Решение от 3 июня 2024 г. по делу № А43-39344/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-39344/2023

г.Нижний Новгород 03 июня 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2024 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр дела 54-624),

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению

- общества с ограниченной ответственностью "Транзит-Н" (ОГРН <***>, ИНН <***>),

- общества с ограниченной ответственностью "ФургонАвто" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от 14.11.2023 №052/01/11-181/2023

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Сограндис"

при участии представителей сторон:

от ООО "Транзит-Н": ФИО2 (доверенность от 13.03.2024),

от ООО "ФургонАвто": ФИО2 (доверенность от 11.03.2024),

от Нижегородского УФАС России: ФИО3 (доверенность от 04.05.2023 №ЛШ/9095/23), ФИО4 (доверенность от 29.01.2024 №ЛШ/1439/24), ФИО5 (доверенность от 10.05.2023 №ЛШ/9282/23)

от ООО "Сограндис": не явились, извещены,



установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратились ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление, Нижегородское УФАС России) от 14.11.2023 №052/01/11-181/2023.

В обоснование заявленных требований заявители указывают, что вывод Управления о наличии между ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" картельного сговора основан на совокупности косвенных признаков, которая не может являться достаточной для признания лиц виновными в совершении картельного сговора.

Фактически действия ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" по участию в закупочных процедурах были самостоятельными, независящими от действий друг друга и не преследовали цель поддержания цен на торгах во время проведения аукционов, их действия имели иное экономическое обоснование.

Заявители также указывают, что Управлением не учтено, что в период участия в закупочных процедурах №0329200062221006126 и №0817200000321016812 ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" находились под контролем одного лица, соответственно даже в случае установления между этими хозяйствующими субъектами соглашений, на них не распространяются положения статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того заявители указывают на отсутствие у Нижегородского УФАС России полномочий на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто", поскольку указанные в решении нарушения были совершены на территории Волгоградской области, Воронежской области, города Санкт-Петербурга, Алтайского края, однако в нарушение статьи 39 Закона о защите конкуренции и пункта 3.12 Административного регламента ФАС России от 25.05.2012 №339 Нижегородский УФАС России не направил поступившие к нему материалы в ФАС России для решения вопроса о принятии дела к рассмотрению ФАС России, либо для принятия ФАС России решения о передаче дела на рассмотрение соответствующему территориальному органу.

Более подробно позиция заявителей изложена в заявлениях и дополнениях к ним.

Антимонопольный орган требования заявителей отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на заявления и дополнениях к нему.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Нижегородский УФАС России из Волгоградского УФАС России передано обращение ООО "Сограндис" о проведении проверки на предмет наличия антиконкурентного соглашения (картеля) между ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" при участии в закупочных процедурах №0345200017019000025, №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812.

Данное обращение принято к рассмотрению Нижегородским УФАС России в порядке статьи 44 Закона о защите конкуренции, проведена проверка соблюдения ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" требований, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управлением подготовлены и направлены запросы на электронные торговые площадки и истребованы сведения обо всех электронных торгах, в которых принимали участие ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" за период с 01.01.2019 по дату получения запросов. Также использованы открытые источники информации с сайта zakupki.gov.ru.

По результатам проведения анализа полученной информации выявлены косвенные признаки наличия устного картельного сговора при участии в закупочных процедурах №0345200017019000025, №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812 (отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности; нетипичное поведение при подаче ценовых предложений при участии в закупочных процедурах; формирование документов для участия в торгах от имени разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; выдача доверенностей организациями на получение сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же лицо; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подачи заявок и ином участии в электронных торгах, а также подписаний по результатам таких торгов контрактов) реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме предметом которых являлась поставка легковых автомобилей медицинской службы.

С учетом данных обстоятельств в отношении ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" приказом Нижегородского УФАС России от 31.01.2023 №33/23 возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части закупочных процедур №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812, по которым не истек срок предусмотренный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела Нижегородским УФАС России проведен анализ закупочных процедур №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812 с участием названных хозяйствующих субъектов, в результате установлено следующее:

1. Управлением по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области на электронной площадке ООО "РТС-тендер" 12.08.2021 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку легковых автомобилей "Медицинская служба" для нужд заказчиков (районных больниц) с начальной максимальной ценой контракта 25000000,00 руб. (номер извещения №0131200001021007373).

