Решение от 21 ноября 2019 г. по делу № А03-10237/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Россия, Алтайский край, г. Барнаул, проспект Ленина,76, тел.: (385-2) 61-92-78, факс: (385-2) 61-92-93;

http://www.altai-krai.arbitr.ru; е-mail: a03.info@arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А03-10237/2018
г. Барнаул
21 ноября 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 14и ноября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 21 ноября 2019 года


Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Пашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарями Арефьевой А.С., Качусовой К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

-по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройторг», г. Новоалтайск (ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс», г. Барнаул (ОГРН <***>) о взыскании 687 000 руб. долга, 729 978 руб. неустойки с начислением неустойки до дня исполнения обязательства по оплате долга,

-по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс», г. Барнаул (ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Стройторг», г. Новоалтайск (ОГРН <***>) о взыскании 694 244 руб. 74 коп. убытков,

при участии представителей сторон:

от истца: ФИО1 (доверенность, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (паспорт, директор), ФИО3 (доверенность, паспорт),

от третьих лиц (ФИО4 и ФИО5) – ФИО6 (доверенности, паспорт), ФИО5 (паспорт),

от третьих лиц (Региональный оператор Алтайского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов», Фонд развития и модернизации жилищно – коммунального хозяйства муниципальных образований Новосибирской области) – не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Стройторг» (далее – ООО «Стройторг», истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс» (ОГРН <***>), являющемуся правопреемником ООО «Сибирьэнергоресурс» (<***>) (далее – ООО «Сибирьэнергоресурс», ответчик) о взыскании 687 000 руб. долга, 729 978 руб. неустойки с начислением неустойки до дня исполнения обязательства по оплате долга.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств заказчиком по оплате работ, выполненных по договору подряда № 27-п от 01 августа 2017г.

В ходе рассмотрения дела ООО «Сибирьэнергоресурс» (ОГРН <***>), являющееся правопреемником ООО «Сибирьэнергоресурс» (ОГРН <***>), предъявило встречный иск к ООО «Стройторг» о взыскании 694 244 руб. 74 коп. убытков.

Исковые требования мотивированы тем, что ООО «Стройторг» уклонилось от устранения недостатков работ по договору подряда №М11-п от 05 мая 2017г., в связи с чем истец самостоятельно устранил недостатки работ на указанную сумму.

Привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица ФИО5 в судебном заседании 08 ноября 2019г. пояснил, что работы по ремонту фасада дома в г. Новосибирске были выполнены в период с марта по июль 2017г. Акты на скрытые работы оформлялись позже в августе 2017г., после фактического окончания работ на объекте.

Выслушав стороны, третьих лиц, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

01 августа 2017г. между ООО «СибирьЭнергоРесурс» (генподрядчик) и ООО «Стройторг» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 27-п, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту фасада по адресу: <...>.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена договора составляет 1 367 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% 208 525 руб. 42 коп.

Согласно пункту 3.2 договора начальный срок выполнения работ – 01 августа 2017г., конечный срок выполнения работ – 30 сентября 2018г.

К указанному договору сторонами подписана локальная смета № 1 изм. на сумму 1 367 000 руб. (л.д. 102 – 117 т.4).

Согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 14 августа 2017г. субподрядчиком выполнены и сданы генподрядчику работы по объекту «Капитальный ремонт общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...> (ремонт фасада) на сумму 1 367 000 руб. (л.д. 29 – 48 т.1).

Указанный акт подписан руководителем генподрядчика ФИО2 без каких – либо возражений и заверен печатью общества.

Согласно акту сверки расчетов, подписанному руководителями ООО «Стройторг» и ООО «Сибирьэнергоресурс», при подсчете задолженности сторонами учтено выполнение работ по вышеуказанному договору на сумму 1 367 000 руб. (л.д. 142 т.1).

Во исполнение обязательств по оплате работ ООО «Сибирьэнергоресурс» перечислило ООО «Стройторг» по платежному поручению №118 от 17 октября 2017г. 400 000 руб. с указанием назначения платежа «оплата по договору №27-п от 01 августа 2017г. за выполненные работы по субподряду» (л.д. 132 т.4), по платежному поручению № 845 от 12 декабря 2017г. на сумму 560 000 руб. с указанием назначения платежа «оплата по договору № 27-п от 01 августа 2017г. и договору № 28-п от 01м июля 2017г. за выполненные работы» (л.д. 131 т.4).

