросу, в рамках соответствующей проверки и, соответственно имеет идентичное наполнение.

Материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом, в соответствии с требованиями, установленными законом, была проведена проверка сведений, представленных заказчиком об уклонении общества от заключения договора, в ходе проверки, Комиссия пришла к выводу о недобросовестности общества, по результатам проверки, принято решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, соответствующая информация направлена в Центральный аппарат ФАС, где издан приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2023 № 257/23 о включении сведений в реестр, в связи с чем, прийти к выводу о нарушении Амурским УФАС процедуры, по основаниям, изложенным обществом, не представляется возможным.

Комиссией Амурского УФАС, в оспариваемом обществом решении, предметно и полно рассмотрены все обстоятельства и доводы общества, с учетом представленных документов, всем доводам дана надлежащая правовая оценка.

Несогласие заявителя с выводами антимонопольного органа, не свидетельствует о незаконности принятого им решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, оспариваемое решение УФАС по Амурской области соответствует требованиям действующего законодательства и является обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении заявленных обществом требований следует отказать.

В силу положений ст. 333.21 НК РФ размер государственной пошлины по делу за рассмотрение заявления составляет 3000 рублей.

Заявителем при обращении в суд уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей по платежному поручению от 14.06.2023 № 532.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по делу об уплате государственной пошлины судом относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ТРЕЙД-ВОСТОК» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 04.04.2023 № 028/10/5-231/2023 о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, а также об обязании исключить сведения об обществе и учредителе из Реестра, отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.


Судья Н.А. Чертыков