В целях обоснования НМЦК заказчиком-координатором рассмотрены коммерческие предложения ООО "АСТ-Плада", ООО "КВМЕД", ООО "Промышленные технологии" с предложенной НМЦК за единицу продукции 1039000,00 руб., 1059999,00 руб., 1000000,00 руб. соответственно.

На участие в аукционе поступило 4 заявки - ООО "Транзит-Н", ООО "ФургонАвто", ООО "Сограндис", ООО "Автомир Тендер".

ООО "Транзит-Н" сделало один шаг снижения НМЦК и предложило цену контракта 24625000,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 1,5%).

ООО "ФургонАвто" сделало два шага снижения НМЦК и предложило цену контракта 24875000,00 руб. и 24500000,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 0,5% и 2%).

ООО "Сограндис" сделало один шаг снижения НМЦК и предложило цену контракта 24750000,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 1%).

По результатам аукциона победителем признано ООО "ФургонАвто" с предложенной ценой контракта 24500000,00 руб.

По результатам проведения аукциона ООО "ФургонАвто" с заказчиками заключены контракты.

Антимонопольным органом проведен анализ участия (подачи ценовых предложений) указанных лиц, а также их конкурентов, на электронной торговой площадке.

В результате установлено, что минимальный шаг аукциона составил 0,5% от НМЦК, что составляет 125000,00 руб.

Согласно документам, представленным ООО "ФургонАвто", порог снижения планируемой к поставке продукции определен в размере 23902087,50 руб., себестоимость продукции - 19591875,00 руб., планируемая прибыль - 4310212,50 руб., что составляет 22% от НМЦК.

При этом фактические затраты на поставку продукции составили 21884191,00 руб.

Аналогичный процент рентабельности указан и ООО "Транзит-Н".

Согласно документам, представленным ООО "Сограндис", себестоимость продукции составила 24500000,00 руб.

С учетом изложенного Управлением сделан вывод о том, что у ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" имелась возможность снижения НМЦК, что и было бы сделано в условтиях реальной конкурентной борьбы между данными хозяйствующими субъектами.

2. Государственным казенным учреждением Волгоградской области "Центр организации закупок" на электронной торговой площадке АО "ЭТС" 22.10.2021 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку легковых автомобилей для нужд заказчиков (районных больниц) с начальной максимальной ценой контракта 71820000,00 руб. (номер извещения №0329200062221006126).

В целях обоснования НМЦК заказчиком-координатором рассмотрены коммерческие предложения ООО "АСТ-Плада", ООО "КВМЕД", ООО "Промышленные технологии".

ООО "АСТ-Плада" предложило цену 1270000,00 руб. за 1 автомобиль при общей стоимости 38100000,00 руб. за 30 автомобилей, а также 1060000,00 руб. за 1 автомобиль при общей стоимости 34980000,00 руб. за 33 автомобиля. Общая цена НМЦК составила 73080000,00 руб.

ООО "КВМЕД" предложило цену 1230000,00 руб. за 1 автомобиль при общей стоимости 36900000,00 руб. за 30 автомобилей, а также 1020000,00 руб. за 1 автомобиль при общей стоимости 33660000,00 руб. за 33 автомобиля. Общая цена НМЦК составила 70560000,00 руб.

ООО "Промышленные технологии" предложило цену 1250000,00 руб. за 1 автомобиль при общей стоимости 37500000,00 руб. за 30 автомобилей, а также 1040000,00 руб. за 1 автомобиль при общей стоимости 34320000,00 руб. за 33 автомобиля. Общая цена НМЦК составила 71820000,00 руб.

На участие в аукционе поступило 4 заявки - ООО "Транзит-Н", ООО "ФургонАвто", ООО "Сограндис", ООО "Швабе-Москва".