Полагая, что генеральным подрядчиком не исполнена в полном объеме обязанность по оплате выполненных работ ООО «Стройторг» обратилось в суд с настоящим иском.

25 декабря 2018г. и.о. председателя седьмого судебного состава произведена замена судьи Сайчука А.В. в связи с его уходом в почетную отставку на судью Пашкову Е.Н.

Давая оценку спорным отношениям, суд полагает, что между сторонами заключен договор подряда, к которому подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Оплата выполненных работ в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации производится заказчиком в сроки и в порядке, которые установлены договором подряда.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, в подтверждение выполнения работ по договору подряда № 27-п субподрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ № 1 от 14 августа 2017г. на сумму 1 367 000 руб., подписанный обеими сторонами договора.

В судебном заседании директор ООО «Сибирьэнергоресурс» указывал на то, что подпись в договоре и в акте о приемке выполненных работ выполнена не им.

В связи с этим назначалось проведение судебной почерковедческой экспертизы, проведение которой поручено ФБУ «Алтайская лаборатория судебной экспертизы».

Согласно выводам экспертов подписи в договоре подряда №27-п, акте о приемке выполненных работ № 1 от 14 августа 2017г. и справке КС-3 от 14 августа 2017г. выполнены ФИО7 (л.д. 85 – 100 т.6).

Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ ООО «Стройторг» в материалы дела представлен акт сверки расчетов, в котором отражено выполнение ООО «Стройторг» работ на сумму 1 367 000 руб. (л.д. 142 т.1).

Помимо этого, ООО «Сибирьэнергоресурс» перечислило ООО «Стройторг» денежные средства в счет оплаты работ на сумму 400 000 руб. и 280 000 руб. (перечислено 560 000 руб. по двум договорам, т.е. по 280 000 руб. по каждому). При этом в платежных поручениях ООО «Сибирьэнергоресурс» указано в качестве назначения платежей на оплату выполненных работ по договору № 27-п от 01 августа 2017г.

Более того, в материалах дела имеются две претензии, предъявленные ООО «Сибирьэнергоресурс» в адрес ООО «Стройторг».

Так, в сентябре 2018г. ООО «Сибирьэнергоресурс» направило в адрес ООО «Стройторг» уведомление, в котором указало на то, что в адрес ООО «Сибирьэнергоресурс» поступила претензия о некачественном выполнении работ на объекте по адресу: <...>. В связи с чем, генподрядчик предложил ООО «Стройторг» явиться 27 сентября 2018г. на объект по адресу: <...>, для составления рекламационного акта (л.д. 131 – 132 т.6).

Также, 07 августа 2018г. ООО «Сибирьэнергоресурс» направило в адрес ООО «Стройторг» претензию с требованием об оплате неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору подряда №27-п от 01 августа 2017г. на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания по адресу: <...> (л.д. 58 – 59 т.4).

Более того, судом по ходатайству ООО «Стройторг» была истребована книга покупок ООО «Сибирьэнергоресурс», согласно которой операция по покупке у ООО «Стройторг» на сумму 1 367 000 руб. проведена 30 сентября 2017г. (№592) (л.д.124 – 130 т.6).

В судебном заседании ООО «Стройторг» указывало на то, что данная операция по сумме совпадает со стоимостью работ по спорному договору. Какие – либо иные работы на данную сумму ООО «Стройторг» не сдавались.

Судом предлагалось ООО «Сибирьэнергоресурс» представить документы, подтверждающие наличие иных отношений между ООО «Сибирьэнергоресурс» и ООО «Стройторг» на сумму 1 367 000 руб., что сделано не было.

В судебном заседании ООО «Сибирьэнергоресурс» указывало на то, что спорные работы фактически были выполнены индивидуальными предпринимателями ФИО4 и ФИО5, в подтверждение чего представило следующие документы:

-договор подряда № 14-п от 31 марта 2017г., заключенный между ООО «Сибирьэнергоресурс» и индивидуальным предпринимателем ФИО4 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада по адресу: <...> на сумму 976 733 руб. 85 коп., акт о приемке работ КС-2 № 1 от 08 августа 2017г. на сумму 976 733 руб. 85 коп. (л.д. 67 – 81 т.5).

