Решение от 5 июля 2021 г. по делу № А14-13725/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е


г. Воронеж

«05» июля 2021г. Дело № А14-13725/2019


Резолютивная часть решения объявлена 28 июня 2021г.

Решение в полном объеме изготовлено 05 июля 2021г.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Сидоровой О.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «ТехноНиппон», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «КМ ГРУПП», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки, штрафа

третьи лица:

1) муниципальное бюджетное учреждение городского округа город Воронеж «Центр организации дорожного движения», г. Воронеж

2) общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Магистраль», г. Воронеж

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 15.02.2020, диплом № 20374 от 20.07.2005

от ответчика – ФИО3, директор, выписка из ЕГРЮЛ, после перерыва ФИО4 по доверенности № 1 от 03.10.2019

от третьего лица (1) – не явился, извещено

от третьего лица (2) – ФИО5 по доверенности от 10.02.2021, удостоверение адвоката

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ТехноНиппон» (истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «КМ ГРУПП» (ответчик) о взыскании, с учетом принятых судом уточнений, 9 000 000руб. неосновательного обогащения по договору №43 от 01.11.2017, 2 410 650руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 21.12.2017 по 07.06.2019, 900 000 руб. штрафа за неисполнение обязательства.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных исковых требований, привлечены муниципальное бюджетное учреждение городского округа город Воронеж «Центр организации дорожного движения», общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Магистраль».

Третье лицо (1) в судебное заседание не явилось.

Учитывая, что суд располагает сведениями о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, дело рассматривалось в отсутствие третьего лица (1) на основании ст. 156 АПК РФ.

Истец обратился с ходатайством об измени размера исковых требований, которым просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 2 806 576,01руб., неустойку за просрочку выполнения работ за период с 21.12.2017 по 31.01.2018 в размере 160 520,55руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.02.2018 по 22.06.2021 в размере 598 142,73руб., штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора в размере 28 800 000руб.

На основании ст. ст. 49, 159 АПК РФ ходатайство истца удовлетворено, к рассмотрению судом приняты уточненные исковые требования.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 22.06.2021 объявлялся перерыв до 28.06.2021.

Истец в судебном засдении исковые требования поддержал, полагая недоказанными со стороны ответчика объем и стоимость выполненных работ на сумму полученного аванса, в связи с чем с ответчика подлежит взысканию неосновательное обогащение, а также неустойка и штраф за нарушение договора и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик иск не признал, указав на выполнение обязательств по договору и ненадлежащее исполнение истцом обязательств по приемке и оплате выполненных работ.

Третье лицо (2) при разрешении спора поддержало позицию истца.

Из материалов дела следует, что 01.11.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) для исполнения обязательств по договору на оказание услуг от 01.11.2017 между истцом и муниципальным бюджетным учреждением городского округа «Центр организации дорожного движения» заключен договор на оказание услуг №43, по которому исполнитель обязуется в соответствии с условиями договора выполнить работу по установке рамных опор, волоконно-оптической линии связи, кабельных линий, дорожных контролеров и детекторов транспорта на участке уличной сети города Воронежа в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к договору) и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работы в соответствии с локальным сметным расчетом (п. 1.1 договора).

Приложением №2 сторонами согласован адресный список перекрестков, где должны быть выполнены работы.

Согласно п. 2.1 цена договора составляет 18 000 000руб.

В силу п. 2.2 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50% от суммы договора, а именно 9 000 000руб. в течение 10 рабочих дней после подписания договора.

Срок выполнения работ определен п. 4.3 договора с момента заключения договора в соответствии с графиком выполнения работ.

Графиком выполнения работ (приложение №3 к договору) срок окончания выполнения всех предусмотренных договором работ установлен 20.12.2017.

Пунктом 12.4 договора предусмотрено, что обязательства сторон по договору прекращаются 31.01.2018 за исключением гарантийных обязательств, обязательств по возмещению убытков, выплате неустойки, обязательств по оплате.

Окончание срока действия договора не освобождает исполнителя от ответственности за его нарушение (п. 12.5).

Платежным поручением №28 от 18.10.2017 заказчик перечислил ответчику аванс в размере 9 000 000руб.

В период с 09 по 18 декабря 2017 года сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ и приемки ответственных конструкций (установка металлических рамных П-образных и Г-образных конструкций, устройство фундаментов из монолитного бетона), согласно которым при выполнении работ отсутствуют отклонения от проектно-сметной документации, работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, стандартами, строительными нормами и правилами. В актах указано, что разрешается производство последующих работ по устройству (монтажу): установка дорожных контролеров и детекторов транспорта.

