Решение от 10 апреля 2018 г. по делу № А64-8093/2016

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Тамбов

«10» апреля 2018г. Дело № А64-8093/2016

Резолютивная часть решения объявлена 10.04.2018.

Полный текст решения изготовлен 10.04.2018.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи А.В. Захарова

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Е.В. Китаевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО «Зодчий-Т» г. Тамбов,

к МБУ «Центральная бухгалтерия образовательных учреждений», г. Тамбов,

Третьи лица: 1) Администрация Тамбовского района Тамбовской области, Тамбовская область, п. Строитель,

2) МУ «Дирекция капитального строительства и реконструкций», г. Тамбов,

о взыскании 26 368 011,41 руб. и встречный иск

при участии в судебном заседании

от истца – не явился, надлежаще извещен,

от ответчика – ФИО1, доверенность от 29.05.2017,

от третьих лиц – 1) ФИО1, доверенность от 07.02.2018,

2) не явился, надлежаще извещен.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

установил:

ООО «Зодчий-Т» г. Тамбов, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к МБУ «Центральная бухгалтерия образовательных учреждений», г. Тамбов, с требованием о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 01.03.2012г. № 0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая, Тамбовского района в сумме 6 771 965 руб.; неустойки в сумме 1 022 745,41 руб.; задолженности за выполненные пропущенные работы на сумму 8 036 486 руб.; задолженность за выполненные дополнительные строительные работы на сумму 10 536 815 руб.

21.03.2017 МБУ «Центральная бухгалтерия образовательных учреждений», г.Тамбов, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области со встречным иском к ООО «Зодчий-Т» г. Тамбов, о взыскании от 01.03.2012г. № 0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая, Тамбовского района, задолженности за частично не выполненные работы на сумму 4 688 338 руб.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 20.04.2017 встречное исковое заявление принято к производству, рассмотрение встречного иска назначено совместно с первоначальным.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением №б/н от 24.04.2017 уточнил исковые требования, просит взыскать задолженность по Муниципальному контракту от 01.03.2012 №0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района в сумме 4 688 338 руб. 00 коп.; неустойку на сумму основного долга за период с 09.09.2015 г. по 03.03.2017 в сумме 1 062 248 руб. 54 коп.; неустойку на сумму основного долга 4 688 338 руб. 00 коп. с 04.03.2017 до момента фактическою исполнения обязательства; задолженность за выполненные пропущенные работы на сумму 8 036 486 руб. 00 коп.; задолженность за выполненные дополнительные строительные работы на сумму 10 536 815 руб. 00 коп.; задолженность за выполненные дополнительные строительные работы (за счет увеличения толщины слоев щебня и асфальта) согласно Приложению 7 к техническому заключению в размере 785 493 руб.; стоимость технологического оборудования, поставленного на объект дополнительно в размере 2824929 руб. 00 коп.; задолженность за выполненные работы, предусмотренные контрактом, выполненные Подрядчиком, но не предъявленные им Заказчику для оплаты по форме КС-2 в размере 2148561 руб. 00 коп.

Уточнение судом принято.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.08.2017 по указанному делу назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации «Негосударственное объединение экспертов «Содействие» (<...>), эксперты ФИО2, ФИО3, производство по делу приостановлено до получения заключения экспертизы.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.03.2018 производство по делу возобновлено.

Истец исковые требования, с учетом уточнения, поддержал по основаниям, указанным в исковом заявлении, встречные требования не признал по основаниям, указанным в отзыве, в судебное заседание не явился, надлежаще извещен.

Ответчик исковые требования не признал по основаниям, указанным в отзыве на иск, встречные исковые требования поддержал по основаниям, указанным во встречном исковом заявлении.

Третье лицо Администрация Тамбовского района Тамбовской области, Тамбовская область, считает исковые требования не подлежащими удовлетворению, встречные исковые требования подлежащими удовлетворению.

Третье лицо МУ «Дирекция капитального строительства и реконструкций» в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено.

Истец Ходатайством от 09.04.2018 просит отложить судебное заседание в связи с изучением и анализом большого объема информации в части сопоставления материалов судебной экспертизы и проектно-сметной документации и с необходимостью предоставления дополнительных доказательств.

Ходатайство судом отклонено в связи со следующим.

Согласно ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (ч. 1).

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора (ч. 2).

В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными (ч. 3).

