Решение от 17 ноября 2022 г. по делу № А51-11490/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11490/2022
г. Владивосток
17 ноября 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 17 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сухарь Д.А., рассмотрев в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лайксофт" (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 20.05.2021)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000)

о признании недействительным решения РНП №25-135/04-2022 от 10.06.2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

третье лицо - Краевое государственное казенное учреждение «Информационно-технологический центр Приморского края» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 16.06.2014, 690090, <...>, кабинет 6),

при участии в заседании:

от общества (посредством использования системы веб-конференции) – ФИО1, диплом, паспорт, доверенность,

от управления и третьего лица – не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лайксофт" (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения РНП №25-135/04-2022 от 10.06.2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Представители заявителя и третьего лица, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанных участников процесса на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ.

Представитель общества на удовлетворении заявленного требования настаивает по основаниям, изложенным в заявлении, ссылаясь на то, что материалами дела не подтверждается отказ поставщика от передачи заказчику товара. По вине контрагента - основного поставщика программного обеспечения, установочный дистрибутив был изначально поставлен в виде неполноценной демонстрационной версии, однако, указанное обстоятельство комиссия УФАС должным образом не исследовала. В этой связи ООО «Лайксофт» расторгнут договор со своим первоначальным основным поставщиком и в целях исполнения обязательства перед Государственным заказчиком и срочной допоставки заключен новый договор с другим основным поставщиком программного обеспечения. Таким образом, ООО «Лайксофт» добросовестно приняты разумно ожидаемые меры для предотвращения (минимизации) рисков неисполнения своего обязательства по контракту. Оспариваемое решение препятствует полноценному участию ООО «Лайксофт» в контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Управление требования заявителя не признало, указав, что общество не исполнило обязательства в установленный контрактом срок, в связи с чем заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, и у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для не включения ООО «Лайксофт» в реестр недобросовестных поставщиков.

От третьего лица - Краевого государственного казенного учреждения «Информационно-технологический центр Приморского края» (далее - КГКУ «Информационно-технологический центр Приморского края») письменный отзыв по заявлению не поступил.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Приморскому краю поступило обращение заказчика - КГКУ «Информационно-технологический центр Приморского края» (вх. от 03.06.2022 №3770) о включении сведений об ООО «Лайксофт» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на поставку неисключительных (пользовательских) лицензий на использование операционной системы общего назначения.

В ходе рассмотрения обращения антимонопольный орган установил, что заказчиком на официальном сайте в информационно – коммуникационной сети «Интернет» размещено извещение №0820500000822000710 о проведении электронного аукциона на поставку неисключительных (пользовательских) лицензий на использование операционной системы общего назначения.

Из протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 18.03.2022 №ИЭА1 следует, что победителем признано ООО «Лайксофт».

30.03.2022 года между КГКУ «Информационно-технологический центр Приморского края» и ООО «Лайксофт» заключен контракт №08205000008220007100001 на поставку неисключительных (пользовательских) лицензий на использование операционной системы общего назначения, в соответствии с пунктом 1.1 которого поставщик принял на себя обязательства поставить Государственному заказчику неисключительные (пользовательские) лицензии на операционную систему общего назначения в соответствии с характеристиками, в количестве и комплектации, установленной Техническим заданием (Приложение №2 к Контракту), которое является неотъемлемой частью настоящего Контракта, а Государственный заказчик обязуется принять Товар, качество, комплектация и характеристики которого соответствуют требованиям Технического задания (Приложение № 2 к контракту) и оплатить его, согласно Спецификации (Приложение №1 к контракту).

Пунктом 2.1 контракта закреплено, что срок поставки товара - 30 апреля 2022 года. Досрочная поставка допускается только после получения письменного согласия от Государственного заказчика.

28.03.2022 между ООО «СитиКом» (сублицензиар) и ООО «Лайксофт» (сублицензиат) заключен сублицензионный договор №243. Согласно приложению №1 к данному договору (спецификация) поставщик обязуется поставить операционную систему общего назначения Astra Linux Common Edition версии 2.12 в количестве 300 штук на общую сумму 2 240 700 руб.

В нарушение условий контракта (пунктов 1.1, 2.1) поставщик в установленный срок товар не поставил, в связи с чем заказчиком было принято решение №536 от 17.05.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 11.2 контракта, 450.1, 463 ГК РФ, части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения обращения заказчика комиссией УФАС по Приморскому краю вынесено решение от 10.06.2022 №25-135/04-2022 о включении сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Лайксофт» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений об ООО «Лайксофт» в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети «Интернет», в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта на поставку неисключительных (пользовательских) лицензий на использование операционной системы общего назначения (извещение № 0820500000822000710).

Не согласившись с указанным решением от 10.06.2022, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации") ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В силу части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 названного Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 названной статьи.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 №1078 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее – Правила № 1078).