К актам приложены паспорта и сертификаты качества на материалы, документы о качестве бетонной смеси заданного качества партии.

Доказательств направления (вручения) заказчику акта приемки выполненных работ ранее 14.10.2019 ответчик не представил, пояснив, что акты были переданы нарочным без отметок о вручении.

Из материалов дела также установлено, что 05.12.2018 между МБУ «Центр организации дорожного движения» и истцом подписаны акты приемки выполненных работ, согласно которым учреждением приняты работы по монтажу оборудования, волоконно-оптической линии связи; а также установлено, что рамные металлические опоры, установленные для размещения на них необходимого оборудования, не имеют антикоррозийного покрытия, выполненного методом горячего цинкования согласно ГОСТ 9.307-89, а также имеются отклонения опорных поверхностей колонн, ферм рамных конструкций, смещение осей колонн и ферм, имеются стрелки прогиба ферм, как в горизонтальном, так и в вертикальном направлении.

Комиссией было принято решение обязать ООО «ТехноНиппон» устранить выявленные недостатки, произвести оплату выполненных работ за исключением работ по монтажу рамных опор.

Сведений об обращении к ответчику с требованием об устранении недостатков выполненных работ истец не представил.

01.04.2019 истцом с ООО «Альфа-Магистраль» заключен договор субподряда, по которому ООО «Альфа-Магистраль» обязалось выполнить работы по приведению 27 П-образных опор, смонтированных в рамках исполнения договора между заказчиком и МБУ ЦОДД №1УЧФО от 04.12.2017 в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, а также условиями договора №1УСФО.

10.06.2019 истец направил ответчику претензию, которой уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора в связи с несвоевременным выполнением работ, и потребовал возврата авансового платежа, выплаты неустойки, штрафа (претензия возвращена в связи с истечением срока хранения).

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, третьего лица (2), оценив в совокупности и взаимосвязи представленные по делу доказательства, суд находит исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований (ст. 307 ГК РФ). Обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

Статьей 310 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из правовой природы отношений, возникших между истцом и ответчиком, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ) о договорах подряда.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ.

Разделом VII договора сторонами согласован порядок и сроки приемки выполненных работ, которым также предусмотрена обязанность исполнителя письменно уведомить заказчика о готовности проведения сдачи-приемки выполненных работ не менее чем за 7 рабочих дней. Приемка выполненных работ осуществляется по месту выполнения работ комиссией в составе уполномоченных представителей заказчика и исполнителя и оформляется актом приемки выполненных работ.

Материалами дела не подтверждается, что исполнителем предъявлены к приемке работы в соответствии с вышеуказанными требованиями, акт приемки выполненных работ сторонами не подписан, ответчиком представлено доказательство направления акта выполненных работ только 14.10.2019.

Между тем, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 7 Обзора судебной практики №3 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда 25.11.2020 акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Как следует из материалов дела, выполнение работ ответчиком подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и приемки ответственных конструкций.

Кроме того, по актам приемки выполненных работ от 05.12.2018, подписанных между истцом и третьим лицом (1) работы, предусмотренные спорным договором, предъявлены истцом к приемке заказчику - МБУ городского округа город Воронеж «Центр организации дорожного движения».

Из актов приемки выполненных работ от 05.12.2018, подписанных между истцом и третьим лицом (1) следует, что МБУ городского округа город Воронеж «Центр организации дорожного движения» приняты работы с части прокладки волоконно-оптической линии связи, кабельных линий, дорожных контролеров и детекторов транспорта, а также отмечены недостатки по монтажу рамных металлических опор, комиссией принято решение об устранении недостатков.

Тем самым истец фактически принял работы, о недостатках относительно объема и качества работ ответчику не заявил, воспользовался результатом работ, предъявив их к приемке своему заказчику.

Нарушение ответчиком процедуры сдачи работ при установлении факта выполнения работ, который истцом по существу не оспаривается, само по себе не может являться основанием для отказа в иске.

При этом суд учитывает, что на выполнение спорных работ собственными силами или силами иных привлеченных лиц, истец не ссылается.

Договор с ООО «Альфа-Магистраль» на устранение недостатков выполненных работ заключен позднее, 01.04.2019.