ООО "Транзит-Н" сделало один шаг снижения НМЦК и предложило цену контракта 71101800,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 1%).

ООО "ФургонАвто" сделало пятнадцать шагов снижения НМЦК и предложило цену контракта 60328800,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 16%).

ООО "Сограндис" сделало один шаг снижения НМЦК и предложило цену контракта 7000000,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 2,5%).

ООО "Швабе-Москва" сделало шестнадцать шагов снижения НМЦК и предложило цену контракта 60687900,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 15,5%).

Однако по результатам рассмотрения вторых частей заявок ООО "ФургонАвто", ООО "Сограндис", ООО "Швабе-Москва" признаны несоответствующими закупочной документации - их заявки отклонены в связи с непредставлением выписки на спецавтомобиль в составе их заявок.

Соответственно по результатам аукциона победителем признано ООО "Транзит-Н" с предложенной ценой контракта 71101800,00 руб.

По результатам проведения аукциона с заказчиками заключены контракты на общую сумму 71101800,00 руб. из расчета цены за единицу продукции 1029600,00 руб., 1237500,00 руб., 133550,00 руб.

Антимонопольным органом проведен анализ участия (подачи ценовых предложений) указанных лиц, а также их конкурентов, на электронной торговой площадке.

В результате установлено, что минимальный шаг аукциона составил 0,5% от НМЦК, что составляет 359100,00 руб.

Согласно документам, представленным ООО "Транзит-Н", порог снижения планируемой к поставке продукции определен в размере 63108135,93 руб., себестоимость продукции - 62380365,00 руб., планируемая прибыль - 727770,93 руб., что составляет 1% от НМЦК.

Фактически затраты на поставку данной продукции составили 62979545,90 руб., прибыль составила 6262230,28 руб.

Согласно документам, представленным ООО "ФургонАвто", порог снижения планируемой к поставке продукции определен в размере 60328133,25 руб., себестоимость продукции - 59730825,00 руб., планируемая прибыль - 597308,25 руб., что составляет 1% от НМЦК.

Согласно документам, представленным ООО "Сограндис", сумма затрат, необходимых для поставки транспортных средств в адрес заказчиков, без учета прибыли составила 61500000,00 руб.

С учетом изложенного Управлением сделан вывод о том, что у ООО "Транзит-Н" имелась возможность снижения НМЦК, что и было бы сделано в условиях реальной конкурентной борьбы.

3. Краевым государственным казенным учреждением "Центр государственных закупок Алтайского края" на электронной торговой площадке АО "РТС-Тендер" 25.11.2021 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку легковых автомобилей для нужд заказчика (Городская поликлиника №14, г.Барнаул) с начальной максимальной ценой контракта 49979000,00 руб. (номер извещения №0817200000321016812).

В целях обоснования НМЦК заказчиком рассмотрены коммерческие предложения ООО "Инвеставто", ООО "АСТ-Плада", ООО "Промышленные технологии" с предложенной ценой контракта 52214600,00 руб., 49979000,00 руб., 51129000,00 руб. соответственно.

На участие в аукционе поступило 3 заявки - ООО "Транзит-Н", ООО "ФургонАвто", ООО "Сограндис".

ООО "ФургонАвто" сделало двадцать один шаг снижения НМЦК и предложило цену контракта 39483410,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 21%).

ООО "Сограндис" сделало двадцать два шага снижения НМЦК и предложило цену контракта 39733305,00 руб. (процент снижения НМЦК составил 20,5%).

ООО "Транзит-Н" сделало один шаг снижения НМЦК и предложило цену контракта 49978999,00 руб., то есть на 1 копейку меньше НМЦК (процент снижения НМЦК составил 0%).

Однако заявка ООО "Сограндис" была отклонена по результатам рассмотрения вторых частей заявок.

Соответственно ООО "ФургонАвто" признано победителем аукциона, однако поскольку в регламентированный срок ООО "ФургонАвто" не подписало контракт с заказчиком, протоколом от 28.12.2021 ООО "ФургонАвто" признано уклонившимся от заключения контракта, Алтайским УФАС России информация об ООО "ФургонАвто" включена в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом по результатам данного аукциона заказчиком контракт заключен с ООО "Транзит-Н" на сумму 49978999,00 руб.

