Решение от 11 марта 2019 г. по делу № А73-18119/2018

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-18119/2018
г. Хабаровск
11 марта 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 05 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Д.Л. Малашкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 682860, <...>)

к Акционерному обществу «ДВ-БВР» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 680001, <...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора – Общество с ограниченной ответственностью «Ванинский дробильно-сортировочный комплекс» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 682860, <...>)

о взыскании 9 979 400 руб. 00 коп.

при участи в судебном заседании:

от истца – ФИО2 представитель по доверенности от 11.05.2017,

от ответчика – ФИО3 представитель по доверенности от 01.01.2019,

от третьего лица – ФИО4 представитель по доверенности от 21.12.2018,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» (далее – истец, ООО «Ванинская горнодобывающая компания») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу «ДВ-БВР» (далее – ответчик, АО «ДВ-БВР») о взыскании 19 110 392 руб. 00 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением АО «ДВ-БВР» обязательств по договору подряда № 5-16 от 25.01.2016.

Определением суда от 23.11.2018 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-18119/2018, назначено предварительное судебное заседание на 25.12.2018 в 10 часов 00 минут. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Ванинский дробильно-сортировочный комплекс» (далее – третье лицо, ООО «ВДСК»).

Определением от 25.12.2018 дело назначено к судебному разбирательству на 29.01.2019 в 14 часов 30 минут.

В судебном заседании 29.01.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) был объявлен перерыв до 11 часов 00 минут 05.02.2019, информация о котором размещена в открытом доступе на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет».

В судебном заседании представитель истца на основании статьи 49 АПК РФ заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований, просил взыскать с ответчика убытки в размере 9 979 400 руб. 00 коп., в том числе реальный ущерб в размере 7 676 000 руб. 00 коп. и упущенная выгода в размере 2 303 400 руб. 00 коп.

Уменьшение размера исковых требований судом принято к рассмотрению, поскольку закону не противоречит, прав других лиц не нарушает.

Представитель истца поддержал исковые требования с учетом уточнения, в обоснование привел обстоятельства, изложенные в исковом заявлении, ссылался на выполнение ответчиком буровзрывных работ по договору подряда № 5-16 от 25.01.2016 с браком, что установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу № А73-8484/2017, в результате выполнения ответчиком работ с недостатками истец понес значительные затраты на сортировку и вывоз негабарита на блоке № 1 в количестве 13 440 м³; в связи с длительным простоем блока № 1 в период судебного разбирательства по делу № А73-8484/2017 истец вынужден был понести дополнительные расходы на разработку блоков № 2 и № 3.

Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласился, просил отказать в удовлетворении иска в полном объеме, привел возражения, изложенные в отзыве на иск и дополнениях к отзыву; ссылался на то, что указанные в иске суммы по существу убытками не являются, поскольку между ними и некачественно выполненными ответчиком буровзрывными работами нет причинной связи. ООО «Ванинская горнодобывающая компания» реализовало свое право требования от АО «ДВ-БВР» безвозмездного устранения недостатков выполненных им буровзрывных работ, подав соответствующий иск в суд. Об отказе от исполнения договора ООО «Ванинская горнодобывающая компания» не заявляло, в связи с чем в силу п. 3 ст. 723 ГК РФ у ООО «Ванинская горнодобывающая компания» нет правовых оснований дополнительно требовать возмещения убытков. Расчеты убытков истца представитель ответчика полагал необоснованными и завышенными. Представитель ответчика также ссылался на пропуск истцом годичного срока исковой давности, установленного пунктом 1 статьи 725 ГК РФ.

Представитель истца доводы отзыва и дополнений к отзыву ответчика полагал несостоятельными, представил письменные возражения на отзыв, настаивал на удовлетворении иска.

