Решение от 10 июля 2017 г. по делу № А12-7774/2017

Арбитражный суд Волгоградской области

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А12-7774/2017
11 июля 2017 года
город Волгоград


Резолютивная часть решения объявлена 04.07.2017 Полный текст решения изготовлен 11.07.2017

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи И.В. Селезнева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бояринцевой Е.В. рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Строительная компания (ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», заявитель, налогоплательщик) (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным ненормативного правового акта ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда (ИНН <***> ОГРН <***>) (ответчик, налоговый орган)

Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Строительная Компания «Волго-Строй-Инвест» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (третье лицо, ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»)

При участии в судебном заседании: от заявителя – не явился, извещён надлежащим образом;.

от ответчика – ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2017 № 8; ФИО2, представитель по доверенности от 15.05.2017;

от третьего лица – ФИО3, представитель по доверенности от 15.04.2017;

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 о привлечении к ответственности за

совершение налогового правонарушения.

Заявленные требования основаны на неправомерном доначислении единого налога, уплачиваемого при применении упрощённой системы налогообложения УСН), налогов по общей системе налогообложения (налог на добавленную стоимость (НДС) и налог на прибыль), пеней и штрафов на основании вывода налогового органа о том, что ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» с целью сохранения права применения УСН применило схему дробления бизнеса с использованием взаимозависимого лица ООО «СК «Волго-Строй- Инвест».

По мнению заявителя, ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй- Инвест» являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, получающими доход от предпринимательской деятельности.

В части доначисления недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощённой системы налогообложения, и штрафа за его неуплату заявленные требования основаны на правомерности применения налогоплательщиком расходов при исчислении налога в части сумм, уплаченных контрагентам, выполнявшим строительно- монтажные работы по договорам субподряда (ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»).

Заключая сделки с ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», налогоплательщик предпринял все необходимые и доступные для него меры по определению факта их государственной регистрации, постановки на налоговый учёт, участия данных организаций в соответствующих СРО и наличия у них свидетельств о допуске к определённым видам работ.

Как указывает заявитель, все расходы были понесены в целях осуществления предпринимательской деятельности и подтверждены документально.

Налоговый орган заявленные требования не признаёт. По мнению налогового органа, ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» было учреждено должностным лицом ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест» с целью разделения численности налогоплательщика и переноса части доходов на вновь созданную организацию для обеспечения применения обеими организациями упрощённой системы налогообложения. Такие действия, по мнению налогового органа, не имеют разумной экономической цели и направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Свои возражения налоговый орган основывает на подтверждённых в ходе налоговой проверки обстоятельствах создания ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» схемы по минимизации налоговой нагрузки путём «дробления бизнеса» и формальной передачи части деятельности подконтрольному лицу (ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»), применяющему УСН.

Кроме того, налоговый орган указывает на неправомерное применение налогоплательщиком расходов, при применении упрощённой системы налогообложения,

поскольку совокупность установленных налоговым органом обстоятельств свидетельствует о наличии признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика и его контрагентов ООО «СК «Вавилон» (ИНН <***>) и ООО «Элерон» (ИНН <***>).

Взаимоотношения с такими контрагентами, как считает ответчик, указывает на злоупотребление заявителем своим правом налогоплательщика на применение расходов, уменьшающих полученный доход. Установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, как считает налоговый орган, свидетельствуют о согласованности действий всех участников расчётов, направленных на уклонение от уплаты налогов.

В ходе судебного разбирательства судом установлено следующее.

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», осуществляя предпринимательскую деятельность в области строительства, применяло упрощённую систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов».

При этом налогоплательщик одновременно совмещал функции заказчика и подрядчика, часть строительно-монтажных работ (СМР) выполняло собственными силами, что являлось его налогооблагаемым доходом.

Инвестирование строительства объектов «Жилой дом <...>», «Жилой дом по ул. бульвар им. 30-летия Победы д. 32» осуществлялось за счет привлеченных средств на основании договоров долевого участия, заключенных с дольщиками – физическими и юридическими лицами.

ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, результаты которой оформлены актом от 25.07.2016 № 66.

В ходе налоговой проверки налоговый орган установил, что налогоплательщик стоимость услуг заказчика-застройщика определял в процентном отношении к стоимости строительно-монтажных работ согласно сводным сметным расчётам на объект в момент подписания актов выполненных работ (п. 9 Положения об учётной политике в целях налогового учёта на 2014 год).

