Решение от 6 декабря 2021 г. по делу № А60-51526/2021




АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А60-51526/2021
06 декабря 2021 года
г. Екатеринбург



Резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2021 года

Полный текст решения изготовлен 06 декабря 2021 года


Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.В. Бушуевой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.О. Виноградовой, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-51526/2021

по заявлению индивидуального предпринимателя Попова Антона Константиновича (ИНН 021001711700, ОГРНИП 320745600049301)

к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (ИНН 6658091960, ОГРН 1036602638588);

Государственному казенному учреждению Свердловской области "ФОНД ИМУЩЕСТВА СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ" (ИНН 6658008602 ОГРН 1026602336672)

о признании недействительным предписания от 28.06.2021 № 17-08-02/26280 и незаконными действий,


при участии в судебном заседании:

от заявителя Т.А. Макарова, представитель по доверенности от 29.07.2021 № 2-2021.ИПП (участие обеспечено Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом посредством видеоконференц-связи),

от заинтересованного лица (Министерства) А.Я. Девяткова, представитель по доверенности от 29.03.2021 № 17-01-82/6096,

от заинтересованного лица (Учреждения) М.Г. Машкова, представитель по доверенности от 29.10.2021.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.


Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда не заявлено.


Заявитель заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов. Ходатайство удовлетворено, документы приобщены.

Других заявлений и ходатайств не поступило.


Индивидуальный предприниматель Попов Антон Константинович (далее – заявитель, ИП Попов А.К., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (далее – Министерство), Государственному казенному учреждению Свердловской области "ФОНД ИМУЩЕСТВА СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ" (далее – Фонд) о признании недействительным предписания № 17-08-02/26280 от 28.06.2021, незаконными действий по демонтажу конструкции на АЗС по адресу: г. Екатеринбург, ул. Варшавская, 9Б.

Заинтересованные лица возражают против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Министерством по управлению государственным имуществом Свердловской области установлено, что на территории г. Екатеринбург по адресу ул. Варшавская, 9Б установлена и/или эксплуатируется в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламная конструкция вида «нестандартная» (со скрытым креплением к стеле) 0,9 х 1,0 м с контентом «бонусы 1 р. с каждого литра».

Министерством в отношении индивидуального предпринимателя Попова Антона Константиновича вынесено предписание от 28.06.2021 № 17-08-02/26280 о демонтаже рекламной конструкции, размещенной на фасаде операторной автозаправочной станции (АЗС) сети «Газпромнефть» по адресу: г. Екатеринбург, ул. Варшавская, 9Б.

Индивидуальному предпринимателю Попову Антону Константиновичу предписано в течение месяца со дня выдачи настоящего предписания демонтировать рекламную конструкцию вместе с элементами крепления.

Государственным казенным учреждением Свердловской области "ФОНД ИМУЩЕСТВА СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ" произведен 07.09.2021 демонтаж части стеллы, являющейся рекламной конструкцией.

Полагая, что оспариваемое предписание вынесено с нарушением законодательства, а демонтаж конструкции является незаконным, индивидуальный предприниматель Попов Антон Константинович обратился с заявлением в арбитражный суд.

Проанализировав фактические обстоятельства дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно пункту 2 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

Согласно пункту 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представлять вниманию потребителей объект рекламы.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь к товару (услуге), юридическому или физическому лицу, идее, начинанию, сформировать положительное представление о них. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке.

По смыслу данной статьи под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара (услуги) и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Положениями главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается использование товарного знака в целях рекламы.

Товарный знак как средство индивидуализации товара может выступать объектом рекламирования.

В силу подпунктов 2, 5, 7 пункта 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1, 2 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», п. 1 ст. 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе, товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 15, 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Как следует из материалов дела, на рекламной конструкции, в отношении которой выдано предписание о демонтаже от 28.06.2021 № 17-08-02/26280, содержится рекламный контент, позволяющий сформировать у потребителя интерес к определенной АЗС: «бонусы 1 руб. с каждого литра».

Министерством сделан вывод о том, что поскольку на указанной рекламной конструкции помимо сведений о стоимости реализуемого топлива содержится рекламный контент «бонусы 1 руб. с каждого литра», данная конструкция подпадает под понятие наружной рекламы.

Размещение подобного рекламного контента, содержащего, индивидуализирующие признаки, которые позволяют выделить конкретное лицо, конкретный товар (услугу) среди множества однородных, направлено на их продвижение на рынке и формирование интереса к ним.