-договор субподряда № 35-п от 01 августа 2017г., заключенный между ООО «Сибирьэнергоресурс» и ФИО5 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада в <...> на сумму 100 000 руб., локальную смету, акт о приемке работ № 1 от 14 августа 2017г. на сумму 100 000 руб. (л.д. 120 – 132 т.5).

-акты на скрытые работы от 12 мая 2017г. (исполнитель работ ФИО4), от 15 мая 2017г. (исполнитель работ ФИО4), от 14 августа 2017г. (исполнитель работ ФИО5

-справку МКУ «Управление технического надзора за ремонтом жилищного фонда» о том, что на объекте в рамках исполнения договора от 07.11.2016 №1115 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома по адресу: <...> ФИО8, 18, работал ФИО5.

-накладные на передачу строительных материалов ФИО5 в августе 2017г.

-товарные накладные на приобретение материалов ООО «Сибирьэнергоресурс».

Исследовав указанные доказательства, суд полагает, что выполнение работ, индивидуальным предпринимателем ФИО5 на сумму 100 000 руб. по ремонту фасада, не исключает факта выполнения работ ООО «Стройторг», поскольку ФИО5 осуществлялась отбивка штукатурки с фасада в объеме 723 м2, которая к оплате ООО «Стройторг» не предъявляется, и ремонт крыльца № 4 и № 5, которые также ООО «Стройторг» к оплате не предъявляются.

Что касается работ, предъявленных к приемке индивидуальным предпринимателем ФИО4, то действительно имеет место совпадение объема и видов работ с работами, предъявленными к оплате ООО «Стройторг» по договору подряда №27-п от 01 августа 2017г.

Вместе с тем, суд критически относится к документам, представленным ФИО4 в подтверждение факта выполнения работ последним. Так, на момент заключения договора субподряда № 14-п от 31 марта 2017г. ФИО4 не имел статуса индивидуального предпринимателя, поскольку утратил его 28 апреля 2015г. и вновь был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя только 16 июня 2017г., т.е. спустя 2,5 месяца после заключения договора субподряда.

В акте обследования МКД по адресу <...>, от 10 июля 2017г. в качестве исполнителей работ указаны ФИО4 и ФИО5, в то время как договор субподряда с последним был заключен только 01 августа 2017г., из чего суд делает вывод о том, что МКУ «Управление технического надзора» не выясняло, кто является исполнителем работ по контрактам.

Кроме того, допрошенный в судебном заседании ФИО5 пояснил, что выполнял работы, начиная с марта 2017г. по июль 2017г. При этом изначально он работал как бригадир ФИО4, а в последующем заключил самостоятельный договор. При этом ФИО5 пояснил, что акты на скрытые работы подписывались МКУ г. Новосибирска «Управление технического надзора за ремонтом жилищного фонда» позднее уже после полного выполнения работ на объекте, в связи с чем суд критически относится к представленным документам.

Помимо этого, из справки МКУ г. Новосибирска «Управление технического надзора за ремонтом жилищного фонда» следует, что в рамках исполнения договора от 07 ноября 2016г. № 1116 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома по адресу: <...>, на объекте от подрядной организации работал ФИО5. При этом указанный ответ не исключает факт выполнения работ на данном объекте другими подрядчиками, в том числе ООО «Стройторг».

Представленные ООО «Сибирьэнергоресурс» документы на приобретение материалов не подтверждают факт выполнения спорных работ ФИО4, а не ООО «Стройторг», с учетом того, что указанные товарные накладные не имеют привязки к спорному объекту и могли быть использованы ООО «Сибирьэнергоресурс», занимающемся выполнением строительных работ, на любом из имеющихся объектов.

Более того, ООО «Стройторг» также представлены акты о приемке услуг по выполнению спорных работ привлеченными субподрядчиками, и товарные накладные на приобретение строительных материалов.

Представленные журнал регистрации вводного инструктажа и фотоснимки, также сами по себе не исключают выполнение спорных работ ООО «Стройторг».

В ходе рассмотрения дела судом предлагалось представить доказательства оплаты ООО «Сибирьэнергоресурс» выполненных работ ФИО4 и ФИО5, что сделано не было. При этом представитель ООО «Сибирьэнергоресурс» пояснил, что оплаты проводились из кассы, при этом кассовая книга не сохранилась. Таким образом, доказательства оплаты работ ФИО4 и ФИО5 суду не представлены.