Представитель третьего лица требования истца полагал законными и обоснованными; ссылался на то, что ООО «Ванинская горнодобывающая компания» являлось единственным поставщиком скальной породы для ООО «ВДСК» для её дробления и реализации. В связи с задержкой поставки скального грунта со стороны ООО «Ванинская горнодобывающая компания» в 2016 и 2017 годах, производство и реализация продукции ООО «ВДСК» сократилось вдвое, что привело к просрочке уплаты лизинговых платежей за дробильную установку и к возникновению у ООО «ВДСК» убытков в виде увеличения цены выкупного лизинга до 53 466 105 руб. 38 коп.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

25.01.2016 между ООО «Ванинская горнодобывающая компания» (заказчик) и ЗАО «ДВ-БВР» (подрядчик) заключен договор подряда № 5-16 на производство буровзрывных работ (далее – договор), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика в соответствии с проектно-технической документацией буровзрывные работы на объекте - карьер строительного камня месторождения «Токи» в Ванинском муниципальном районе Хабаровского края, в ориентировочном объеме буровзрывных работ 200 000 куб. м (пункты 1.1, 2.1 договора),

Стоимость 1 куб.м буровзрывных работ 8 категории грунтов - 140 руб. без учета НДС (пункт 2.2. договора).

В комплекс работ входило дробление негабаритов (пункт 1.5 договора).

Согласно пункту 5.6 договора, выход «негабарита» (максимальный размер негабаритного куска в его большем измерении) принимается равным 0,5 метра, выход негабаритов не должен превышать 7% от общего объема буровзрывных работ). Брак по вине подрядчика, выявленный в процессе вывозки взорванной горной массы, повышенный против технических условий выход негабарита, ликвидируется подрядчиком за свой счет.

АО «ДВ-БВР» осуществило приемку блока в карьере ООО «Ванинская горнодобывающая компания» по акту от 06.05.2016, в соответствии с которым поверхность блока представлена вскрытыми нарушенными породами с участками глины и кусков горной породы. Проезд бурового станка и смесительно-зарядной машины затруднен.

По окончании буровзрывных работ сторонами подписан акт скрытых работ от 17.05.2018, согласно которому объем горной массы от взрыва составляет 29 598 куб.м, в том числе площадь блока - 4106 кв.м. Согласно данному акту АО «ДВ-БВР» разрешило производство последующих работ по организации и проведению массового взрыва.

ООО «Ванинская горнодобывающая компания» в период с мая 2016 года по февраль 2017 года производило работы по очистке блока № 1 карьера «Токи» и вывозке с него взорванной горной породы.

Выполненные подрядчиком буровзрывные работы на сумму 4 889 589 руб. 60 коп. ООО «Ванинская горнодобывающая компания» не оплатило.

АО «ДВ-БВР» обращалось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением о взыскании с ООО «Ванинская горнодобывающая компания» задолженности по договору подряда от 25.01.2016 № 5-16 и неустойки за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.11.2016 по делу № А73-12937/2016 с ООО «Ванинская горнодобывающая компания» в пользу АО «ДВ-БВР» взысканы долг в размере 4 889 589 руб. 60 коп., неустойка в размере 317 823 руб. 32 коп., а также расходы на государственную пошлину в размере 48 951 руб. 00 коп. Указанное решение суда вступило в законную силу.

В процессе зачистки блока № 1 карьера «Токи» и вывозки взорванной горной массы, истцом выявлен повышенный против технических условий выход негабарита, а также наличие участков недовзорванной породы.

В связи с некачественным выполнением подрядчиком буровзрывных работ, ООО «Ванинская горнодобывающая компания» неоднократно направляло в адрес АО «ДВ-БВР» претензии об устранении недостатков.

Поскольку АО «ДВ-БВР» в добровольном порядке недостатки буровзрывных работ не устранило, ООО «Ванинская горнодобывающая компания» обращалось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к АО «ДВ-БВР» о возложении обязанности по устранению недостатков работ, выполненных по договору подряда № 5-16 от 25.01.2016 (дело № А73-8484/2017).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018, на АО «ДВ-БВР» возложена обязанность устранить недостатки выполненных по договору от 25.01.2016 № 5-16 работ: взорвать недовзорванную породу на подошве взрыва в карьере строительного камня «Токи» в объеме 2 020,25 куб.м и измельчить негабаритные куски породы в объеме 13 440 куб.м в течение месяца с момента вступления решения в законную силу. С АО «ДВ-БВР» в пользу ООО «Ванинская горнодобывающая компания» взысканы судебные расходы виде уплаченной государственной пошлины в размере 6000 руб. и стоимость услуг эксперта в размере 50 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.08.2018 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 по делу № А73-8484/2017 оставлены без изменения, кассационная жалоба АО «ДВ-БВР» - без удовлетворения.

Вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по делу № А73-8484/2017 установлено, что блок № 1 взорван некачественно. На площади блока имеются четыре возвышенности высотой свыше 2 метров, площадь недовзорванной горной породы составила 2 036,5 кв.м, объем недовзорванной горной породы составил 2020,25 куб.м; негабаритные куски скального грунта в объеме 13 440 куб.м.

АО «ДВ-БВР» решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017 не исполнило в установленный срок.

Истец, не получив весь заявленный объем горной массы при взрыве из-за брака, вынужден был нести дополнительные затраты на её сортировку (т.е. отделение негабарита от горной массы) и вывозку негабарита за пределы блока №1.

По расчету истца, затраты на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня в объеме 13 440 куб.м составили 4 032 000 руб. 00 коп.

Кроме того, на время судебного разбирательства по делу № А73-8484/2017 все работы по дальнейшей разработке блока № 1 были приостановлены ООО «Ванинская горнодобывающая компания».

В связи с невозможностью использовать территорию блока № 1 в период с 01.03.2017 до 31.05.2018 (т.е. до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017) ООО «Ванинская горнодобывающая компания» не имело возможности продолжить работы и переработать находящийся под блоком № 1 объем горной массы и получить прибыль от реализации горной массы.

Согласно справке ООО «МАРКГЕОПРОЕКТ», объем строительного камня под блоком № 1, на основании «Технического проекта добычи строительного камня на месторождении, расположенном на участке недр местного значения «Токи» в Ванинском районе Хабаровского края в 2015-2063 гг.», составляет 20,94 тыс. куб. м.

Для переработки взорванной горной массы на карьере строительного камня «Токи» Ванинского района третьим лицом - ООО «ВДСК» была установлена дробильная установка. Дробильная установка была приобретена ООО «ВДСК» в лизинг. В связи с задержкой поставки скального грунта со стороны ООО «Ванинская горнодобывающая компания», производство и реализация продукции ООО «ВДСК» сократилось вдвое, что привело к просрочке уплаты лизинговых платежей и к расторжению договора лизинга по инициативе лизингодателя. В рамках судебного спора по делу № А73-869/2017 между ООО «ВДСК» и лизингодателем было заключено мировое соглашение, которое утверждено Арбитражным судом Хабаровского края. По условиям мирового соглашения, цена выкупного лизинга увеличилась с 42 341 462 руб. 30 коп. до 53 466 105 руб. 38 коп.

В исковом заявлении истец ссылается, что ООО «Ванинская горнодобывающая компания» является единственным поставщиком скального грунта для ООО «ВДСК» для его переработки дробильной установкой. ООО «ВДСК» связывает увеличение стоимости выкупного лизинга напрямую с недопоставкой скального грунта со стороны истца и предъявляет претензии к истцу о возмещении убытков.

Истец в спорный период мог реализовать ООО «ВДСК» объем строительного камня в размере 20,94 тыс. куб. м с блока № 1, в соответствии с «Техническим проектом добычи строительного камня на месторождении, расположенном на участке недр местного значения «Токи» в Ванинском районе Хабаровского края в 2015-2063 гг.».

По расчету истца, исходя из цены 1 куб.м скальной породы 463 руб. 00 коп., стоимость нереализованной продукции в количестве 20940 куб.м составила 9 700 000 руб. 00 коп. Размер неполученной прибыли (упущенной выгоды) составил 2 303 400 руб. 00 коп.

В связи с простоем блока № 1, истцом для его замещения была проведена внеплановая подготовка блока № 2 площадью 1088,99 кв.м и объемом 4410 куб.м и блока № 3 площадью 2275,45 кв.м и объемом 7281 куб.м, включающая в себя следующие работы:

- разработка с погрузкой вскрышных грунтов;

- перевозка вскрышных грунтов на расстояние до 500 м;

- планировка бульдозером или экскаватором;

- буровзрывные работы на блоке № 2 (15.09.2016) и блоке № 3 (23.09.2016);

- дополнительные работы по зачистке территории от вскрышных пород.