Общая сумма средств, полученных ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» от дольщиков в виде инвестиций на долевое строительство по соответствующим договорам, превысила общую сумму затрат по строительству объектов, составивших фактическую себестоимость

объектов, таким образом, застройщиком получен финансовый результат в виде экономии целевых средств.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришёл к выводу о необоснованности включения налогоплательщиком в состав расходов сумм, уплаченных ООО «СК «Волго- Строй-Инвест», ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» по договорам субподряда, что привело к увеличению финансового результата в виде экономии целевых средств. Тем самым, как установил налоговый орган, доходы ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» от осуществления деятельности застройщика, определяемые в соответствии со статьёй 346.15 НК РФ подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ по итогам полугодия 2013 года превысил 60 млн. руб., что явилось основанием для вывода об утрате налогоплательщиком с указанного периода права на применение упрощённой системы налогообложения.

В связи с этим налогообложение всех финансово-хозяйственных операций, совершенных налогоплательщиком в связи с осуществлением предпринимательской деятельности за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года произведено с исчислением НДС, налога на прибыль и налога на имущество, от уплаты которых налогоплательщик ранее был освобождён.

Решением ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки, ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» по вышеуказанным основаниям привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года в виде штрафа в общей сумме 6611246 руб., за неуплату налога на прибыль за 2013-2014 годы в виде штрафа в общей сумме 2772432 руб. и за неуплату налога на имущество в виде штрафа в общей сумме 149784 руб.

Этим же решением налогоплательщику по указанным основаниям доначислен НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года в размере 33056228 руб., налог на прибыль за 2013-2014 годы в общей сумме 13862155 руб., налог на имущество за 2013-2014 годы в общей сумме 748917 руб., а так же соответствующие пени по НДС в размере 9270933 руб., по налогу на прибыль в размере 3333032 руб. и по налогу на имущество в размере 217170 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы (УФНС России) по Волгоградской области. Решением УФНС России по Волгоградской области от 20.01.2017 № 77 решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016

№ 595 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Пологая, что решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 нарушает его права и обязанности, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение сторон, суд полагает, что требования ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» о признании недействительным решения ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Согласно статье 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьёй 174.1 НК РФ.

Статьёй 346.13 НК РФ установлены порядок и условия начала и прекращения применения УСН. Пунктом 4 данной статьи (в редакции, действовавшей в 2014 году) установлено, в частности, что налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН в случае, если по итогам отчётного (налогового) периода его доходы, определяемые в соответствии со статьёй 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили предельный размер – 60 млн. руб.

В пункте 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьёй 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьёй 250 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретённых, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчётами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53) указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Как разъяснено в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судами деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 9 Постановления).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки была установлена совокупность фактов и обстоятельств, подтверждающих создание ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест» схемы ухода от налогообложения путём создания подконтрольной организации ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» с формальным разделением численности работников и доходов на два юридических лица.

Так, учредитель и руководитель ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО4 на момент создания данной организации продолжает работать в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в должности начальника юридического отдела.

Харченко П.А., учредитель ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» (с 21.03.2011 по 31.12.2015), также в проверяемый налоговым органом период, является сотрудником ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и занимает должность инженера отдела снабжения.

Указанные лица были допрошены налоговым органом в качестве свидетелей и подтвердили факт наличия трудовых отношений с ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» (протоколы допросов № 14-17/849 от 17.12.2015 и № 14-17/717 от 14.11.2015).

Для юридического адреса при регистрации ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» налогоплательщиком в лице руководителя ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО6, выступающим в качестве арендодателя на основании договора аренды № б/н от 21.03.2011, была предоставлена во временное пользование пятикомнатная квартира, расположенная по адресу: 400123, г. Волгоград, ул. Депутатская, д. 11а, кв. 8 для офиса.

При этом, фактически ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест» находятся по одному адресу: <...>, что так же подтверждается протоколами допросов работников ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО7 ( № 14-17/815 от 15.12.2015), ФИО8 Ионасовича ( № 14-17/765 от 23.11.2015), ФИО9 ( № 14-17/731 от 18.11.2015), ФИО5 ( № 14-17/717 от 14.11.2015), ФИО4 ( № 14-17/849 от 17.12.2015).