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (ч. 4).

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (ч. 5).

Довод истца о необходимости отложить судебное заседание в связи с необходимостью изучения и анализа большого объема информации в части сопоставления материалов судебной экспертизы и проектно-сметной документации и с необходимостью предоставления дополнительных доказательств, суд не может признать обоснованным и уважительным, так как истец с момента возобновления производства по делу (определение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.03.2018) имел временную возможность для изучения экспертного заключения и сопоставления его с проектно-сметной документацией.

Таким образом, с учетом добросовестного использования истцом процессуальных прав уполномоченный представитель ООО «Зодчий-Т» имел возможность совершить необходимые действия при подготовке к судебному заседанию после возобновления производства по делу, в связи с чем заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению.

Кроме того, истцом не указано какие дополнительные документы не были представлены истцом и подлежат представлению.

Таким образом, изложенные в ходатайстве об отложении судебного заседания причины не являются основаниями для отложения судебного заседания, так как в рассматриваемом случае отложение рассмотрения искового заявления и встречного иска может привести к необоснованному затягиванию срока его рассмотрения, при том, что истец не сослался на доказательства, которые могут быть им еще представлены и иметь значение для рассмотрения дела, а имеющиеся в материалах дела доказательства позволяют рассмотреть дело по существу.

Исследовав материалы дела, суд выяснил, что 01.03.2012 между МБУ Централизованная бухгалтерия образовательных учреждений Тамбовского района (Заказчик) и ООО «Зодчий-Т» (Генподрядчик) был заключен Муниципальный контракт №0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая, Тамбовского района (далее – Контракт от 01.03.2012), согласно п. 1.1 которого Генеральный подрядчик обязался выполнить по заданию Заказчика в установленный контрактом срок, работы по строительству детского сада на 120 мест в д.Красненькая Тамбовского района, согласно проектно-сметной документации (Приложение №1 к Контракту), в полном соответствии с положениями настоящего контракта и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязался создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

П. 1.2, 5.2 Контракта от 01.03.2012 стороны устанавливали сроки выполнения работ: с момента заключения Контракта до 31.12.2013, с обязательным соблюдением промежуточных сроков, завершающих отдельные этапы работы согласно Графика выполнения работ (Приложение №2 к Контракту):

- срок завершения этапа 1 – не позднее 10 марта 2012 года,

- срок завершения этапа 2 – не позднее 02 февраля 2013 года,

- срок завершения этапа 3 – не позднее 11 апреля 2013 года,

- срок завершения этапа 4 – не позднее 01 декабря 2013 года.

Согласно п. 2.1 Контракта от 01.03.2012 цена контракта составляет 80638630,75 руб. Цена Контракта включает общую стоимость всех работ и строительных материалов, оплачиваемую Заказчиком Генподрядчику за полное выполнение Генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ, а также налоговые платежи, транспортные и погрузо-разгрузочные расходы.

Затраты на неучтенные Заказчиком виды работ и материалов по Контракту, явно не обозначенные заказчиком, но напрямую связанные с качественным исполнением контракта в соответствии с прилагаемой проектной документацией и не включенные участником размещения заказа в предлагаемую цену Контракта, несет Генподрядчик, в пределах непредвиденных расходов, установленных локальным сметным расчетом.

Цена Контракта, указанная в п. 2.1 Контракта является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока действия Контракта, за исключением случая снижения по соглашению Сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения Контракта (п. 2.2 Контракта от 01.03.2012).

П. 7.1 Контракта от 01.03.2012 стороны устанавливали порядок приемки работ Заказчиком в соответствии со ст. 753, 754 ГК РФ. Генподрядчик предоставляет Заказчику акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Согласно п. 4.1 Контракта от 01.03.2012 в редакции Дополнительного соглашения №2 от 18.04.2013 оплата выполненных работ производится Заказчиком по мере поступления средств из бюджета Тамбовского района и областного бюджета Тамбовской области, за фактически выполненные Генподрядчиком работы после представления им документации, подтверждающей выполнение данных работ - актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), но не позднее 31.12.2015 в соответствии с выделенными лимитами инвестиций на 2013-2015 г. Оплата производится в рублях, при условии наличия бюджетного финансирования Заказчика в соответствии с выделенными лимитами инвестиций. Авансовый платеж не предусмотрен.