Проведение внеплановых работ на блоках № 2 и № 3 повлекло для ООО «Ванинская горнодобывающая компания» непредвиденные затраты в сумме 3 644 000 рублей.

ООО «Ванинская горнодобывающая компания», ссылаясь на то, что противоправными действиями АО «ДВ-БВР» при выполнении буровзрывных работ по договору подряда № 5-16 в карьере строительного камня «Токи» Ванинского района Хабаровского края, а также в связи с простоем блока № 1 ему причинены убытки, направляло в адрес АО «ДВ-БВР» претензию от 20.07.2018 с требованием возместить убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды в размере 19 110 392 руб. 91 коп.

Письмом от 08.08.2018 АО «ДВ-БВР» сообщило ООО «Ванинская горнодобывающая компания» о невозможности рассмотреть претензию по существу в связи с не предоставлением документов, на которых основаны требования.

01.10.2018 ООО «Ванинская горнодобывающая компания» повторно направило в адрес АО «ДВ-БВР» претензию с требованием возместить убытки.

Претензия оставлена АО «ДВ-БВР» без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО «Ванинская горнодобывающая компания» в арбитражный суд с настоящим иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

В пункте 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно пункту 2 указанной статьи обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В данном случае между истцом и ответчиком имели место правоотношения из договора подряда от 25.01.2016 № 5-16.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017 установлен факт выполнения АО «ДВ-БВР» работ с недостатками по договору от 25.01.2016 № 5-16. После выполнения АО «ДВ-БВР» взрывных работ и расчистки площадки взрыва (Блок № 1) от взорванной массы (полученный строительный камень) обнаружены недостатки в виде наличия не взорванных участков (пороги, «козлы») и негабаритных кусков породы. Объем недовзорванной горной породы составил 2020,25 куб.м; объем негабаритных кусков скального грунта составил 13 440 куб.м.

Указанным решением суда от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017 на АО «ДВ-БВР» возложена обязанность устранить недостатки выполненных по договору от 25.01.2016 № 5-16 работ: взорвать недовзорванную породу на подошве взрыва в карьере строительного камня «Токи» в объеме 2 020,25 куб.м и измельчить негабаритные куски породы в объеме 13 440 куб.м в течение месяца с момента вступления решения в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт ненадлежащего исполнения АО «ДВ-БВР» обязательства по договору от 25.01.2016 № 5-16 установлен вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

В рамках дела № А73-8484/2017 ООО «Ванинская горнодобывающая компания» реализовало установленное абзацем 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ право потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков выполненной работы в разумный срок.

По настоящему иску Обществом «Ванинская горнодобывающая компания» заявлено требование о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2).

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25), истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Только при доказанности совокупности всех указанных элементов причиненный вред подлежит возмещению.

Истцом в качестве убытков заявлены к взысканию:

- затраты на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня в объеме 13 440 куб.м на сумму 4 032 000 руб. 00 коп.;

- затраты на проведение внеплановых работ на блоках № 2 и № 3 в размере 3 644 000 руб. 00 коп.;

- неполученная прибыль (упущенная выгода) в размере 2 303 400 руб. 00 коп.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по договору от 25.01.2016 № 5-16 является преюдициально установленным и не требует повторного доказывания в рамках настоящего дела.

Затраты истца на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня в объеме 13 440 куб.м находятся в прямой причинно-следственной связи с некачественным выполнением ответчиком буровзрывных работ. Доводы ответчика об обратном являются несостоятельными и опровергаются материалами дела.

Как следует из искового заявления, сумма затрат на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня рассчитана истцом исходя из общего объема негабаритного камня - 13 440 куб.м (установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017) и стоимости сортировки, погрузки, перевозки автомобилями-самосвалами из карьера на расстояние до 0,1 км и складирования 1 куб.м негабаритного камня в размере 300 руб. (13 440 куб.м х 300 руб. = 4 032 000 руб.).