Оценив представленные доказательства, учитывая первоначальные отзывы ООО «Сибирьэнергоресурс», в которых последнее не оспаривало факт выполнения работ ООО «Стройторг», а ссылалось на нарушение срока выполнения работ последним (л.д. 49 – 50 т.4), принимая во внимание частичную оплату работ после подписания актов КС-2 с указанием в платежных поручениях на оплату выполненных работ, подписание акта сверки расчетов с указанием спорной задолженности, направление двух претензий в адрес ООО «Стройторг» с требованиями об устранении недостатков выполненных работ и оплате неустойки за нарушение срока выполнения спорных работ, учитывая указание спорных отношений в книге покупок ООО «Сибирьэнергоресурс» по контрагенту ООО «Стройторг», суд признает доказанным факт выполнения ООО «Стройторг» работ по ремонту фасада дома по ул. 1й переулок ул. ФИО8,18, в г. Новосибирске на сумму 1 367 000 руб.

В счет оплаты выполненных работ ООО «Сибирьэнергоресурс» перечислило по платежному поручению № 118 от 17 октября 2017г. - 400 000 руб., по платежному поручению № 845 от 12 декабря 2017г. – 560 000 руб.

Поскольку в платежном поручении № 845 от 12 декабря 2017г. в качестве назначения платежа указано на оплату работ по договорам подряда № 27-п от 01 августа 2017г.и № 28-п от 01 июля 2017г. за выполненные работы, ООО «Стройторг» по данному платежу зачло 280000 руб. в счет оплаты работ по договору №27-П и 280 000 руб. в счет оплаты по договору № 28-П, что не нарушает прав ответчика.

При таких обстоятельствах задолженность по выполненным работам по договору подряда № 28-П составляет 687 000 руб., исходя из следующего расчета: 1 367 000 – 400 000 руб. – 280 000 руб.=687 000 руб.

Для совместного рассмотрения с первоначальным иском ООО «Сибирьэнергоресурс» предъявлен встречный иск к ООО «Стройторг» о взыскании расходов по устранению недостатков работ в сумме 694 244 руб. 74 коп.

Как установлено в судебном заседании, 05 мая 2017г. между ООО «Сибирьэнергоресурс» (генподрядчик) и ООО «Стройторг» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 11-п , по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту скатной крыши по адресу: <...>.

Во исполнение обязательств по контракту ООО «Стройторг» выполнило работы по ремонту скатной крыши на сумму 1 427 140 руб., что подтверждается КС-3 №2 от 01 июля 2017г. на сумму 389 811 руб. 08 коп., КС-2 № 1 от 30 июня 2017г. на сумму 1 037 328 руб. 92 коп. (л.д.153 – 157 т.4).

25 июля 2018г. ООО «УК Трест» обратилось к НО «Региональный оператор АК «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов» с требованием об устранении недостатков капитального ремонта крыши по ул. Чкалова,60, образовавшихся в результате нарушения технологии укладки пароизоляционного материала (изоспан А, В) при проведении капитального ремонта кровли в 2017г. подрядной организацией ООО «Сибирьэнергоресурс» (л.д. 9 т.5).

27 августа 2018г. ООО «Сибирьэнергоресурс» направило по электронной почте и по юридическому адресу уведомление в адрес ООО «Стройторг» о выявлении в работах по капитальному ремонту скатной крыши по ул. Чкалова, 60 в г. Барнауле недостатков в виде повышенной влажности и образования плесени и грибка в чердачных помещениях и в квартирах верхних этажей. В указанном акте ООО «Сибирьэнергоресурс» указало на то, что при обследовании кровли сотрудниками управляющей компании выявлено, что при проведении работ по капитальному ремонту кровли в 2017г. пароизоляционный материал уложен с нарушением технологического процесса, что явилось причиной повышенной влажности. В связи с этим ООО «Сибирьэнергоресурс» предложило ООО «Стройторг» явиться 29 августа 2018г. в 16 час. 00 мин. на объект по адресу: <...>, для составления рекламационного акта.

В судебном заседании представитель ООО «Стройторг» подтвердил факт получения указанного уведомления, но пояснил, что в указанное время он явился на объект для составления рекламационного акта, однако кроме него на объекте никого не было.

Вместе с тем, указанные пояснения опровергаются рекламационным актом № 1 от 29 августа 2018г., составленным с участием ООО «Сибирьэнергоресурс» (ФИО2) и представителем собственников многоквартирного дома ФИО9 (л.д. 60 т.6).