Как было установлено налоговым органом и подтверждается материалами дела, ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» осуществляют один и тот же вид деятельности - строительство зданий и сооружений (ООО «СК «Волго-Строй-Инвест») и производство общестроительных работ по возведению зданий (ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест»). При этом ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» было единственным контрагентом и заказчиком строительно-монтажных работ у ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» на объектах, расположенных по адресам: <...> им. 30-летия Победы д. 32.

В то же время в ходе проведения налоговой проверки налоговым органом установлено, что у ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» отсутствуют собственные активы для ведения деятельности. Согласно письма Инспекции Волгоградоблтехнадзора по Волгоградской области № 05/34-03/1429 от 19.11.2015 у ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» строительная техника в собственности отсутствует.

Показаниями руководителя ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» Арутюновой С.В., так же подтверждено, что в собственности у организации находится только 2 стола, 4 стула, 2 компьютера, 1 шкаф (протокол допроса № 14-17/849 от 17.12.2015).

Фактически для выполнения строительно-монтажных работ для налогоплательщика ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в течении 2013 и 2014 годов на безвозмездной основе без оформления договоров аренды использовалось имущество, принадлежащее ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест» (строительная техника, строительные леса, оборудование (опалубка) и помещения). И только, начиная с октября 2014 года, между ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» были заключены договоры на аренду башенного крана и бетонного насоса.

Работники ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО10 и ФИО11, допрошенные налоговым органом в качестве свидетелей (протоколы допросов № 12-17/3 от 13.01.2016, № 12-17/3 от 13.01.2016), подтвердили, что ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» осуществляло деятельность с использованием строительной техники (башенного крана, бетононасоса, опалубки, строительных лесов и т.д.) ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» без разделения между организациями, в то время, как они сами выполняли аналогичные строительные работы (устройство монолитных железобетонных перекрытий, колонн, стен, балок и т.д.).

Как следует из материалов дела, работники ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в разные периоды времени осуществляли деятельность как в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», так и в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест». При этом, должность, место, график и условия выполнения трудовых обязанностей не менялись, что подтверждается показаниями ФИО7 (протокол допроса № 14-17/815 от 15.12.2015), ФИО12 (протокол допроса № 14-17/145 от 10.11.2014), ФИО13 (протокол допроса № 2926 от 21.12.2015), ФИО14 (протокол допроса № 14-17/722 от 16.11.2015), ФИО15 (протокол допроса № 14-17/732 от 19.11.2015), ФИО16 (протокол допроса № 937 от 17.12.2015), ФИО17 (протокол допроса № 1125 от 08.12.2015), ФИО18 (протокол допроса № 12-17/154 от 02.03.2016), ФИО19 (протокол допроса № 12-17/159 от 04.03.2016), ФИО20 (протокол допроса № 12-17/158 от 03.03.2016), ФИО21 (протокол допроса № 21-17/127 от 26.02.2016), ФИО22 (протокол допроса № 12-17/121 от 24.02.2016), ФИО23 (протокол допроса № 12-17/118 от 24.02.2016).

Так, допрошенный в качестве свидетеля ФИО20 дал показания, что о переводе из ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» узнал от бригадира

Лягутина А.А., должностные обязанности после перехода из одной организации в другую у Журавлева М.С. не изменились.

Свидетель ФИО22 указал, что заявление о приёме на работу ООО «СК «Волго- Строй-Инвест» он писал на имя ФИО6, как директора ООО «СК «Волго-Строй- Инвест», в то время, как руководителем ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» с 21.03.2011 по настоящее время является ФИО4, а ФИО6 является руководителем ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест».

Из протокола допроса ФИО25 ( № 14-17/29 от 29.01.2016), следует, что с 16.09.2013 по 01.04.2015 она работала в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в должности инспектора отдела кадров. В этот же период (с 16.09.2013 по 15.04.2015) она работала в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в должности инспектора отдела кадров. В ее должностные обязанности в обеих организациях входило полное ведение кадрового делопроизводства. При этом ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй- Инвест» располагались по одному адресу (<...>), документы, касающиеся кадрового делопроизводства хранились там же.

Введением бухгалтерского и налогового учёта как в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», так и в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» занималась ФИО26

Таким образом, в ходе налоговой проверки установлено совместное хранение трудовых книжек, бухгалтерских документов и наличие одной кадровой и бухгалтерской службы, что подтверждает, что фактически деятельность осуществлялась единым хозяйствующим субъектом.