В соответствии с ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

По смыслу ст. 706 ГК РФ заказчик и субподрядчик при выполнении работ не вступают в правоотношения, каждый из них связан договором с генеральным подрядчиком. Поэтому выполнивший работы субподрядчик по акту формы КС-2 сдает работы генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик в свою очередь заказчику, при сдаче работ заказчику субподрядчик участия не принимает.

Тем самым отсутствие на актах освидетельствования скрытых работ и приемки ответственных конструкций, согласно которым работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, стандартами, строительными нормами и правилами, подписи заказчика (третьего лица (1)) не опровергает факт приемки истцом работ по установке металлических опор на фундаментах.

Исходя из положений п. 1 ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

На основании ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1). Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п.2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 3).

В претензии, направленной ответчику 10.06.2019, в качестве основания для отказа заказчика от договора указано «в связи с несвоевременным выполнением работ», в то время как в декабре 2018 года работы были сданы истцом третьему лицу (1).

Пунктом 12.4 договора согласовано условие о прекращении обязательств сторон 31.01.2018.

В названном пункте также указано, что обязательства сторон прекращаются за исключением гарантийных обязательств, обязательств по возмещению убытков, выплате неустойки, обязательств по оплате.

Согласно п. 3 ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Тем самым обязательства сторон по договору прекращены 31.01.2018.

Несмотря на то, что срок действия договора истек, договор не прекратил свое действие в части исполнения обязательств исполнителя по устранению недостатков, выявленных в период гарантийного срока, и, согласно п. 4 ст. 425 ГК РФ, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Положения п. 1 ст. 723 ГК РФ о том, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

Согласно п. 5.9. договора в случае, если исполнитель не устранил дефекты в установленные сроки, заказчик вправе устранить дефекты своими силами или силами третьих лиц за счет исполнителя, взыскав при этом с исполнителя убытки в размере стоимости работ по устранению недостатков в соответствии с законодательством РФ.

Заявляя о том, что для устранения допущенных ответчиком недостатков выполненных работ, им было привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Магистраль», истец не представил доказательств обращения к исполнителю с требованием об устранении недостатков.

Следовательно, применительно к рассматриваемому спору, истец не вправе ссылаться на устранение недостатков третьим лицом.

Пунктом 1 ст. 1102 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 данного Кодекса.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, по смыслу п. 4 ст. 453 ГК РФ неотработанный авансовый платеж подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения в случае расторжения договора и (или) прекращения предусмотренных им обязательств.

Для определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору №43 от 01.11.2017 по установке рамных опор, волоконно-оптической линии связи, кабельных линий, дорожных контролеров и детекторов транспорта на улично-дорожной сети их качества определениями суда была назначена строительно-техническая экспертиза, дополнительная экспертиза, проведение которой поручено сотрудникам общества с ограниченной ответственностью «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» ФИО6, ФИО7

Согласно заключению экспертов №082/ССТЭ-20 от 09.07.2020 стоимость фактически выполненных работ составляет 17 268 787руб.

В отношении качества выполненных работ указано на наличие стрелки прогиба ферм как в горизонтальном, так и в вертикальном направлении (в пределах допустимых значений), выявлены отклонения от вертикали опорных поверхностей стоек рамных конструкций в процессе монтажа, смещение осей стоек, превышающие требования таблицы 4.9 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-97». С учетом выявленных дефектов и отклонений необходимо выполнить комплекс мероприятий по усилению конструкций: разработать проект производства работ, устранить отклонение стоек.

В рамках производства дополнительной экспертизы на разрешение экспертов поставлен вопрос о стоимости устранения недостатков выполненных работ по договору №43 от 01.11.2017 по установке рамных опор, волоконно-оптической линии связи, кабельных линий, дорожных контролеров и детекторов транспорта на улично-дорожной сети в виде: отклонения от вертикали опорных поверхностей стоек П-образных рамных конструкций; перекоса фундаментов; выполнения работ по антикоррозийному покрытию консолей (ферм) П-образных опор методом холодного цинкования.

Согласно заключению экспертов №071/ССТЭ-21 от 23.04.2021 стоимость устранения недостатков составляет 1 082 383руб.

Таким образом, стоимость выполненных ответчиком работ за минусом стоимости устранения недостатков составляет 16 186 404руб.

Учитывая стоимость выполненных работ и размер перечисленного аванса, наличие на стороне ответчика неосновательного обогащения материалами дела не подтверждается.

