Решение от 20 апреля 2023 г. по делу № А40-293915/2022

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-293915/22-139-2346
г. Москва
20 апреля 2023 г.
Резолютивная часть решения изготовлена 17 апреля 2023 г.

Решение изготовлено в полном объеме 20 апреля 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "СПС" (660075, Красноярский край, Красноярск город, Маерчака улица, дом 3, помещение 104 (литер А) кабинет 206А, ИНН: 1901128350)

о признании недействительными решения и предписания от 03.10.2022 №223ФЗ-387/22

при участии: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 03.10.2022 №223ФЗ-387/22.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал, представил отзыв и материалы антимонопольного дела.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, позицию по спору не представило.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПС» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объектам «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 Гончарово», «Техническое перевооружение трансформаторной подстанции 110/10 Большой Луг», «ЛЭП-35 кВ от I и II СШ КРУН-35 кВ ПС 110 кВ Мегет, Иркутской ЭЧ. Технологическое присоединение ЭПУ по адресу: Иркутская область, Ангарский район, р.п. Мегет. АО «Братская электросетевая компания» и «Техническое перевооружение здание ЗРУ- 10 кВ тяговой подстанции Таксимо», расположенным в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 1349/ОКЭ-ТЭ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) вынесено решение от 03.10.2022 № 223ФЗ-387/22 (далее - решение) в соответствии с которым жалоба признана частично обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 3 ч. 9, п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО «РЖД» действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, формировании лота по предмету закупки.

Антимонопольный орган указал, что Заказчиком объединено в один лот закупки выполнение работ на станциях, расположенных в различных субъектах Российской Федерации, находящихся на значительном удалении друг от друга (более 1 000 км), что ограничивает количество потенциальных участников, желающих принять участие в закупочной процедуре.

В связи с тем, что жалоба ООО «СПС» была признана обоснованной в указанной части, ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание от 03.10.2022 № 223ФЗ-387/22 (далее - предписание).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «РЖД» требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Судом установлено, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (в редакции от 30.06.2022 протокол № 20) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее -Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация): извещение размещено на сайте Оператора - 31.08.2022, начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) -1 776 686 556 руб., дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе -27.09.2022, дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе -10.10.2022, дата подведения итогов Конкурса - 11.10.2022.

Из Жалобы следует, права и законные интересы Общества нарушены следующими действиями Заказчика: заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по подкритериям «Опыт участника» критерия «Квалификация участника» (далее - Критерий). заказчиком ненадлежащим образом сформирован лот по предмету закупки.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2, 3 пункта 32 Положения о закупке.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как уже указывалось, представитель третьего лица на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритериям №№ 1, 2 Критерия, поскольку Заказчиком не установлено предельное максимальное количество договоров по предмету закупки, подлежащих оценке, что, по мнению Общества, ограничивает количество участников закупки.

При этом, ФАС России верно пришла у выводу, что Документацией порядок оценки заявок участников закупки по Подкритериям №№ 1, 2 Критерия направлен на выявление лучших условий исполнения договора, при этом выявить лучшее предложение возможно путем сопоставления представленных участниками закупки сведений с помощью формулы, установленной в пунктах 2.1.1 и 2.1.2 раздела 1 приложения № 1.4 к Документации.

Кроме того, исходя из условий Документации, на стороне одного участника может выступать несколько лиц. В указанном случае оценка заявки такого участника на соответствие требованиям осуществляется в совокупности на основании сведений в отношении всех лиц, выступающих на стороне такого участника, что нацелено на предоставление участникам наиболее широких возможностей для участия в Конкурсе.

В связи с чем довод жалобы ООО "СПС" правомерно не нашел своего подтверждения.

Согласно второму доводу жалобы ООО "СПС" заказчиком ненадлежащим образом сформирован лот по предмету закупки.

На основании пункта 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

При этом в силу пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами, а именно: в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупкахв извещении об осуществлении конкурентной закупки должно быть указано краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно извещению и пункту 1.2 Документации предметом закупки является выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объектам «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 Гончарово», «Техническое перевооружение трансформаторной подстанции 110/10 Большой Луг», «ЛЭП1-35 кВ от I и II СШ2 КРУН3-35 кВ ПС4 110 кВ Мегет, Иркутской ЭЧ. Технологическое присоединение ЭПУ5 по адресу: Иркутская область, Ангарский район, р.п. Мегет. АО «Братская электросетевая компания» и «Техническое перевооружение здание ЗРУ-10 кВ тяговой подстанции Таксимо», расположенным в границах Восточно-Сибирской железной дороги

В соответствии с пунктом 4 технического задания (приложение № 1.1к Документации) (далее – Техническое задание) выполнение работ по предмету закупки осуществляется по следующим адресам: 1. Иркутская область, Шелеховский район, поселок городского типа Большой Луг, железнодорожная станция Большой Луг; 2. Иркутская область, Шелеховский район, железнодорожная станция Гончарово; 3. Иркутская область, Ангарский район, поселок Мегет, железнодорожная станция Мегет; 4. Республика Бурятия, Муйский район, железнодорожная станция Таксимо.

Суд соглашается с доводом ФАС России, что при формировании предмета закупки заказчиками в закупочных документациях устанавливаются требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Однако, при установлении вышеуказанных требований заказчикам необходимо учитывать, что такие требования не могут приводить к ограничению числа участников закупок, и, как следствие, к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при осуществлении закупок, в частности, в результате укрупнения предмета закупки для ограничения числа участников закупки, в том числе путем необходимости выполнения работ на территории значительного числа субъектов Российской Федерации в один временной интервал.

Комиссия ФАС России, изучив положения Извещения, Документации, правомерно установила, что Заказчиком объединено в один лот закупки выполнение работ на станциях, не связанных между собой, расположенных в различных субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, находящихся на значительном удалении друг от друга (более 1 000 км), что ограничивает количество потенциальных участников, желающих принять участие в закупочной процедуре, а также, как следствие, возможность соперничества между хозяйствующими субъектами за право заключения договора по результатам проведения закупки и выполнения работ по предмету закупки.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении договора только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства, поскольку фактически создаются дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, приводит к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требования об обеспечении исполнения заявки, об обеспечении исполнения договора.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект строительно-монтажных работ привлекает к торгам специфический круг организаций. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе Иркутской области и Республике Бурятия, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение двух субъектов, а также нескольких участков Иркутской области в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение договора в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих строительно-монтажных работам, путем формирования лота.

При этом согласно Документации выполнение работ по предмету закупки необходимо в один временной период, что также способно привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

На основании изложенного, действия заявителя, ненадлежащим образом сформировавшего лот по предмету закупки, нарушают пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание ФАС России приняты в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.



СУДЬЯ: Е.А. Ваганова