Антимонопольным органом проведен анализ участия (подачи ценовых предложений) указанных лиц, а также их конкурентов, на электронной торговой площадке.

В результате установлено, что минимальный шаг аукциона составил 0,5% от НМЦК, что составляет 249895,00 руб.

Фактическая стоимость продукции поставленной ООО "Транзит-Н" составила 45645991,66 руб. Прибыль от продаж составила 3190387,31 руб., что равняется двенадцати шагам аукциона.

По результатам анализа поведения ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" Управлением установлено активное участие ООО "ФургонАвто" в подаче ценовых предложений. При этом после подачи ООО "ФургонАвто" последнего ценового предложения, ООО "Транзит-Н" за 9 минут до конца подачи ценовых предложений направило предложение о цене контракта сниженное на 1 копейку относительно начальной НМЦК, то есть заведомо выше цены, предложенной в ходе торгов, что свидетельствует о том, что оно заведомо отказалось от конкурентной борьбы, в то время как на протяжении всего аукциона имело возможность подать хотя бы одно ценовое предложение, проявив реальное намерение в заключении контракта при наличии иного, помимо ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" хозяйствующего субъекта.

Также Управлением проведен сравнительный анализ поведения ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" при участии в иных электронных торгах с третьими лицами по аналогичным (схожим) предметам аукционов и в результате сделан вывод о том, что в случае участия в электронных торгах с иными хозяйствующими субъектами (без совместного участия ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто") поведение ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" отличается от их поведения в электронных аукционах №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812.

Так процент снижения НМЦК достигнутый в ходе торгов ООО "Транзит-Н" составлял 5,5%, 8%, 9%, 10%, 11,5%, 12%, 14%, 14,5%, 15%, 16%, 16,5%, 17%, 18%, 21%, 22%, 22,5%, 24%, 24,5%, 39%, 39,5%, 40%, 42,5%, 43%.

Процент снижения НМЦК достигнутый в ходе торгов ООО "ФургонАвто" составлял 5,5%, 5,9%, 7,5%, 8,5%, 12%, 12,5%, 13,5%, 16,5%, 20%.

В ходе рассмотрения дела Нижегородским УФАС России в отношении ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" также установлено следующее.

1. Вышеназванные хозяйствующие субъекты фактически располагаются по одному адресу.

Адресом места нахождения ООО "Транзит-Н" согласно данным ЕГРЮЛ является: <...>. Указанное помещение, а также ряд других помещений по названному адресу арендуются на основании договоров аренды заключенных с ООО "ИнвестАвто". По указанному адресу между ООО "Транзит-Н" и АО "ЭР-Телеком Холдинг" также заключен договор на оказание услуг телефонной связи и доступа к сети "Интернет".

Адресом места нахождения ООО "ФургонАвто" согласно данным ЕГРЮЛ является: <...>. Указанное помещение, а также ряд других помещений по названному адресу арендуются на основании договоров аренды заключенных с ООО "ИнвестАвто".

При этом при участии в закупочных процедурах ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" в анкетах участников указывали один и тот же адрес - <...>.

Согласно пояснениям ООО "ФургонАвто" рабочие места сотрудников ООО "ФургонАвто" фактически находятся по адресу: <...>, часть пом.9, пом.10. Данные помещения принадлежат ООО "ИнвестАвто" с которым заключены договоры аренды помещений.

2. При нахождении организаций по различным адресам регистрации при подаче заявок на участие в электронных торгах и при подписании контрактов по результатам торгов ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" использовался один и тот же IP-адрес, что свидетельствует о том, что при совместном участии в торгах данными организациями использовалась единая инфраструктура, что возможно только в случае кооперации и консолидации в результате достигнутых договоренностей.

3. Из письменных пояснений ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" установлено, что в указанных организациях ответственным за подбор закупок и за участие в закупках являлось одно и то же лицо - ФИО6, который трудоустроен в ООО "Транзит-Н" на основании трудового договора от 01.03.2017 №4/17. При этом сотрудником ООО "ФургонАвто" ФИО6 не является.