На основании вышеизложенного налоговым органом сделан правомерный вывод о создании налогоплательщиком условий для применения УСНО, установленных пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ в связи с намеренным «дроблением бизнеса» путём создания подконтрольной организации (ООО «СК «Волго-Строй-Инвест») и разделения численности работников на два юридических лица, которые фактически составляли единый хозяйствующий субъект.

Кроме того, в ходе проверки установлено нарушение статьи 346.15. НК РФ, выразившееся в занижении дохода, полученного в 2013 году от выполнения СМР собственными силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» путём неправомерного включения в состав расходов сумм, на основании документов, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон».

Пунктом 1 ст. 346.15 НК РФ установлено, что при определении объекта налогообложения по единому налогу организации учитывают доходы от реализации товаров

(работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ, и не учитывают доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Аккумулированные на счетах организации-застройщика средства дольщиков признаются целевым финансированием на основании договора долевого участия в строительстве только при выполнении следующих условий:

- средства должны использоваться по назначению, определённому организацией (физическим лицом) – источником целевого финансирования. Согласно п. 14 ст. 250 НК РФ использованное не по целевому назначению имущество (в том числе денежные средства), полученное в рамках целевого финансирования, признается внереализационным доходом налогоплательщика и включается в налоговую базу по единому налогу;

- средства должны использоваться по целевому назначению в период осуществления строительства. Если договоры долевого участия в строительстве заключаются после окончания строительства объекта и регистрации права собственности на объект за заказчиком- застройщиком (подачи документов на регистрацию), в целях налогообложения такая сделка квалифицируется исходя из положений гражданского законодательства как купля-продажа недвижимости и, соответственно, положения п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ к таким правоотношениям не применяются;

- налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учёт доходов (расходов), полученных (произведённых) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учёта у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения (пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Таким образом, суммы, полученные организацией-застройщиком в рамках договора целевого финансирования (долевого строительства), в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов не учитываются при исчислении единого налога.

В случае если какое-либо из перечисленных условий не выполняется, организация- застройщик должна учитывать в качестве доходов денежные средства, полученные от дольщиков, при исчислении единого налога.

Организация, осуществляющая функции застройщика и генподрядчика при строительстве объектов за счет средств дольщиков, при определении налоговой базы должна учитывать доходы от оплаты услуг застройщика, а также экономию затрат на строительство за счет средств дольщиков по сравнению с их сметной стоимостью (Письма Минфина России от 31.07.2013 № 03-11-06/2/30742 , от 19.03.2013 № 03-11-06/2/8421, от 04.04.2013 № ЕД-4- 3/6066, от 29.04.2013 № 03-11-06/2/14986 и от 28.04.2009 № 03-11-06/2/71).

Состав расходов организации-застройщика определяется в общеустановленном порядке - в соответствии с п. 1 ст. 346.16 НК РФ. Такие расходы согласно п. 2 ст. 346.17 НК РФ учитываются при условии их соответствия критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

В силу п. 17 ст. 270 НК РФ застройщик не включает в расходы стоимость имущества, передаваемого дольщикам и инвесторам в рамках целевого финансирования.

Таким образом, если в договоре долевого строительства стоимость услуг застройщика не выделена, застройщик в периоде строительства в налоговом учёте не признает ни доходы, ни расходы на строительство.

В этом случае после завершения всех связанных с созданием дома работ и передачи готовых объектов дольщикам застройщик определяет так называемую экономию (разницу между полученным от участников строительства финансированием и расходами на строительство). Указанная экономия включается в базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

Как следует из материалов дела, налоговым органом установлена совокупность доказательств, свидетельствующих о создании фиктивных взаимоотношений налогоплательщика с ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» путём заключения договоров подряда на осуществление строительно-монтажных работ и оформления документов от имени указанных организаций при фактическом выполнении работ собственными силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест».

Представленные в ходе налоговой проверки договоры подряда, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акты о приёмке выполненных работ (КС-2), платёжные поручения не подтверждают правомерность применения налоговых вычетов по

НДС, поскольку сведения, отражённые в данных документах, предъявленных от имени спорных контрагентов, являются недостоверными и не подтверждают наличие реальных финансово-хозяйственных операций по выполнению строительно-монтажных работ спорными контрагентами для ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест».