При этом истец ссылается на то, что расчет стоимости сортировки, погрузки, перевозки автомобилями-самосвалами из карьера на расстояние до 0,1 км и складирования 1 куб.м негабаритного камня произведен с применением ТЕР01-02-081-02, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.07.2015 № 512/пр. Однако сам расчет стоимости сортировки, погрузки, перевозки автомобилями-самосвалами из карьера на расстояние до 0,1 км и складирования 1 куб.м негабаритного камня на сумму 300 руб. истцом в дело не представлен, что не позволяет суду проверить обоснованность и правильность данного расчета.

Вместе с тем, по предложению суда истцом в материалы дела представлен локальный сметный расчет затрат на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня в объеме 13 440 куб.м с применением соответствующих территориальных единичных расценок.

Согласно указанному локальному сметному расчету, размер затрат истца на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня в объеме 13 440 куб.м составляет 3 221 882 руб. 40 коп.

Оснований для признания недостоверным представленного истцом локального сметного расчета судом не установлено. Данный расчет, по мнению суда, позволяет с разумной степенью достоверности определить размер затрат истца на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня.

Таким образом, размер затрат истца на сортировку, погрузку, перевозку и складирование негабаритного камня в объеме 13 440 куб.м суд принимает в сумме 3 221 882 руб. 40 коп.

В части затрат на проведение внеплановых работ на блоках № 2 и № 3 в размере 3 644 000 руб. 00 коп. суд признает исковые требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим мотивам.

Истцом не представлен в материалы дела расчет затрат на проведение внеплановых работ на блоках № 2 и № 3 на заявленную сумму, а также не представлены доказательства, подтверждающие факт несения таких затрат и их размер.

Кроме того, суд соглашается с возражениями ответчика о том, что спорные затраты не находятся в прямой причинно-следственной связи с некачественным выполнением АО «ДВ-БВР» буровзрывных работ на блоке № 1. Работы на блоках № 2 и № 3 являются работами по планомерной разработке истцом месторождения строительного камня, расположенного на участке недр местного значения «Токи» в Ванинском районе Хабаровского края.

Согласно ситуационному плану карьера строительного камня «Токи», утвержденному руководителями ООО «Ванинская горнодобывающая компания» и АО «ДВ-БВР» 27.01.2016, добыча на блоках № 2 и № 3 должна была проводиться в плановом порядке во втором и третьем кварталах 2016 года, чем опровергается утверждение истца, что разработка данных блоков была вынужденной, внеплановой и срочной из-за некачественных буровзрывных работ ответчика.

ООО «ВГК» осуществляло реализацию продукции (строительного камня), добытой на блоках № 2 и № 3, в стоимость которой уже заложены затраты на разработку соответствующих блоков карьера. Затраты истца на разработку блоков № 2 и № 3 покрываются покупателями продукции и не могут быть признаны убытками применительно к рассматриваемому спору.

Истцом также заявлена к взысканию упущенная выгода в размере 2 303 400 руб. 00 коп.

Наличие упущенной выгоды истец связывает с тем, что в период с 01.03.2017 до 31.05.2018 (т.е. до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу № А73-8484/2017) ООО «Ванинская горнодобывающая компания» не имело возможности продолжить работы по дальнейшей разработке блока № 1 и получить прибыль от реализации горной массы. Невозможность разработки блока № 1 была обусловлена наличием недовзорванных участков горной породы и наличием судебного спора (дело № А73-8484/2017), в рамках которого проводились экспертизы.

Объем строительного камня под блоком № 1, расположенного ниже уровня отметки по подошве площади (+48,0 м) после взрыва, произведенного АО «ДВ-БВР», составляет 20940 куб.м, что подтверждается справкой ООО «МАРКГЕОПРОЕКТ», составленной на основании «Технического проекта добычи строительного камня на месторождении, расположенном на участке недр местного значения «Токи» в Ванинском районе Хабаровского края в 2015-2063 гг.».