Руководителем ООО "ФургонАвто" ФИО7 выдана доверенность от 23.03.2020 №1 в соответствии с которой ФИО6 уполномочен на предоставление в удостоверяющий центр АО "ЕЭТП" документов, необходимых для создания и выдачи сертификата, а также на получение сертификата за владельца сертификата ФИО7

Действия по выдаче доверенности Управление расценило как способ реализации достигнутого между ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" соглашения.

По аукционам №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812 автором создания и сохранения ряда документов оформленных от имени ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" являлся ФИО6

С учетом анализа вышеназваной информации, взаимоотношений ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" Управление пришло к выводу о том, что поведение ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" при участии в торгах свидетельствовало о том, что названные лица фактически не конкурировали между собой, чем обеспечивали поддержание цен в рассматриваемых электронных аукционах, что позволяло определять ход торгов при наличии предварительной договоренности о победителе с которым контракт заключался по максимально возможной цене.

Согласно аналитическому отчету о состоянии конкурентной среды от 16.01.2023 установлено, что ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" являются конкурентами на товарном рынке поставки легковых автомобилей, поставки автобусов, поставки легковых автомобилей медицинской службы. Временной интервал определен с 12.08.2021 (дата опубликования извещения о проведении аукциона №0131200001021007373) по 10.02.2022 (дата исполнения контракта по закупке с №0329200062221006126).

Комиссией Нижегородского УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела от 05.10.2023 №052/01/11-181/2023.

По итогам анализа совокупности доказательств имеющихся в материалах дела Комиссия Нижегородского УФАС России пришла к выводу о наличии картельного сговора между вышеназванными хозяйствующими субъектами при участии в закупочных процедурах №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812.

Соответственно Нижегородское УФАС России приняло решение от 14.11.2023 №052/01/11-181/2023 которым установило факт нарушения ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на вышеназванных торгах.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в суд с рассматриваемым заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев доводы заявителей об отсутствии у Нижегородского УФАС России полномочий на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто", по причине совершения вменяемого нарушения на территории различных субъектов Российской Федерации и отсутствия решения ФАС России о передаче дела на рассмотрение Нижегородского УФАС России суд его отклоняет за необоснованностью, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения, либо по месту нахождения лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В рассматриваемом случае местом нахождения ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" является Нижегородская область. Соответственно дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено Нижегородским УФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановления №2) достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 Постановления №2 разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 24 Постановления №2 указано, что запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

В рассматриваемом случае антимонопольным органом на основании сведений представленных электронными торговыми площадками определены электронные торги №0131200001021007373, №0329200062221006126, №0817200000321016812 в которых принимали совместное участие ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" и установлено, что по рассмотренным аукционам заявители совместно подавали заявки для участия в конкурсных процедурах, представляли ценовые предложения и заключали контракты при использовании одного IP-адреса, автором создания и сохранения ряда документов подаваемых при проведении аукционов данных аукционов от имени ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" являлось одно и то же лицо ФИО6, при этом поведение ООО "Транзит-Н" и ООО "ФургонАвто" в ходе торгов было направлено на обеспечение победы одного из указанных обществ по максимально возможной цене.

С учетом названных признаков антимонопольным органом сделан вывод о наличии между назваными хозяйствующими субъектами картельного сговора с целью поддержания цен на торгах.

Однако оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд с такими выводами антимонопольного органа согласится не может, поскольку им не приведено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии между названными лицами соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Юридически значимым для доказывания вмененного нарушения является представление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что рассмотренные им в решении действия повлекли или могли повлечь повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Без представления соответствующих доказательств состав вмененного нарушения не может быть признан доказанным.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной (Определения Верховного Суда РФ от 31.01.2020 №305- ЭС19-26230, от 02.10.2019 № 308- ЭС19-10893, от 28.02.2019 № 305-ЭС19-197).

В рассматриваемом случае предметом аукционных процедур являлась поставка специализированных медицинских автомобилей для нужд различных медицинских учреждений.