В отношении довода истца о том, что экспертиза, проведенная в рамках дела, не является доказательством, поскольку исследуемое состояние опор не является результатом работ именно ответчика, поскольку после прекращения договора к работам приступил иной субподрядчик, необходимо учитывать следующее.

Истец, привлекая для выполнения работ, необходимых, по его мнению, для приведения опор в соответствие с действующими строительными нормами и правилами общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Магистраль», не пригласил ответчика и не зафиксировал на момент такого привлечения, в каком объеме выполнены спорные работы ответчиком, с какими недостатками, если таковые имели место быть.

Поэтому именно истец в такой ситуации несет бремя негативных последствий своих действий по привлечению нового лица для выполнения работ по устранению недостатков без фиксации объема и качества работ, выполненных ответчиком.

Кроме того, материалами дела не подтверждается принятие истцом выполненных третьим лицом (2) работ по устранению недостатков, что свидетельствует о недоказанности изменения объекта экспертизы.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1ст. 330 ГК РФ).

Неустойка, определение которой содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ, выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.

Как разъяснено в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Пунктами 11.4, 11.5 договора предусмотрена ответственность исполнителя в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, пеня начисляется за каждый день просрочки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, уменьшенной на сумму пропорционально объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных.

Пунктом 11.6 договора предусмотрен штраф в размере 900 000руб. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательства.

Пунктом 7.1 договора предусмотрена обязанность исполнителя не менее чем за 7 рабочих дней до начала приемки работ известить заказчика о готовности проведения сдачи-приемки работ по договору.

В силу п. 7.5 договора в случае отсутствия замечаний, в течение 10 календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ, исполнитель предоставляет заказчику итоговой отчет, включающий: пояснительную записку о ходе проведения работ, адресный перечень с указанием установленного оборудования (конструкций), линейную схему объекта на геоподоснове и плане земельного участка, оригиналы сертификатов, технических паспортов, удостоверяющих качество оборудования и материалов, используемых при выполнении работ, фотоотчет после проведения работ.

На основании п. 8.3.19 договора с момента производства работ исполнитель обязался один раз в неделю осуществлять фотофиксацию выполнения работ и по требованию заказчика предоставить промежуточные фотоотчеты в течение трех календарных дней с момента запроса.

Истцом начислена неустойка за просрочку выполнения работ в размере 160 520,55руб. за период с 21.12.2017 по 31.01.2018, штраф в размере 28 800 000руб. за 32 нарушения: 24 300 000руб. за неоцинковку 27 П-образных рамных опор (27 х 900 000руб.), нарушение обязанностей по извещению заказчика о готовности сдачи результата работ (900 000руб.), по предоставлению итогового отчета (900 000руб.), по фотофиксации выполнения работ (3 х 900 000руб.).

Согласно графику выполнения работ (приложение №3 к договору) объем работ, предусмотренный договором, должен быть выполнен не позднее 20.12.2017.

Из актов приемки выполненных работ, подписанных между истцом и третьим лицом (1) следует, что работы завершены 21.12.2017.

Тем самым истец при сдаче работ заказчику подтвердил завершение выполнения работ и их приемку от ответчика не позднее 21.12.2017, следовательно, просрочка выполнения работ составляет 1 день.

В п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017) указано, что при расчете неустойки, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Вместе с тем, определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной должником просрочкой обязательств по контракту, наступает в момент окончания исполнения таких обязательств, в связи с чем, при расчете неустойки необходимо руководствоваться ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день прекращения обязательства. Данная позиция отражена в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 №302-ЭС18-10991, от 18.09.2019 №308-ЭС19-8291.

Таким образом, при исчислении размера неустойки следует руководствоваться ключевой ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день прекращения обязательства, которая по состоянию на 21.12.2017 составляла 7,75%.

В это связи размер неустойки составит (18 000 000руб. х 1/300 х 7,75% х 1 дн.) 4 650руб.

Оценивая правомерность требования истца о взыскании штрафа, суд пришел к выводу об ошибочном понимании истцом условия договора, изложенного в п. 11.6.

Договором предусмотрена ответственность в виде взыскания штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных договором.

Факт это конкретное обстоятельство (условие, ситуация), с которым норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения.

Таким образом, основанием для взыскания штрафа является наличие определенного условия – неисполнение конкретного обязательства, а не количество объектов, являющихся предметом договора или конкретного обязательства (опоры, фотоотчеты, недели, и т.п.).