Так, в соответствии с локальным сметным расчётом и актами о приёмке выполненных работ ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» должны выполнить только часть общестроительных работ, отражённых в разделах локальных сметных расчётов. Строительно- монтажные работы должны быть выполнены из материала Заказчика (ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест»). В актах приёмки выполненных работ за 2013 год, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», в стоимость строительно-монтажных работ включена стоимость машин и механизмов. Таким образом, ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» должны выполнить строительно-монтажные работы либо с использованием собственной строительной техники, (инвентаря) либо привлечённой, с использованием своих механизмов и строительного инвентаря.

Из актов приёмки выполненных работ, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», следует, что большая часть строительных работ приходится на устройство монолитного железобетона при строительстве стен, колонн, перекрытий, балок. Причём, работы (подготовка опалубки к применению, установка опалубки, выверка опалубки, сдача опалубки для приёма бетона, бетонирование конструктива, уход за бетоном (электро- подогрев, укрытие бетона, в летнее время смачивание бетона), разборка опалубки, очистка опалубки) должны вестись на высоте от 8,920 м до 78,220м, что требует обязательного применения башенного крана.

Кроме того, в соответствии с актами выполненных работ ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» должны были выполнить кирпичную кладку наружных и внутренних стен и перегородок на объекте «Жилой дом <...>», используя строительные леса.

Перечень сопутствующих работ приведён в приказах ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» «Об упорядочении ценовой политики в оплате труда при строительстве жилого дома на проспекте им. Жукова Г.К., 5».

Вместе с тем, по результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» не имели трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения строительных работ. Работы, отражённые в актах о приёмке выполненных работ, составленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», выполнялись

самостоятельно силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», как единого хозяйствующего субъекта.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей – работников ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», которые подтвердили, что работы по устройству монолитного железобетона, кирпичной кладке стен, выполнены собственными силами данных организаций (протокол допроса № 12-17/345 от 24.05.2016 начальника производственно-технического отдела ФИО27, протокол допроса № 14-17/746 от 19.11.2015 бетонщика ФИО28, протокол допроса № 12-17/345 от 24.05.2016 монтажника-бетонщика ФИО29, протокол допроса № 12-17/152 от 02.03.2016 арматурщика ФИО30, протокол допроса № 12-17/158 от 03.03.2016 плотника- бетонщика ФИО20, протокол допроса № 12-17/128 от 26.02.2016 арматурщика ФИО31, протокол допроса № 12-17/157 от 03.03.2016 плотника-бетонщика ФИО32, протокол допроса № 12-17/175 от 14.03.2016 плотник-бетонщик ФИО33, протокол допроса № 14-17/715 от 16.11.2015 электросварщика ФИО34, протокол допроса № 14-17/722 от 16.11.2015 монтажника ФИО14, протокол допроса № 14-17/721 от 16.11.2015 плотника ФИО35, протокол допроса № 12-17/122 от 24.02.2016 прораба ФИО36, протокол допроса № 14-17/2007 от 16.11.2015 каменщика ФИО37, протокол допроса № 12-17/121 от 24.02.2016 каменщика ФИО22, протокол допроса № 12-17/173 от 11.03.2016 машиниста башенного крана ФИО11, протокол допроса № 12-17/3 от 13.01.2016 главного механика ФИО10, протокол допроса № 1217/151 от 02.03.2016 стропальщика ФИО38).

Налоговым органом была проведены встречная проверки Некоммерческого партнёрства «СРО «Волгоградские строители», которое представило сведения о квалификации руководителей и специалистов ООО «СК «Вавилон», как кандидата в члены СРО.

Однако, доказательства того, что ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47 являлись работниками ООО «СК «Вавилон» в материалах дела отсутствуют. Ни на одного из указанных специалистов ООО «СК «Вавилон» не представляло справок о выплаченных доходах за 2013-2014 годы по форме 2-НДФЛ.

Допрошенные налоговым органом в качестве свидетелей ФИО42 (протокол допроса № 14-17/703 от 11.11.2015), ФИО40 (протокол допроса № 15-17/418 от

26.05.2015), Дмитриева Л.Н. (протокол допроса № 15-17/429 от 29.04.2015) Гайдаренко А.С. (протокол допроса № 15-17/334 от 07.05.2015) отрицают свою причастность к ООО «СК «Вавилон».