П. 4.2 Контракта от 01.03.2012 стороны согласовали, что оплата работ производится Заказчиком в течение 30 банковских дней после сдачи Генподрядчиком, приемки и подписания Заказчиком приемо-сдаточной документации по выполненным работам на основании счетов Генподрядчика, при условии наличия бюджетного финансирования Заказчика, но не позднее 2 кв. 2014 г., в соответствии с выделенными лимитами.

П. 9.7 Контракта от 01.03.2012 стороны устанавливали, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательства по оплате, предусмотренного настоящим контрактом, Генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется на сумму задолженности за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства (с учетом оговоренной отсрочки платежа). Размер такой неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта. Заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно акта сверки задолженность за период январь 2012 г. - декабрь 2015 г. составляет 12 031 992 руб. 00 коп.

Согласно акта сверки за период 9 месяцев 2016 г. составляет 6 771 965 руб. 00 коп.

Ответчиком произведена частичная оплата задолженности, что подтверждено платежными поручениями: №826171 от 27.12.2016 на сумму 2 000 000 руб.; №866433 от 29.12.2016 на сумму 83 627 руб.

Истец, в качестве подрядчика по муниципальному контракту от 01.03.2012 № 0364300004111000002812 84 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая, Тамбовского района, осуществил пропущенные работы в локальной смете к Контракту на сумму 8 036 486,00 руб. 00 коп. (согласно Локальной сметы №02-01-11 составляет менее 10 % от стоимости Контракта) и дополнительные строительные работы на сумму 10 536 815,00 руб. 00 коп. (согласно Локальной сметы №02-01-10 составляет более 10 % от стоимости контракта), которые не были учтены по Муниципальному контракту.

25.09.2014 Истцом и Ответчиком совместно с ООО АСК «Проект 68» и Казенным предприятием Тамбовской области «Дирекция капитального строительства» были составлен акт по пропущенным работам в локальной смете к Контракту.

04.12.2014 Истцом и Ответчиком совместно с ООО АСК «Проект 68» были составлены 2 акта по выявленным работам: пропущенным в локальной смете к Контракту и дополнительным.

В подтверждение выполнения пропущенных в локальной смете к Контракту и дополнительных работ представлено техническое заключение № 76/16-ТЗ от 28.12.2016 г. ООО «Регион-проект» по объекту: МАДОУ детский сад «Маленькая страна», расположенного по адресу: пер. Совхозный, д. 19А в д. Красненькая, Тамбовского района Тамбовской области при повторной экспертизе на достоверность.

Перечень работ и их объемы, предусмотренные проектом, но не учтенные локальными сметными расчетами, выполнены подрядной организацией на сумму 8036486 рублей (локальная смета №02-01-11 доп Приложение №5 к ТЗ).

Для приведения объекта в соответствие с санитарными и строительными нормами и правилами был выполнен объем работ, не предусмотренный проектом. При не выполнении данных работ, объект не соответствовал бы санитарным и строительным нормам и сдача объекта в эксплуатацию была бы невозможна. Стоимость данных работ согласно локальной смете №02-01-10доп Приложение №6 к ТЗ составляет 10536815 руб.

Стоимость технологического оборудования, поставленного на объект дополнительно, локальной смете №1 Приложение №8 к ТЗ, составляет - 2824929 руб. с НДС.

Стоимость и объемы работ, которые предусмотрены контрактом, выполнены Подрядчиком, но не были предъявлены им Заказчику для оплаты по форме КС-2, согласно локальной смете Приложение №9 к ТЗ, составляет 2148561 руб. с НДС.

Истец также ссылается на то, что техническим заключением установлено увеличение толщины слоев щебня и асфальтобетона в местах вскрытия №1 и №4. Стоимость дополнительных работ (за счет увеличения толщины слоев щебня и асфальта) согласно Приложение 7 к техническому заключению составляет 785493 рублей с НДС (локальная смета Приложение №7 к ТЗ).

Истцом по результатам проведенного анализа проектной документации, актов скрытых работ, локальных смет, КС-2, КС-3, было установлено:

- виды и объемы работ, указанные в актах от 04.12.2015 г. и КС-2, КС-3 - выполнены Подрядчиком в соответствии с проектной документацией, что подтверждается актом ввода в эксплуатацию №RU 68520000-600 от 31.12.2014 г., утвержденным Администрацией Тамбовского района.