Учитывая изложенное, размещение указанной конструкции привлекает внимание потребителя к тому, что у заявителя имеется бонусная программа (о чем он анонсирует уже на подъезде к автозаправочной станции), которая может отсутствовать у иных участников рынка либо информация о которой не анонсируется на подъезде к автозаправочной станции.

Согласно части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Вместе с тем, законодательство, в том числе статья 9 Закона о защите прав потребителей не содержит указания на то, что информация о бонусной программе является обязательной к размещению на конструкции, расположенной на подъезде к автозаправочной станции (иные участники рынка размещают лишь стелы с указанием видов топлива и цен).

Согласно статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Вместе с тем размещение подобных рекламных конструкций на подъезде к автозаправочным станциям с информацией о бонусной программе не является обычаем делового оборота. В то время, как согласно письму ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» размещение информационных табло с указанием наименования АЗС, видах оказываемых услуг, экологическом классе и стоимости реализуемого моторного топлива на территории АЗС и при приближении к АЗС, с учетом специфики деятельности указанных объектов, является сложившимся обычаем делового оборота, такие табло рекламой не являются.

Таким образом, оспариваемая конструкция подпадает под понятие наружной рекламы, поскольку исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к оказываемым им услугам.

В силу статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе) установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Согласно пункту 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Министерством установлено, что спорная рекламная конструкция, расположенная по адресу: г. Екатеринбург, Варшавская, 9Б, эксплуатировалась в отсутствие правовых оснований, предусмотренных ч. 5.8, 9 ст. 19 Закона о рекламе.

Министерством Фонду имущества дано поручение от 24.08.2021 № 17-01-82/18455 на демонтаж спорной рекламной конструкции как незаконной.

Министерством в рамках реализации Закона Свердловской области от 20.07.2015 N 86-03 «О перераспределении отдельных полномочий в сфере рекламы между органами местного самоуправления муниципального образования «город Екатеринбург» и органами государственной власти Свердловской области» совместно с Фондом имущества выявляются незаконно установленные рекламные конструкции.

В соответствии пунктом 26 порядка взаимодействия Министерства в рамках реализации полномочий в сфере наружной рекламы с ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области», утвержденным приказом Министерства от 02.06.2020 № 1371 ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» осуществляет все необходимые мероприятия, направленные на демонтаж рекламных конструкций, в срок, не превышающий 10 (десяти) рабочих дней с даты истечения срока исполнения предписаний либо с даты получения поручения Министерства на демонтаж рекламных конструкций.

Согласно пункту 25-1 указанного порядка в случае поступления в Министерство информации об обжаловании предписания о демонтаже рекламной конструкции в течение пяти рабочих дней в ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» направляется поручение о приостановлении мероприятий по демонтажу рекламной конструкции на срок до вступления в законную силу решения суда либо до вступления в законную силу определения о прекращении производства по делу по иным обстоятельствам.

В силу положений части 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

ГКУ СО «Фонд имущества Свердловской области» проведен мониторинг исполнения предписания, в результате которого зафиксировано, что предписание о демонтаже не исполнено. В связи с тем, что на момент выдачи поручения на демонтаж, предписание о демонтаже рекламной конструкции, не оспорено в судебном порядке, ее демонтаж не приостанавливался.

В соответствии с письмом ФАС России от 20.08 2014 № АК/33600/14 «О порядке демонтажа рекламных конструкций» выдача предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, срок действия которого не истек, а также демонтаж рекламной конструкции, в случае, установленном Законом о рекламе, является обязанностью, а не правом уполномоченного органа.

С учетом изложенного оспариваемые предписание от 28.06.2021 № 17-08-02/26280 и действия по демонтажу рекламной конструкции, размещенной на фасаде операторной автозаправочной станции (АЗС) сети «Газпромнефть» по адресу: г. Екатеринбург, ул. Варшавская, 9Б, являются законными, прав и законных интересов предпринимателя не нарушают, соответственно, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Попова Антона Константиновича (ИНН 021001711700, ОГРНИП 320745600049301) отказать.

2. Возвратить индивидуальному предпринимателю Попову Антону Константиновичу (ИНН 021001711700, ОГРНИП 320745600049301) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2400 руб. 00 коп. по платежному поручению от 01.10.2021 №502.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».



Судья Е.В. Бушуева