По аукциону №0131200001021007373 фактически в качестве нарушения вменяется недостаточное снижение ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" НМЦК (на 2% и на 1,5%) и заключение в итоге контракта по цене 24500000,00 руб. с победителем аукциона ООО "ФургонАвто", при одновременной возможности у названных обществ понизить НМЦК в большем размере, до суммы составляющей 23902087,50 руб. и заключить контракт по этой цене.

Вместе с тем, действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе. Даже в случае отказа от участия в ценовом предложении, отказа от дальнейшего снижения НМЦК данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о безусловной доказанности направленности действий участников закупки на поддержание цен на торгах. Поскольку снижение НМЦК - это исключительное право субъекта предпринимательской деятельности.

Подавая заявку на участие в аукционе, юридическое лицо может быть также заинтересовано в заключении контракта в пределах НМЦК. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательское деятельности является получение прибыли.

При этом исходя из проведенного Управлением анализа себестоимости продукции ООО "Сограндис" следует, что она составила 24500000,00 руб., что свидетельствует о том, что ниже этого уровня данное общество цену контракта бы не предложило, соответственно в случае его победы в аукционе контракт с ним также как и с ООО "ФургонАвто" был бы заключен по цене 24500000,00 руб. При этом в ходе аукциона ООО "Сограндис" также как и ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" не воспользовалось возможностью понижения цены до размере себестоимости своей продукции (до 24500000,00 руб.), а сделало лишь один шаг аукциона предложив цену 24750000,00 руб. и понизив НМЦК на 1%.

Следует также отметить, что НМЦК в размере 25000000,00 руб. формировалась заказчиком на основании коммерческих предложений ООО "АСТ-Плада", ООО "КВМЕД", ООО "Промышленные технологии", что свидетельствует об учете показателей среднерыночной стоимости продукции являющейся предметом контрактов.

Соответственно антимонопольным органом не доказано, что итоговая цена контракта предложенная ООО "ФургонАвто" в результате снижения НМЦК не соответствует рыночным ценам, а снижение начальной цены в избранных пределах привело к поддержанию цен на торгах и причинило ущерб чьим-то интересам.

Также отсутствуют доказательства того, что целью и результатом действий ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" являлось недопущение (ограничение, устранение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Обосновывая принятое решение антимонопольный орган также указывает, что в процедурах, когда участники антиконкурентного соглашения принимали единоличное участие, цена снижалась значительно. Однако данный довод Управления не соответствует действительности, поскольку из приведенного самим же Управлением анализа участия ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" в иных закупочных процедурах следует, что процент снижения НМЦК со стороны заявителей был разный как незначительный - 5,5%, так и существенный - 43%.

Вменяя ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" наличие картельного сговора при участии в аукционах №0329200062221006126 и №0817200000321016812 антимонопольным органом не учтено следующее.

Пунктом 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что положения данной статьи, запрещающие картельный сговор, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также соглашений, предусмотренных пунктом 2 части 1 настоящей статьи.

При этом в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Частью 8 Закона о защите конкуренции установлено, что под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно пункту 1 статьи 34 Семейного кодекса РФ имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью.

Согласно пункту 2 статьи 34 Семейного кодекса РФ к имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся в том числе приобретенные за счет общих доходов супругов паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства.

Согласно статье 35 Семейного кодекса РФ владение, пользование, распоряжение общим имуществом супругов осуществляется по обоюдному согласию супругов.

В соответствии с частью 1 статьи 253 Гражданского кодекса РФ участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом.

Согласно пункту 2 статьи 218, статьи 1111 Гражданского кодекса РФ в случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием, наследственным договором или законом.

Согласно статье 1113 Гражданского кодекса РФ наследство открывается со смертью гражданина.

По общему правилу установленному в пункте 1 статьи 1152 и пункте 1 статьи 1154 Гражданского кодекса РФ для приобретения наследства наследник должен его принять в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

Согласно пункту 4 статьи 1152 Гражданского кодекса РФ принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации.