При проведении сверки локальных смет, КС-2 и КС-3 установлено, что дополнительные объемы и объемы не учтенные сметной документацией муниципального контракта предъявленные Заказчику, не имеют случаев двойного учета выполненных работ.

Техническое заключение ООО «Регион-проект» по объекту: МАДОУ детский сад « Маленькая страна», расположенного по адресу: пер. Совхозный, д. 19А в д. Красненькая, Тамбовского района Тамбовской области № 76/16-ТЗ от 28.12.2016 г. выполнено без повторного осмечивания работ, данный факт подтверждается заключением АО ПИ «Тамбовгражданпроект» № 252/16-ТЗ-С от 17.01.2017 г.

Истцом в адрес Ответчика были направлены письма-претензии: №69 от 16.11.2016, № 79 от 07.12.2016, № 80 от 21.12.2016 с просьбой оплатить выполненные работы.

Ответчик письмами №329 от 23.11.2016, №353 от 13.12.2016, №66 от 13.02.2017 отказал в удовлетворении претензии.

Ссылаясь на то, что выполненные истцом работы не были оплачены, претензия в добровольном порядке не была удовлетворена, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика задолженности:

- в размере 4 688 338 руб. – задолженность по Муниципальному контракту от 01.03.2012 №0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района;

- в размере 8 036 486 руб. – стоимость пропущенных работ;

- в размере 10536 815 руб. – стоимость дополнительных строительных работ;

- в размере 785 493 руб. - за выполненные дополнительные строительные работы (за счет увеличения толщины слоев щебня и асфальта) согласно Приложению 7 к техническому заключению;

- в размере 2824929 руб. - стоимость технологического оборудования, поставленного на объект дополнительно;

- в размере 2148561 руб. - за выполненные работы, предусмотренные контрактом, но не предъявленные Заказчику для оплаты по форме КС-2.

Кроме того, истец в порядке п. 9.7 Контракта от 01.03.2012 начислил и просит взыскать с ответчика неустойку на сумму основного долга за период с 09.09.2015 г. по 03.03.2017 в сумме 1 062 248 руб. 54 коп., продолжать начислять неустойку до момента фактического исполнения обязательства.

Ответчик считает исковые требования необоснованными, неподлежащими удовлетворению, пояснил, что согласно п. 2.1 Контракта от 01.03.2012 затраты на неучтенные Заказчиком виды работ и материалов по Контракту, явно не обозначенные заказчиком, но напрямую связанные с качественным исполнением контракта в соответствии с прилагаемой проектной документацией и не включенные участником размещения заказа в предлагаемую цену Контракта, несет Генподрядчик, в пределах непредвиденных расходов, установленных локальным сметным расчетом.

Кроме того, ответчик во встречных исковых требованиях указывает, что ООО «Зодчий-Т» частично не были выполнены работы по Контракту от 01.03.2012 на общую сумму 4688338 руб., стоимость которых ответчик просит взыскать с истца.

Оценив представленные документы, суд находит иск не подлежащим удовлетворению, встречные исковые требования удовлетворить в части взыскания 1977325,37 руб., в остальной части встречных исковых требований отказать.

При этом суд руководствовался следующим.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязательства сторон возникают из Контракта от 01.03.2012.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из Контракта от 29.08.2014, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса РФ о договорах подряда, а также Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в редакции действовавшей на момент заключения контракта (утратил силу).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

На основании части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 8. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Истцом работы были выполнены, ответчиком приняты без возражений и замечаний на общую сумму 72452000 руб., что подтверждено Актами приемки выполненных работ: №19 от 05.08.2016 на сумму 3791286 руб., №18 от 20.01.2016 на сумму 897052 руб., №17 от 30.09.2015 на сумму 11948365 руб., №16 от 28.07.2015 на сумму 1584005 руб., №15 от 07.05.2015 на сумму 169688 руб., №14 от 07.05.2015 на сумму 4297647 руб., №13 от 20.10.2014 на сумму 3411050 руб., №12 от 25.09.2014 на сумму 5441253 руб., №11 от 05.08.2014 на сумму 3136774 руб., №10 от 30.07.2014 на сумму 547288 руб., №9 от 14.07.2014 на сумму 3940832 руб., №8 от 25.06.2014 на сумму 1474714 руб., №7 от 21.05.2014 на сумму 6031244 руб., №6 от 10.02.2014 на сумму 452714 руб., №5 от 10.02.2014 на сумму 5861161 руб., №4 от 20.11.2013 на сумму 2732599 руб., №3 от 25.10.2013 на сумму 3630958 руб., №2 от 25.09.2013 на сумму 3567453 руб., №1/1 от 25.02.2013 на сумму 7821597 руб., №1/2 от 25.02.2013 на сумму 1291432 руб., №1/3 от 25.02.2013 на сумму 422888 руб., подписанными сторонами и скрепленными их печатями (т. 3, л.д. 64-67, 71-72, 76-108, 111-112, 115-117, 120-135; т. 4, л.д. 4-13, 16-33, 36-48, 51-52, 55-70, 73-76, 79-92, 95-98, 101-115, 119-125, 128-132, 135-138, 141-157).