Согласно расчету истца, размер упущенной выгоды составляет 2 303 400 руб. 00 коп. Расчет упущенной выгоды произведен истцом исходя из объема нереализованной в спорный период продукции (20940 куб.м) и прибыли (рентабельности) при реализации 1 куб.м скального грунта, которая составляет 110 руб., согласно Плановой калькуляции отпускной цены продукции «Скальный грунт» от 01.01.2018 (20940 куб.м х 110 руб. = 2 303 400 руб.).

Проверив расчет истца, суд признает его неверным в силу следующего.

В данном случае истцом заявлен период, за который им не была получена прибыль от реализации скального грунта, находящегося под блоком № 1 - с 01.03.2017 до 31.05.2018. Однако в расчете истец применяет ко всему периоду плановую прибыль (рентабельность) в размере 110 руб., установленную калькуляцией отпускной цены 1 куб.м продукции на 2018 год.

Как следует из представленной истцом в материалы дела Плановой калькуляции отпускной цены продукции «Скальный грунт» (за 1 куб.м) от 01.01.2017, в 2017 году отпускная цена 1 куб.м скального грунта в ООО «Ванинская горнодобывающая компания» составляла 500 руб., в которую включена рентабельность (прибыль) в размере 85 руб., что ниже соответствующего показателя в Плановой калькуляции отпускной цены продукции «Скальный грунт» от 01.01.2018.

Для расчета размера упущенной выгоды следует использовать среднее арифметическое значение плановой рентабельности в составе отпускной цены 1 куб.м скального грунта на 2017 и 2018 годы, которое составляет 97,5 руб. ((110 руб. + 85 руб.) / 2).

В результате, по расчету суда, размер упущенной выгоды истца, вследствие невозможности разработки и реализации скального грунта под блоком № 1 в объеме 20940 куб.м в период с 01.03.2017 до 31.05.2018, составит 2 041 650 руб. 00 коп. (20940 куб.м х 97,5 руб.).

Материалами дела подтверждается наличие совокупности условий, являющихся основанием применения к ответчику меры гражданско-правовой ответственности в форме взыскания убытков.

Довод ответчика о неправомерном предъявлении истцом требования о взыскании убытков, со ссылкой на то, что ранее истец воспользовался правом, предоставленным абзацем 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ, судом отклоняется как основанный на неверном толковании закона.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 393 ГК РФ, если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, предъявление истцом ранее в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ требования об устранении недостатков выполненных работ не исключает право истца требовать возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, по правилам статьи 393 ГК РФ.

В отзыве на иск ответчик заявляет о пропуске истцом специального срока исковой давности, установленного пунктом 1 статьи 725 ГК РФ.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Пунктом 1 статьи 196 ГК РФ предусматривается, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (пункт 1 статьи 197 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результат работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, начинается со дня заявления о недостатках (пункт 3 статьи 725 ГК РФ).

Статьей 199 ГК РФ предусмотрено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Между тем, в данном случае положения пункта 1 статьи 725 ГК РФ применению не подлежат.

По настоящему иску истцом заявлено требование о взыскании убытков в соответствии со статьей 393 ГК РФ, а не по правилам статьи 723 ГК РФ.

Следовательно, к заявленному требованию применяется общий срок исковой давности, который на дату предъявления иска в суд (25.10.2018) не истек.

На основании изложенного иск подлежит удовлетворению частично, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в размере 5 263 532 руб. 40 коп., из которых: 3 221 882 руб. 40 коп. – реальный ущерб; 2 041 650 руб. 00 коп. – упущенная выгода.

В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При принятии искового заявления к производству судом истцу была предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины до рассмотрения дела по существу. Доказательства уплат государственной пошлины истец не предоставил.

В соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками государственной пошлины признаются ответчики в арбитражных судах, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины. В таком случае ответчик уплачивает государственную пошлину в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу.

Истец и ответчик в данном случае не освобождены от уплаты государственной пошлины.

Поскольку иск удовлетворен частично, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 38 449 руб. 00 коп., с истца – в сумме 34 448 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Акционерного общества «ДВ-БВР» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» убытки в размере 5 263 532 руб. 40 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Акционерного общества «ДВ-БВР» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 38 449 руб. 00 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 34 448 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Д.Л. Малашкин