Таким образом, у наследника, принявшего наследство, право собственности на наследственное имущество возникает со дня открытия наследства (с момента смерти наследодателя). По общему правилу с указанного дня к наследнику переходят права и обязанности на наследственное имущество (пункт 11 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29.04.2010 №10/22; пункта 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2012 №9; пункт 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2021), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021.

Согласно части 1 статьи 1173 Гражданского кодекса РФ если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале корпоративного юридического лица, пай, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус в соответствии со статьей 1026 настоящего Кодекса в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом.

Однако передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему в понимании статьи 209 Гражданского кодекса РФ, а следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.

Вместе с тем, именно наличие у лица права распоряжения позволяет определять юридическую судьбу имущества.

ООО "ФургонАвто" (прежнее наименование ООО "Алькор") зарегистрировано 30.05.2011. Единственным учредителем ООО "ФургонАвто" является ФИО7 (доля участия в уставном капитале 100%). С 15.04.2016 ФИО7 также является директором данного общества.

ООО "Транзит-Н" зарегистрировано 04.04.2016. Единственным учредителем и руководителем ООО "ФургонАвто" при регистрации заявлен ФИО8 (доля участия в уставном капитале 100%).

ФИО7 с 02.07.1971 являлась супругой ФИО8, соответственно вышеназванные общества были созданы в период брака ФИО7 и ФИО8

ФИО8 умер 02.10.2021, соответственно с указанной даты единственным наследником имущества ФИО8, в том числе его доли в уставном капитале ООО "Транзит-Н" стала ФИО7

Данное обстоятельство также подтверждается договором доверительного управления имуществом от 07.10.2021 сроком действия до 01.02.2024, заключенным с доверительным управляющим ФИО9 в целях охраны и управления наследственным имуществом (100% доли в уставном капитале ООО "Транзит-Н"), оставшимся после смерти ФИО8 и наследником которого является его супруга ФИО7 В данном договоре также содержится уведомление доверительного управляющего о том, что наследником, принявшим в установленном законом срок наследство по закону является супруга наследодателя ФИО7

Соответственно с 02.10.2021 (со дня смерти супруга) у ФИО7 возникло право собственности и распоряжения наследственным имуществом (100% доли в уставном капитале ООО "Транзит-Н"), при этом она также имела возможность распоряжения 100% доли в уставном капитале ООО "ФургонАвто", являясь единственным участником и руководителем данного общества, что свидетельствует о том, что указанные общества находятся в группе лиц, подконтрольной одному лицу - ФИО7

Довод Управления о наличии положительной судебной практики по указанному вопросу в пользу антимонопольных органов судом не может быть принят во внимание, поскольку судебная практика по делам №А40-159280/2018 и №А40-22931/2021, на которую ссылается Управление в обоснование своей позиции по делу в указанной части, сложилась при иных фактических обстоятельствах дела - когда в отношении различных юридических лиц были заключены договоры доверительного управления имуществом с одним и тем же доверительным управляющим, однако состав учредителей и руководителей данных лиц был различен. При таких условиях суды сделали вывод о том, что наличие договора доверительного управления не образует подконтрольную группу лиц, поскольку у доверительного управляющего отсутствует право распоряжения юридической судьбой имущества данных обществ.

В рассматриваемом же случае заявители ссылаются на тот факт, что собственником 100% долей в обоих обществах является одно и то же лицо - ФИО7

Соответственно наличие договора доверительного имущества в отношении ООО "Транзит-Н" не влияет на объем прав и обязанностей ФИО7 в отношении имущества ООО "Транзит-Н" и возможности принятия ей определенных решений касающихся деятельности данного общества.

В этой связи суд также учитывает разъяснения, содержащиеся в пункте 5 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020) и судебную практику на уровне Судебной коллегии по экономическим спорам (определения от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 №306-ЭС16-20056(6), от 28.05.2018 №301-ЭС17-22652(3), от 06.08.2018 №308-ЭС17-6757(2,3), от 28.09.2020 3310-ЭС20-7837 и др.) в соответствии с которой аффилированность может быть доказана в отсутствие формально-юридических связей между лицами (фактическая аффилированность). О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам оборота.