Стоимость работ соответствует Справкам о стоимости выполненных работ и затрат: №19 от 05.08.2016 на сумму 3791286 руб., №18 от 20.01.2016 на сумму 897052 руб., №17 от 30.09.2015 на сумму 11948365 руб., №16 от 28.07.2015 на сумму 1584005 руб., №15 от 07.05.2015 на сумму 169688 руб., №14 от 07.05.2015 на сумму 4297647 руб., №13 от 20.10.2014 на сумму 3411050 руб., №12 от 25.09.2014 на сумму 5441253 руб., №11 от 05.08.2014 на сумму 3136774 руб., №10 от 30.07.2014 на сумму 547288 руб., №9 от 14.07.2014 на сумму 3940832 руб., №8 от 25.06.2014 на сумму 1474714 руб., №7 от 21.05.2014 на сумму 6031244 руб., №6 от 10.02.2014 на сумму 452714 руб., №5 от 10.02.2014 на сумму 5861161 руб., №4 от 20.11.2013 на сумму 2732599 руб., №3 от 25.10.2013 на сумму 3630958 руб., №2 от 25.09.2013 на сумму 3567453 руб., №1 от 25.02.2013 на сумму 9535917 руб., подписанных сторонами и скрепленных их печатями (т. 3, л.д. 68, 70, 75, 110, 114, 119; т. 4, л.д. 3, 15, 35, 50, 54, 72, 78, 94, 100, 118, 127, 134, 140).

Кроме того, истцом представлены Акты:

- от 25.05.2014 о выявлении дополнительных работ, неучтенных сметным расчетом от 25.09.2014(т. 6, л.д. 41-42);

- от 04.12.2015 о выявлении дополнительных и пропущенных работ (т. 1, л.д. 36-44).

Перечень работ и их объемы, предусмотренные проектом, но не учтенные первоначальными локальными сметными расчетами, согласно локальной смете №02-01-11 доп Приложение №5 к ТЗ составляют 8036486 руб., работы выполненные подрядчиком по контракту, но не предъявленные для оплаты согласно локальной сметы Приложение №9 к ТЗ составляют 2148561 руб. с НДС.

Истцом были выполнены так же дополнительные работы, стоимость которых согласно локальной сметы №02-01-10 доп Приложение №6 к ТЗ составляет 10536815 руб., а также согласно локальной сметы Приложение №7 к ТЗ составляют 785493 руб. с НДС.

Стоимость технологического оборудования, поставленного на объект дополнительно, согласно локальной сметы №1 Приложение №8 к ТЗ составляет 2824929 руб. с НДС.

Ответчиком оплата выполненных работ была произведена на сумму 67763662 руб., что подтверждено:

- платежными поручениями: №826171 от 27.12.2016 на сумму 2 000 000 руб.; №866433 от 29.12.2016 на сумму 83 627 руб., №34526 от 14.04.2016 на сумму 1916373 руб., №34525 от 14.04.2016 на сумму 83627 руб., №710838 от 01.08.2016 на сумму 1948365 руб., №730167 от 03.08.2016 на сумму 2000000 руб., №663091 от 22.07.2016 на сумму 2000000 руб., №686499 от 27.07.2016 на сумму 1000000 руб., №696604 от 28.07.2016 на сумму 1000000 руб., №776051 от 23.10.2015 на сумму 200000 руб., №430 от 19.08.2015 на сумму 1300378 руб., №255 от 08.07.2015 на сумму 797647 руб., №249 от 08.07.2015 на сумму 169688 руб., №227 от 03.06.2015 на сумму 500000 руб., №214 от 22.05.2015 на сумму 1000000 руб., №703 от 14.05.2015 на сумму 1000000 руб., №76 от 12.05.2015 на сумму 1000000 руб., №194 от 18.03.2015 на сумму 3737237 руб., №195 от 18.03.2015 на сумму 3411050 руб., №278 от 11.03.2015 на сумму 510000 руб., №822 от 20.02.2015 на сумму 1305984 руб., №823 от 20.02.2015 на сумму 1194016 руб., №929 от 03.02.2015 на сумму 16800 руб., №812 от 30.12.2014 на сумму 400000 руб., №370 от 02.10.2014 на сумму 290000 руб., №674 от 10.09.2014 на сумму 300000 руб., №329 от 26.08.2014 на сумму 823990 руб., №832 от 21.08.2014 на сумму 547288 руб., №868 от 30.07.2014 на сумму 3940832 руб., №335 от 16.07.2014 на сумму 1474714 руб., №315 от 24.06.2014 на сумму 4110956 руб., №561 от 20.06.2014 на сумму 1920288 руб., №562 от 20.06.2014 на сумму 452714 руб., №563 от 20.06.2014 на сумму 246998 руб., №23 от 09.06.2014 на сумму 1034000 руб., №764 от 14.05.2014 на сумму 500000 руб., №198 от 03.03.2014 на сумму 10000 руб., №101 от 18.02.2014 на сумму 1664937 руб., №99 от 18.02.2014 на сумму 4070163 руб., №879 от 27.12.2013 на сумму 100000 руб., №361 от 26.11.2013 на сумму 967662 руб., №785 от 24.10.2013 на сумму 3630958 руб., №422 от 11.10.2013 на сумму 3567453 руб., №992 от 21.08.2013 на сумму 7821597 руб., №994 от 21.08.2013 на сумму 1291432 руб., №993 от 21.08.2013 на сумму 422888 руб. (т. 5, л.д. 1-39, т. 6, л.д. 43-44);

- Актами сверки взаимных расчетов за период январь 2012 – декабрь 2015 и за период 9 мес. 2016 гг. (т. 1, л.д. 45-47).

Разногласия сторон возникают по объему выполненных работ (неучтенные работы, пропущенные работы), их стоимости, необходимости выполнения дополнительных работ и возможности выполнения условий контракта без выполнения пропущенных, неучтенных и дополнительных работ.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.08.2017 по указанному делу назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации «Негосударственное объединение экспертов «Содействие» (<...>).

Перед экспертом для дачи заключения поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем, виды и стоимость выполненных работ (подрядчиком для заказчика) по муниципальному контракту от 01.03.2012 г. № 0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района, в соответствии с проектно-сметной документацией?

2. Соответствует ли качество выполненных (подрядчиком) работ требованиям, предъявленным строительными нормами и правилами к работам соответствующего вида? Если выполненные работы не соответствуют требованиям, предъявляемым строительными нормами и правилами к работам соответствующего вида (имеют недостатки), то определить являются ли недостатки в работах, носящими устранимый, либо неустранимый характер. Если в работах имеются недостатки, то определить стоимость устранения таких недостатков.

3. Определить объем, виды и стоимость работ, не выполненных подрядчиком в соответствии с проектной документацией и муниципальным контрактом № 0364300004111000002_81284 на строительство детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района Тамбовской области.

4. Установить объем, виды и стоимость работ, выполненных подрядчиком не в соответствии с проектной документацией, то есть дополнительные работы.

5. Имелась ли технологическая возможность выполнения работ по проекту без проведения дополнительных и пропущенных работ?

Согласно выводам эксперта (т. 12, л.д. 57-58), предупрежденного судом об уголовной ответственность за дачу заведомо ложного заключения, изложенным в Заключении эксперта №18/1 (т. 10, л.д. 4-122, т. 11, л.д. 1-130, т. 12, л.д. 1-123, т. 13, л.д. 1-150, т. 14, л.д. 1-74):

Вопросы 1 и 4: В ходе проведенного исследования экспертами установлено, что общая сметная стоимость всех выполненных работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района, составляет 80 179 743 (восемьдесят миллионов сто семьдесят девять тысяч семьсот сорок три) рубля 11 копеек, из которых:

- 62 823 942 (шестьдесят два миллиона восемьсот двадцать три тысячи девятьсот сорок два) рубля 18 копеек - фактически выполненные подрядчиками работы согласно проектно-сметной документации;