Показаниями руководителей ООО «СК «Вавилон» ФИО48 (протоколы допросов № 14-17/796 от 27.11.2015, № 12-17/51 от 05.02.2016) и ООО «Элерон» ФИО49 (протокол допроса № 15-17/485 от 26.06.2015) так же подтверждено, что данные организации строительно-монтажные работы, указанные в актах приёмки выполненных работ не выполняли. В обязанности ФИО48 и ФИО49 входил подбор (поиск) поставщиков и покупателей, а также поиск заказчиков и исполнителей на строительство объектов, контроль за ведением исполнителем своих обязательств согласно заключённым с ними договорам.

Таким образом, приведённые обстоятельства в совокупности и взаимосвязи указывают на формальность документооборота, направленного на искусственное завышение в интересах налогоплательщика расходов, уменьшающих доходы от оказания работ, услуг без реального осуществления хозяйственных операций по взаимоотношениям заявителя с ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»

Учитывая, что по результатам мероприятий налогового контроля установлено, что строительно-монтажные работы, указанные в актах о приёмке выполненных работ, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», были выполнены силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», как единого хозяйствующего субъекта, налоговым органом расчёт налоговых обязательств налогоплательщика по НДС и налогу на прибыль произведён с учётом стоимости выполненных работ, отражённых в актах о приёмке выполненных работ, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон».

На основании вышеизложенного, а так же учитывая тот факт, что материалами проверки установлена недобросовестность контрагентов налогоплательщика (ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»), налоговым органом сделан правомерный вывод о завышении стоимости строительства, и как следствие занижение экономии, остающейся в распоряжении ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» после завершения строительства, что привело к занижению полученного налогоплательщиком дохода от данного вида деятельности.

Из системного анализа статей 4, 5, 6, 7, 9, 12, 18 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 N 214- ФЗ следует, что договор участия в долевом строительстве содержит элементы договора

возмездного оказания услуг, к которому применяются положения, сопоставимые с общими положениями о подряде, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации.

Учитывая, что в качестве инвестиционных могут быть признаны лишь средства, направляемые на реализацию инвестиционного проекта, то есть предназначенные для финансирования затрат, необходимых для получения какого-либо полезного эффекта, денежные средства, оставшиеся в распоряжении застройщика, утрачивают инвестиционное значение. Сумма превышения инвестиционного взноса, полученного налогоплательщиком как застройщиком от участников договоров о долевом участии в строительстве, над фактическими затратами по строительству объектов связана с оплатой реализованных им услуг, оказанных на основании договора участия в долевом строительстве, подлежит включению в состав полученных доходов.

Таким образом, установленные обстоятельства, в том числе: взаимозависимость ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и созданного его работниками ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», а также нахождение ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» по одному адресу; формальный перевод работников налогоплательщика в созданную организацию, фактическое исполнение работниками данных организаций трудовых обязанностей на производстве ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности ООО «СК «Волго-Строй- Инвест», а также отсутствие убедительного экономического обоснования, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом создания работниками ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» одной взаимозависимой организации, являются основанием для признания получением налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, выводы налогового органа об утрате налогоплательщиком права на применение УСН со второго квартала 2013 года в связи с превышением в указанном периоде предельного размера полученного дохода (60 млн. руб.) и в связи с установлением иных обстоятельств (превышение средней численности работников 100 человек), являются правомерными, поскольку такие выводы основаны на положениях подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ и пункта 4.1. статьи 346.13 НК РФ.

Утрата налогоплательщиком права на применение УСН со второго квартала 2013 года явилась правомерным основанием для исчисления налоговым органом с указанного периода налогов по общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС и налог на имущество), от уплаты которых налогоплательщик был освобождён в связи с применением УСН.

При таких обстоятельствах решения ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения соответствует закону и признанию недействительным не подлежит.

Из материалов дела следует, что ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» при обращении в арбитражный суд с заявлением о приостановлении действия оспариваемого решения уплатило государственную пошлину в размере 3000 руб.

Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ).

Следовательно, государственная пошлина, уплаченная заявителем в размере 3000 руб., является излишне уплаченной и подлежит возврату налогоплательщику.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, и руководствуясь главой 20, статьями 71 и 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить ЗАО «Строительная компания «Волго-Строй-Инвест» излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 руб.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Саратов) в течение месяца после его принятия подачей апелляционной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области.

Судья И.В. Селезнев