Таким образом, в силу частей 7 и 8 Закона о защите конкуренции действия ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" при участии в аукционах от 22.10.2021 №0329200062221006126 и от 25.11.2021 №0817200000321016812 не могли быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в целом по данной группе торгов позиция антимонопольного органа представляется суду противоречивой и непоследовательной, поскольку с одной стороны Управление указывает на наличие по данной группе торгов активной конкурентной борьбы с большим снижением НМЦК (в частности по торгам №0329200062221006126 ООО "ФургонАвто" сделало шестнадцать шагов аукциона понизив цену НМЦК до 16%; по торгам №0817200000321016812 ООО "ФургонАвто" сделало двадцать один шаг аукциона понизив цену НМЦК до 21%), а с другой стороны - усматривает в этом признак нарушения антимонопольного законодательства в виде картельного сговора с ООО "Транзит-Н", которое по названным торгам сделало один шаг снижения НМЦК и понизило ее незначительно.

Между тем, как указывалось выше, законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе. Отказ от участия в ценовом предложении - это исключительное право субъекта предпринимательской деятельности.

Победа ООО "ФургонАвто" в названных аукционах была обусловлена активной конкурентной борьбой с иными участниками аукциона, которые снижали НМЦК также по-разному - как в более высоком процентном соотношении, так и незначительно.

Так по результатам аукциона №0329200062221006126 процент снижения НМЦК участниками торгов составил следующие размеры: ООО "ФургонАвто" - 16%; ООО "Швабе-Москва" - 15,5%; ООО "Сограндис" - 2,5%; ООО "Транзит-Н" - 1%.

По результатам аукциона №0817200000321016812 процент снижения НМЦК участниками торгов составил следующие размеры: ООО "ФургонАвто" - 21%; ООО "Сограндис" - 20,5%; ООО "Транзит-Н" - 0%.

Однако на стадии участия в ценовом предложении по аукциону №0329200062221006126 ООО "ФургонАвто" и ООО "Транзит-Н" не могли знать о том, что впоследствии заявки иных участников аукционов, которые предложили лучшие после ООО "ФургонАвто" цены, также как и заявка ООО "ФургонАвто" будут отклонены и в связи с этим победителем аукциона будет признано ООО "Транзит-Н", предложившее наибольшую цену.

Аналогичным образом не представлялось возможным и спрогнозировать на стадии участия в торгах факт последующего отклонения заявки "Сограндис" по аукциону №0817200000321016812 с которым контракт был бы заключен при отказе ООО "ФургонАвто" от его заключения. При этом вопросы уклонения ООО "ФургонАвто" от исполнения контракта на стадии его заключения имеют иной временной период, влекут иные меры ответственности и не свидетельствуют о наличии картельного сговора в виде поддержания цен на торгах, который может иметь место быть на стадии непосредственно самих торгов.

Основываясь на косвенных доказательствах Управление ограничилось лишь утверждением, что рассмотренное им поведение участников обеспечило поддержание цен на торгах. Однако такое утверждение в рассматриваемой конкретной ситуации является бездоказательным. Также антимонопольный орган не установил, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении конкретного вида товара, а также способно ли применение выбранной участниками стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах.

Совокупность установленных антимонопольным органом косвенных признаков наличия соглашения участников аукционов (совпадение файлов заявок, IP-адресов, взаимозависимость и пр.) не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора по вмененному нарушению конкретного антимонопольного запрета, предполагающего доказывание влияния на цену на торгах.

Недоказанность юридически значимого элемента состава вмененного нарушения исключает возможность квалификации поведения заявителей по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеется предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения Нижегородского УФАС России недействительными.

В порядке статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на Нижегородский УФАС России и подлежат взысканию с последнего в пользу ООО "ФургонАвто".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

требования заявителей удовлетворить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от 14.11.2023 №052/01/11-181/2023.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фургонавто" (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по госпошлине в сумме 3000,00 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа и направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.


Судья И.С.Волчанская