В судебном заседании представитель ООО «Стройторг» указывал на то, что в материалах дела имеется рекламационный акт от другой даты, а именно акт № 1 от 31 августа 2018г. (л.д. 12 т.5), что свидетельствует о том, что 29 августа 2018г. осмотр не состоялся.

В судебном заседании представитель ООО «Сибирьэнергоресурс» пояснил, что комиссия выходила на крышу два раза – 29 августа 2018г. и 31 августа 2018г. и оба раза составлялись рекламационные акты.

Указанные доводы ООО «Стройторг» не опровергнуты.

29 августа 2018г. ООО «Сибирьэнергоресурс» составило уведомление, в котором указало на неявку подрядчика для составления рекламационного акта и потребовало устранить недостатки, указанные в рекламационном акте в срок до 05 сентября 2018г. (л.д. 40 т.5).

Рекламационный акт и уведомление с требованиями об устранении недостатков направлены в адрес ООО «Стройторг» курьерской службой «ВИП курьер» (л.д. 41 т.5).

В судебном заседании ООО «Сибирьэнергоресурс» пояснило, что в настоящее время невозможно получить у курьерской службы сведения о доставке спорного отправления, поскольку сведения хранятся в течение 6 месяцев после чего уничтожаются.

Вместе с тем, уведомление и рекламационный акт помимо курьерской службы были направлены по электронному адресу ответчика. Факт принадлежности электронного адреса ООО «Стройторг» подтверждается ООО «Стройторг» путем указания данного адреса во вводной части искового заявления.

В подтверждение факта направления ООО «Стройторг» представило скрины с электронной почты, согласно которым 30 августа 2018г. на электронный адрес ООО «Стройторг» направлены рекламационный акт и уведомление с требованием об устранении недостатков (л.д. 108 т.6).

В судебном заседании ООО «Стройтор» указывало на то, что указанное электронное отправление им получено не было, в подтверждение чего представило скрин с электронной почты, из которого следует, что в период 30 – 31 августа 2018г. от ООО «Сибирьэнергоресурс» какие – либо письма не поступали.

Вместе с тем, само по себе отсутствие в указанном скрине информации о письме ООО «Сибирьэнергоресурс», не свидетельствует о непоступлении требования об устранении недостатков, поскольку электронная почта позволяет удалять поступившие сообщения.

С учетом изложенного, суд полагает, что ООО «Сибирьэнергоресурс» представлены доказательства направления в адрес подрядчика требования об устранении недостатков работ.

Согласно акту от 20 сентября 2018г., подписанному представителем НО Региональный оператор АК «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов» - ФИО10, ООО «Сибирьэнергоресурс» - ФИО2, представителем собственников многоквартирного дома, утвержденного на общем собрании жильцов дома – ФИО9, ООО «Сибирьэнегоресурс» устранены все замечания согласно рекламационному акту № 1 от 29 августа 2018г., а именно:

-разборка на плоских и криволинейных поверхностях каркаса изоляции из сетки -127 м2.;

-разборка пароизоляции: прокладочной в один слой ИЗОСПАН А- 365,26 м2;

-разборка теплоизоляции на кровле из ваты минеральной толщиной 200мм – 365,26 м2;

-разборка пароизоляции прокладочной в один слой ИЗОСПАН в – 365,26м2;

-устройство покрытия из рулонный материалов ИЗОСПАН В – 365,26м;

-изоляция покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зернистых материалов насухо, плиты из минеральной ваты на синтетическом связующем М-75- 73,052м3;

-устройство покрытия из рулонных материалов: ИЗОСПАН а – 365,26м.2;

-устройство на плоских и криволинейных поверхностях каркаса изоляции: сетка сварная из арматурной проволоки диаметром 5,0мм без покрытия 150 х 150 мм – 127м2.

По указанному объему работ составлена смета на сумму 694 244 руб. 74 коп. и акт о приемке выполненных работ КС-2 на сумму 694 244 руб. 74 коп., подписанные представителем собственников многоквартирного дома ФИО9

Полагая, что указанная сумма является убытками и подлежит возмещению субподрядчиком, ООО «Сибирьэнергоресурс» предъявило встречный иск о взыскании данной суммы.