Учитывая, что ответчиком документально не опровергнуты доводы истца о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных договором, суд полагает обоснованным предъявление штрафа в размере 2 700 000руб., в том числе, 900 000руб. – за ненадлежащее исполнение обязанности по нанесению антикоррозийного покрытия методом горячего цинкования, 900 000руб. – за не извещение менее чем за 7 дней о готовности сдачи результата работ, 900 000руб. - за непредставление итогового отчета в составе, предусмотренном п. 7.5 договора.

Предъявление штрафа в размере 900 000руб. на основании п. 8.3.19 за непредствление промежуточных фотоотчетов выполнения работ суд считает необоснованным, поскольку в силу п. 8.3.19 договора с момента производства работ исполнитель обязался один раз в неделю по требованию заказчика предоставить промежуточные фотоотчеты в течение трех календарных дней с момента запроса.

Однако доказательств предъявления подрядчику такого требования о предоставлении фотоотчета истец не представил.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ и снижении размера неустойки.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пунктами 69, 71, 77 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и п. ст. 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Исходя из правового подхода, сформулированного в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 №263-О, положения ст. 333 ГК РФ, закрепляющие право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывают суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ст. 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. При этом никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Таким образом, применяя ст. 333 ГК РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору с целью реализации правового принципа возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение явно излишних санкционных мер за нарушение договорных обязательств.

В силу п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

Фиксированный размер штрафа, установленный контрактом, как разновидности неустойки не исключает возможность снижения.

Судом установлено, что в соответствии с условиями договора размер ответственности подрядчика составляет 900 000руб. за факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 11.6), а размер ответственности заказчика за факт неисполнения обязательства составляет 5 000 руб. (п. 11.3), что свидетельствует о неравных мерах ответственности сторон и не соответствует принципу равенства сторон.

Принимая во внимание изложенное, а также отсутствие доказательств наличие каких-либо негативных последствий у истца из-за нарушения обязанности по представлению фотоотчетов, итогового отчета, уведомлению о приемке работ, суд приходит к выводу о наличии оснований для уменьшения штрафа до 360 000руб.

Суд полагает, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с допущенными ответчиком нарушениями обязательств, и является справедливой, достаточной и соразмерной, поскольку неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

В силу п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Принимая во внимание, что суд не усмотрел оснований для взыскания неосновательного обогащения, проценты за пользование чужими денежными средствами взысканию с ответчика не подлежат.

Иные доводы сторон и третьего лица, приведенные в обоснование позиции по спору, с учетом установленных по делу фактических обстоятельств, и их оценки судом признаны необоснованными, и не влияющими на выводы по рассмотренному спору.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 АПК РФ, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

На основании изложенного, установив фактические обстоятельства дела и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания пени в размере 4 650руб., штрафа в размере 360 000руб.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (ст. 106 АПК РФ).

В силу п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Размер государственной пошлины по иску, с учетом уточнения исковых требований, составляет 184 826руб.

Истцом при обращении в суд уплачена государственная пошлина в размере 84 553руб.

Судом признаны обоснованными требования истца в размере 2 704 650руб.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 4 п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды.

Принимая во внимание удовлетворение иска в части, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 20 585руб.

Государственная пошлина в размере 100 273руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Платежным поручением №26 от 11.12.2019 ответчик внес на депозитный счет суда денежные средства для оплаты экспертизы в размере 107 000руб., в связи с чем расходы ответчика по оплате экспертизы подлежат взысканию с истца в размере 95 082,97руб.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно ч. 1 ст. 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения ч. 6 ст. 110 АПК РФ.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм.

В связи с выполнением экспертами обязанности по проведению назначенной судом экспертизы и рассмотрением дела по существу, следует перечислить общества с ограниченной ответственностью «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» 107 000руб. из денежных средств, внесенных на депозитный счет суда обществом с ограниченной ответственностью «КМ Групп»» платежным поручением №26 от 11.12.2019.

Руководствуясь статьями 109, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КМ ГРУПП», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТехноНиппон», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) 364 650руб. неустойки, 20 585руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТехноНиппон», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КМ ГРУПП», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) 95 082,97руб. расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТехноНиппон», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 100 273руб. государственной пошлины.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» 107 000руб. из денежных средств, внесенных на депозитный счет суда обществом с ограниченной ответственностью «КМ Групп»» платежным поручением №26 от 11.12.2019.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья О.И. Сидорова