Постановление от 10 марта 2020 г. ФАС ЗСО (ФАС Западно-Сибирского округа)

Арбитражный суд

Западно-Сибирского округа



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень Дело № А45-30381/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года


Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Беловой Л.В.

Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Рязановым И.А. рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фаворит», общества с ограниченной ответственностью «Легион Новосибирск», общества с ограниченной ответственностью «Клатона», общества с ограниченной ответственностью «Новомед», общества с ограниченной ответственностью «Инфомед», общества

с ограниченной ответственностью «Медицинские системы», общества

с ограниченной ответственностью «Фарминтер» на решение от 02.09.2019 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Пахомова Ю.А.)

и постановление от 18.11.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В. Бородулина И.И., Павлюк Т.В.) по делу

№ А45-30381/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» (630058, <...>,

ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Легион Новосибирск» (630058, <...>

, ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Клатона» (630058,

<...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Новомед» (630058, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Инфомед» (630058, <...>

, ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Медицинские системы» (630058, <...>,

ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Фарминтер» (633000, Новосибирская область,

город Бердск, территория Речкуновской зоны отдыха, дом 4/3, офис 3,

ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011,

<...>, ИНН <***>,

ОГРН <***>) о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу № 02-01-02-11-18.

Иное лицо, участвующее в деле, - федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нефедченко И.В.)

в заседании участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» -

ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Легион Новосибирск» -

ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Клатона» -

ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Новомед» -

ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Инфомед» -

ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Медицинские системы» - ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Фарминтер» -

ФИО1 по доверенности от 02.08.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы

по Новосибирской области – ФИО2 по доверенности от 02.03.2020.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фаворит» (далее по тексту – заявитель, ООО «Фаворит»), общество с ограниченной ответственностью «Легион Новосибирск» (далее по тексту – заявитель, ООО «Легион Новосибирск»), общество с ограниченной ответственностью «Клатона» (далее по тексту – заявитель, ООО «Клатона»), общество с ограниченной ответственностью «Новомед» (далее по тексту – заявитель, ООО «Новомед»), общество с ограниченной ответственностью «Инфомед» (далее по тексту – заявитель, ООО «Инфомед»), общество с ограниченной ответственностью «Медицинские системы» (далее по тексту – заявитель, ООО «Медицинские системы»), общество с ограниченной ответственностью «Фарминтер» (далее по тексту – заявитель, ООО «Фарминтер») обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу № 02-01-02-11-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее по тексту - третье лицо).

Решением от 02.09.2019 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 18.11.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, заявители просят отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт

об удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателей кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, которым заявители признаны нарушившими требования статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006

№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ), поскольку они входят в одну группу лиц и подпадают под предусмотренное частями 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ исключение.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина» Министерства здравоохранения Российской Федерации отзыв

на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой переданы антимонопольному органу полномочия по рассмотрению обращения некоммерческой организация «Фонд борьбы с коррупцией» о возможном наличии соглашения, направленного на ограничение и устранение конкуренции на рынке поставки медицинских изделий и оборудования, в том числе, со стороны ООО «Медицинские системы», ООО «Клатона», ООО «Фарминтер», ООО «Новомед».

По результатам анализа информации, предоставленной электронными торговыми площадками, управлением установлено, что ООО «Фаворит», ООО «Клатона», ООО «Медицинские системы», ООО «Новомед»,

ООО «Фарминтер», ООО «Легион Новосибирск», ООО «Инфомед» при участии в аукционах использовали единую инфраструктуру и стратегию: указанные общества вступали в торги с одного IP-адреса, в случае подачи ценовых предложений с разных IP-адресов, контракт подписывался

с IP-адреса одного из обществ; участие в аукционах, как правило, принимало две из поименованных организаций, при этом снижение начальной цены контракта в большинстве случаев оказывалось минимальным.

Данное обстоятельство послужило основанием для принятия антимонопольным органом решения от 24.07.2018 по делу № 02-01-02-11-18, в соответствии с которым ООО «Фаворит», ООО «Клатона»,

ООО «Медицинские системы», ООО «Новомед», ООО «Фарминтер»,

ООО «Легион Новосибирск», ООО «Инфомед» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, реализация которого привела

к поддержанию цены на аукционах в электронной форме на организацию поставки медицинских изделий, медицинского оборудования, товаров медицинского назначения, принадлежностей к медицинскому оборудованию, лабораторных и иных расходных материалов.

Не согласившись с данным решением, заявители обратились

в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленного требования, сочтя доказанным факт заключения и реализации обществами картельного соглашения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Судами установлено и заявителями в кассационной жалобе по существу не оспаривается, что между заявителями было заключено картельное соглашение, реализация которого привела к поддержанию цены на 187 аукционах в электронной форме.

Согласно части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом

не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона № 135-ФЗ понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона

№ 135-ФЗ).

Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ является специальной по отношению к статье 9 названного Закона; приведенный

в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов

к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение

в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (Разъяснение Федеральной антимонопольной службы № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденное протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 13.03.2019 № 2), письмо Федеральной антимонопольной службы от 11.07.2018 № 5961).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся

в материалах дела доказательства, суды двух инстанций установили, что

на момент проведения аукционов ООО «Медицинские системы»

и ООО «Фарминтер», входили в одну группу лиц с 14.07.2015 и находились под контролем одного лица в соответствии частями 7, 8 статьи 11 Закона

№ 135-ФЗ. Остальные субъекты, в отношении которых проведено исследование, на момент проведения рассматриваемых аукционов

не входили в одну группу лиц, а также не входили в одну группу лиц

с ООО «Медицинские системы» и ООО «Фарминтер» в соответствии

со статьей 9 Закона № 135-ФЗ.

С учетом изложенного вывод судов о правомерной квалификации антимонопольным органом действий указанных групп хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ и соответствии действующему законодательству оспариваемого решения антимонопольного органа является правильным.

Доводы подателей кассационной жалобы, оспаривающие выводы судов о наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств, в связи с чем

не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из предусмотренных статьей 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Иное толкование подателями кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 02.09.2019 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 18.11.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-30381/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Председательствующий Ю.Н. Киричёк


Судьи Л.В. Белова


О.Ю. Черноусова