Давая оценку отношениям сторон, суд полагает, что между сторонами заключен договор подряда, в связи с чем к отношениям сторон подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 апреля 2017) содержащееся в п.1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО «Сибирьэнергоресурс» уведомило ООО «Стройторг» о наличии в выполненных работах по ремонту скатной крыши недостатков в виде нарушении технологии укладки утеплителя и пригласило для составления рекламационного акта, что не оспаривалось ООО «Стройторг» в судебном заседании.

После осмотра крыши 29 августа 2018г. и 31 августа 2018г. представителем ООО «Сибирьэнегоресурс» и представителем собственников многоквартирного дома, избранным на общем собрании жильцов, составлен рекламационный акт, который вместе с требованием об устранении недостатков работ направлен курьерской службой по юридическому адресу ответчика и на электронный адрес ООО «Стройторг».

В материалы дела представлены распечатки с электронной почты ООО «Сибирьэнергоресурс» в подтверждение факта отправки подрядчику рекламационного акта и требования об устранении недостатков 30 августа 2018г., о фальсификации которых подрядчиком не заявлено.

Довод ООО «Стройторг» о том, что ООО «Сибирьэнергоресурс» не явилось для составления рекламационного акта, опровергается рекламационным актом, подписанным представителем МКД.

Ссылка ООО «Стройторг» на ненаправление ему по электронной почте требования об устранении недостатков, опровергается распечатками с электронной почты ООО «Сибирьэнергоресурс», о фальсификации которых не заявлено. В то же время представленная ООО «Стройторг» распечатка с электронной почты сама по себе не свидетельствует о неполучении сообщений, поскольку последние могли быть удалены пользователем данного ящика.

Оценив представленные доказательства, суд полагает, что ООО «Сибирьэнергоресурс» сообщило подрядчику о наличии недостатков в выполненных работах и после составления рекламационного акта направило требование об устранении недостатков работ.

В судебном заседании ООО «Сибирьэнергоресурс» пояснило, что стоимость работ и материалов при составлении сметы на устранение недостатков и акта КС-2 взята из цен, согласованных сторонами в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту скатной крыши.

Вместе с тем, согласно статье 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Как следует из материалов дела, материалы для устранения недостатков работ были приобретены ООО «Сибирьэнергоресурс» у ООО «Профтон» по товарной накладной от 01 сентября 2018г. и получены покупателем 11 сентября 2018г.

При этом стоимость материалов по товарной накладной отличается от стоимости материалов, указанных в локальной смете и в акте на устранение недостатков работ.

В связи с этим ООО «Стройторг» произвело перерасчет убытков исходя из фактически понесенных затрат по ремонту, подтвержденных товарной накладной на приобретение материалов № 0901.02 от 01 сентября 2018г. Согласно указанному расчету, оформленному в виде акта КС-2 от 20 сентября 2018г., размер убытков составил 772 635 руб. 68 коп., в том числе НДС 117 859 руб. 68 коп., сметная прибыль – 106 708 руб.

Возражая против размера убытков, ООО «Строй – торг» ссылалось на то, что фактически материал на крыше не менялся, а был просто переложен в соответствии с технологией укладки.

Вместе с тем, указанные доводы опровергаются представленной ООО «Сибирьэнергоресурс» товарной накладной № 0901.02 от 01 сентября 2018г., подтверждающей приобретение ООО «Сибирьэнергоресурс» материалов в объеме, необходимом для выполнения работ по устранению недостатков работ.

Судом неоднократно предлагалось сторонам провести по делу судебную экспертизу для определения объема и стоимости работ по устранению недостатков на крыше, от проведения которой стороны отказались.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

ООО «Строй – торг» не представило доказательств, подтверждающих иной размер убытков, возникших в связи с самостоятельным устранением заказчиком недостатков выполненных работ, размер убытков не оспорило.

С учетом изложенного, исходя из того, что убытки возмещаются в размере фактически понесенных расходов, суд полагает возможным исходить из размера убытков в сумме 772 635 руб. 68 коп.

В то же время, суд полагает возможным исключить из расчета убытков НДС и сметную прибыль по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признаются, в частности, операции по реализации работ, в том числе передача результатов выполненных работ на безвозмездной основе.