В пункте 13 Правил N 1078 предусмотрено, что не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 данных правил), осуществляет следующую совокупность действий, в том числе: а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 данного закона, при этом: орган контроля устанавливает информацию о лицах, указанных в пункте 3 части 3 статьи 104 данного закона; орган контроля на основании мотивированного запроса в письменной форме вправе запрашивать и получать информацию и документы, необходимые для рассмотрения обращения и проведения таких проверок; б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 данных правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 данных правил: а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила №1078 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из анализа изложенных норм права следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Одновременно реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Как следует из материалов дела, по результатам подведения итогов электронного аукциона на поставку неисключительных (пользовательских) лицензий на использование операционной системы общего назначения победителем признано ООО "Лайксофт", с которым был заключен государственный контракт от 30.03.2022 №08205000008220007100001. Срок поставки товара – 30.04.2022. Досрочная поставка допускается только после получения письменного согласия от Государственного заказчика (пункт 2.1 контракта).

Основанием для принятия решения от 17.05.2022 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта явилось неисполнение ООО "Лайксофт" обязательств по контракту в установленный пунктом 2.1 контракта срок - 30.04.2022.

Суд, оценивая поведение общества в рамках исполнения рассматриваемого контракта, приходит к выводу о наличии недобросовестности.

Делая данный вывод, суд исходит из следующего.

В нарушение установленного пунктом 2.1 контракта срока поставки товара – 30.04.2022, поставщик только 11 мая 2022 года (за пределами регламентированного срока) посредством электронной почты направил письмо в адрес заказчика со ссылкой на скачивание дистрибутива Astra Linux, в подтверждение чего представлен скриншот отправленного электронного письма.

Между тем, из данного скриншота невозможно установить наличие программного обеспечения по указанной в электронном письме ссылке. Кроме того, данное электронное письмо было направлено с электронного адреса и на электронный адрес, которые не согласованы сторонами в разделе 16 контракта «Адреса, банковские реквизиты, контактная информация сторон».


Пунктом 2.4 контракта установлено, что местом поставки товара является - 690091, <...>, каб. 6. При этом не указана возможность поставки посредством электронной почты.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ установленные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что ООО "Лайксофт" не исполнило обязательства в установленный контрактом срок при отсутствии уважительных причин.

Доводы общества о том, что по вине контрагента – основного поставщика программного обеспечения спорный установочный дистрибутив был изначально поставлен в виде неполноценной демонстрационной версии, судом отклоняются, поскольку к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц.

Следовательно, несвоевременное исполнения контрагентами своих обязательств не может считаться причиной ненадлежащего и несвоевременного исполнения контракта.

Утверждение общества о том, что им добросовестно приняты разумно ожидаемые меры для предотвращения (минимизации) рисков неисполнения своего обязательства по контракту, напрямую противоречит поведению общества, которое не приступило к исполнению контракта в установленный в нем срок - 30.04.2022.

Уже после получения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта по электронной почте поставщиком в адрес заказчика было направлено гарантийное письмо от 24.05.2022, в котором ООО "Лайксофт" гарантирует передать неисключительные (пользовательские) лицензии на операционную систему общего назначения в срок до 27.05.2022 включительно.

Однако ни к указанной в письме дате, ни позднее лицензии так и не были переданы заказчику.

Суд также учитывает пояснения антимонопольного органа о том, что в рамках рассмотрения обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не было представлено каких-либо договоров о закупке необходимого программного обеспечения.

Что касается представленного заявителем в суд сублицензионного договора от 18.05.2022, то он не свидетельствует о добросовестности поставщика, так как заключен позднее установленного срока поставки.

Доводы общества о том, что государственным заказчиком в связи с наступлением после 30 апреля 2022 просрочки поставки не было направлено ни требования об уплате неустоек, ни претензии, в спорной ситуации значения не имеют, поскольку процедура включения недобросовестного контрагента в реестр недобросовестных поставщиков регламентирована Законом №44-ФЗ. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Оценив фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Лайксофт» недобросовестного поведения, поскольку именно в результате действий (бездействия) данного общества предусмотренный контрактом от 30.03.2022 результат не достигнут.

Заказчик к установленному сроку не получил результата, на который вправе был рассчитывать при заключении контракта, что является существенным нарушением условий контракта.

Общество, являясь юридическим лицом, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должно и могло предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по контракту обязательств.

При этом, заключая контракт, принимая на себя обязательства по его исполнению в соответствии с условиями заключенного контракта, общество обязано действовать с той степенью осмотрительности, которая необходима для исполнения контракта.

Общество, приняв участие в электронном аукционе, подав заявку, подписав контракт, добровольно приняло на себя обязательства по поставке неисключительных (пользовательских) лицензий на операционную систему общего назначения в установленный контрактом срок, и в соответствии с требованиями статьи 309 ГК РФ должно было предпринять все меры к надлежащему исполнению этого обязательства.

Таким образом, поскольку обществом не доказаны принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта и (или) невозможность надлежащего исполнения договора вследствие обстоятельств непреодолимой силы, а заказчиком подтверждены факты существенного нарушения исполнителем условий контракта, соблюден порядок его расторжения, решение Управления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не нарушает права и законные интересы ООО «Лайксофт» и признается судом законным.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по делу суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленного требования обществу с ограниченной ответственностью "ЛАЙКСОФТ" отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.



Судья Андросова Е.И.