Выполненные подрядчиком работы по устранению недоделок, не могут быть признаны реализацией, поскольку не соотносятся с приведенным в п. 1 ст. 39 НК РФ понятием реализации товаров, работ или услуг. Безвозмездно устраняя недостатки, подрядчик надлежащим образом исполняет принятые обязательства в рамках договора, стоимость работ по которому уже включена в базу по НДС. В связи с этим выполненные подрядчиком работы по устранению недоделок не включаются в объект налогообложения по НДС, так как осуществление данных работ не относится к операциям, указанным в п. 1 ст. 146 НК РФ. Поэтому по работам, связанным с устранением недостатков ранее выполненных работ, у подрядчика не возникает обязанности по исчислению и уплате НДС в бюджет.

Более того, в случае отнесения данных работ к числу работ, подлежащих обложению НДС, подрядчик вправе получить налоговый вычет на указанную сумму, что также исключает возможность включения суммы НДС в состав убытков.

Кроме того, суд полагает, что у истца не имелось оснований для учета в смете сметной прибыли.

Так, понятие «сметная прибыль» определено в Методических указаниях по определению величины сметной прибыли в строительстве (утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 28 февраля 2001г. № 15). Сметная прибыль является составной частью цены строительной продукции, устанавливаемой на основе переговоров с подрядчиками, и предназначается для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль не относится к себестоимости работ. Из названных положений следует, что при восстановлении поврежденного имущества силами собственника размер сметной прибыли не может относиться к реальному ущербу, поскольку в данном случае лицо восстанавливает свое имущество и им не преследуется цель продажи своих услуг и извлечения прибыли.

С учетом изложенного, расчет размера убытков по встречному иску будет следующим: 772 635 руб. 68 коп. - 117 859 руб. 68 коп. (НДС) – 106 708 руб. ( сметная прибыль) = 548 068 руб.

Поскольку доказательства оплаты убытков суду не представлены, встречный иск подлежит удовлетворению частично на сумму 548 068 руб., в удовлетворении остальной части встречного иска суд отказывает.

Кроме того, по первоначальному иску, кроме суммы основного долга, ООО «Стройторг» просило взыскать с генподрядчика неустойку в сумме 729 978 руб. по состоянию на 20 февраля 2019г. с начислением неустойки с 21 февраля 2019г. до момента исполнения обязательства в размере 0,1% от цены договора (л.д. 31 т.6).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения(ст.330 ГК РФ).

Согласно пункту 2.5 договора оплата по договору производится генподрядчиком платежными поручениями путем перечисления денежных средств в рублях на расчетный счет субподрядчика в срок не позднее 20 календарных дней после подписания сторонами актов приемки выполненных работ, форм КС-2, КС-3 по каждому объекту.

В соответствии с пунктом 9.6 договора в случае несвоевременной оплаты генподрядчиком выполненных работ генподрядчик обязан оплатить субподрядчику пеню в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

По расчету ООО «Стройторг» неустойка за период с 05 сентября 2017г.по 20 февраля 2017г. составляет 729 978 руб., исходя из следующего расчета: 1 367 000 х 0,1% х 534 дня =729 978 руб.

В судебном заседании ООО «Сибирьэнергоресурс» заявило ходатайство об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №7 от 24 марта 2016г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пунктам 71, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Как следует из условий договора подряда, стороны согласовали размер неустойки исходя из 0,1% за каждый день просрочки, начисляемого на цену договора.

С учетом того, что размер неустойки на дату судебного заседания приближается к цене договора, суд полагает возможным применить статью 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 0,1% в день, начисляемого на неоплаченную стоимость работ.

При этом при расчете размера неоплаченного долга суд учитывает предъявленную к зачету сумму убытков, признанную судом обоснованной.

Так, согласно пункту 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2018),утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26 декабря 2018г., при зачете встречных однородных требований обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, в том числе в случаях, когда заявление о зачете выражается в предъявлении встречного иска.

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (154, 156, 410 ГК РФ). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения такого обязательства, срок которого наступил позднее.

Предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных требований , является, по сути, тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальном законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления – подача искового заявления вместо направления заявления должнику / кредитору – не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные ст. 410 ГК РФ основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними. В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может.

Поскольку 20 сентября 2018г. ООО «Сибирьэнергоресурс» самостоятельно устранило недостатки в выполненных работах по ул. Чкалова, д. 60 в г. Барнауле, суммы долга по договору подряда № 27-П от 01 августа 2017г. при расчете неустойки с 21 сентября 2018г. подлежит уменьшению на размер встречных требований (убытки на сумму 548 068 руб.).

С учетом этого, размер неустойки с учетом применения статьи 333 ГК РФ исходя из стоимости фактически не оплаченных ООО «Сибирьэнергоресурс» работ по состоянию на 14 ноября 2019г. составит 365 018 руб. 44 коп., исходя из следующего расчета:

За период с 05 сентября 2017г. по 17 октября 2017г. неустойка составит 58 781 руб. исходя из следующего: 1 367 000 х 0,1% х 43;

За период с 18 октября 2017г. по 12 декабря 2017г. неустойка составит 54 152 руб., исходя из следующего: (1 367 000 – 400 000) х 0,1%х 56;

За период с 13 декабря 2017г. по 20 сентября 2018г. неустойка составит 193 734 руб. исходя из следующего: (1 367 000 – 400 000 – 280 000) х 0,1% х 282 дня;

За период с 21 сентября 2018г. по 14 ноября 2019г. неустойка составит 58 351 руб. 44 коп. исходя из следующего: (1 367 000 – 400 000 – 280 000 – 548 068) х 0,1% х 420 дней =58 351, 44 руб.

Также суд полагает возможным уменьшить размер неустойки при взыскании ее с 15 ноября 2019г. до дня исполнения обязательства – до 0.1% в день, начисляемого на сумму оставшегося не оплаченным долга.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче иска истцом была уплачена государственная пошлина за рассмотрение требований по трем договорам в сумме 32 998 руб.

Поскольку из настоящего дела выделены два самостоятельных дела, суд исходит из того, что за рассмотрение требований по настоящему делу истцом уплачена государственная пошлина пропорционально заявленной в первоначальном иске суммы по договору № 27-П от 01 августа 2017г. в сумме 9 901 руб. 27 коп., исходя из следующего расчета:600 063 х 32 998/1 999 833,14 руб.

После выделения требований в отдельное производство истец увеличил исковые требования как в части основного долга, так и в части неустойки.

С учетом уточненного размера исковых требований, государственная пошлина по первоначальному иску составляет 27 170 руб.

Поскольку первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, с ООО «Сибирьэнергоресурс» подлежат взысканию - в пользу ООО «Стройторг» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 9 901 руб. 27 коп., и государственная пошлина в доход федерального бюджета – в сумме 17 268 руб. 73 коп.

За рассмотрение встречного иска ООО «Сибирьэнергоресурс» оплатило государственную пошлину в сумме 16 885 руб.

Поскольку исковые требования по встречному иску удовлетворены частично (78,94%), с ООО «Стройторг» в пользу ООО «Сибирьэнергоресурс» подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в сумме 13 329 руб. 02 коп. (пропорционально удовлетворенным требованиям).

Согласно пункту 6 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В силу положений статьи 319 ГК РФ об очередности погашения требований по денежному обязательству, суд полагает возможным зачесть расходы по оплате государственной пошлины и сумму убытков по встречному иску в счет суммы расходов по оплате государственной пошлины и основного долга по первоначальному иску.

На основании статей 309, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 27, пунктом 3.1 статьи 70, статьями 110, пунктом 4 статьи 137, пунктом 2 части 1 статьи 148, пунктом 3 статьи 156, статьями 167-171, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Алтайского края

Р Е Ш И Л :

Признать обоснованными требования общества с ограниченной ответственностью «Стройторг», г. Новоалтайск (ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс», г. Барнаул (ОГРН <***>) о взыскании 687 000 руб. долга, 365 018 руб. 44 коп. неустойки с начислением неустойки с 15 ноября 2019г. по ставке 0,1% в день за каждый день просрочки, начисляемой на сумму оставшегося не оплаченным долга до дня исполнения обязательства по оплате долга, 9 901 руб. 27 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Признать обоснованными требования общества с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс», г. Барнаул (ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Стройторг», г. Новоалтайск (ОГРН <***>) о взыскании 548 068 руб. убытков, 13 329 руб. 02 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета первоначальных и встречных требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс», г. Барнаул (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройторг», г. Новоалтайск (ОГРН <***>) 135 504 руб. 25 коп. долга, 365 018 руб. 44 коп. неустойки с начислением неустойки с 15 ноября 2019г. по ставке 0,1% в день за каждый день просрочки, начисляемой на сумму оставшегося не оплаченным долга до дня исполнения обязательства по оплате долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибирьэнергоресурс», г. Барнаул (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 17 268 руб. 73 коп. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск, в течение месяца со дня принятия решения, либо в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.Н. Пашкова