- 7 130 069 (семь миллионов сто тридцать тысяч шестьдесят девять) рублей 51 копейка - фактически выполненные подрядчиками работы с изменением работ и материалов, предусмотренных сметой;

- 1 483 756 (один миллион четыреста восемьдесят три тысячи семьсот пятьдесят шесть) рублей 94 копейки - фактически выполненные подрядчиками работы согласно проекта, но неучтенные сметой – пропущенные работы;

- 8 741 974 (восемь миллионов семьсот сорок одна тысяча девятьсот семьдесят четыре) рубля 48 копеек - фактически выполненные подрядчиком работы, не учтенные проектно-сметной документацией – дополнительные работы.

Детализация выполненных работ приводится в локальных сметных расчетах, приведенных в приложении заключению, являющемуся его неотъемлемой частью.

Вопрос 2. В ходе проведенного исследования экспертами установлены не качественно выполненные подрядчиком работы. Детализация выявленных несоответствий приводится в исследовательской части настоящего заключения. Общая сметная стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района, составляет 5 847 772 (пять миллионов восемьсот сорок семь тысяч семьсот семьдесят два) рубля, из которых:

- сметная стоимость некачественно выполненных работ, требующиех переделок - работы предусмотренные сметой, составляет 5 651 432 (пять миллионов шестьсот пятьдесят одна тысяча четыреста тридцать два) рубля.

- сметная стоимость некачественно выполненных работ, требующих переделки - работы, не предусмотренные сметой, составляет 196 340 (сто девяносто шесть тысяч триста сорок) рублей.

Вопрос 3. Общая стоимость работ, не выполненных подрядчиком в соответствии с проектной документацией и муниципальным контрактом № 0364300004111000002_81284 на строительство детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района Тамбовской области, составляет 2 709 424 (два миллиона семьсот девять тысяч четыреста двадцать четыре) рубля. Детализация не выполненных работ приводится в локальном сметном расчете, приведенном в приложении к настоящему заключению, являющемуся его неотъемлемой частью.

Вопрос 5. Ответ на данный вопрос детализирован в исследовательской части настоящего заключения. Согласно Таблице 50. – «Рассмотрение технологической возможности выполнения и/или не выполнения подрядчиком дополнительных работ, при строительстве детского сада»:

Л.С. № 2-1-2

Раздел 3. Кровля

1
ТЕР20-02-010-03

Установка зонтов над шахтами из листовой стали прямоугольного сечения периметром 1600 мм

87

Проектной документацией предусмотрено устройство кирпичных столов на кровле здания, однако не предусматривается их защиты от атмосферных осадков. Отсутствие защитного покрытия столбов приведет к их несвоевременному разрушению. Тем самым выполненные подрядчиками работы являются технологические необходимыми

1 зонт

2
301-0290

Зонты вентиляционных систем из листовой оцинкованной стали, прямоугольные, периметром шахты 1600 мм

87

шт.

Раздел 4. Лестницы

3
ТЕР12-01-010-01

Устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой стали ( лестницы Л2 и Л3)

0.2403

Проектной документацией не предусмотрено устройство защитного покрытия парапетов лестниц Л2 и Л3, однако не выполнение защитного покрытия приведет к несвоевременному разрушению конструкций, что является недопустимым. Тем самым выполненные подрядчиками работы являются технологические необходимыми

100 м2 покрытия

Раздел 6. Разные работы

4
ТЕР12-01-010-01

Устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой стали (приямки)

0.1392

Проектной документацией не предусмотрено устройство защитного покрытия приямков, однако не выполнение защитного покрытия приведет к несвоевременному разрушению конструкций, что является недопустимым. Тем самым выполненные подрядчиками работы являются технологические необходимыми

100 м2 покрытия

Л.С. № 2-1-3

Раздел 1. Полы 1 этажа

1
ТЕР11-01-039-01

Устройство планки прижимной на стыках линолеума (прим.)

0.593

Указанные работы являются технологически необходимыми для функционирования здания детского сада

100 м плинтуса


203-0352

Плинтуса из древесины тип ПЛ-2, размером 19х54 мм

-59.893

м


101-2404

Планка прижимная (прим.)

59.893

п.м

2
ТЕР11-01-040-01

Устройство плинтусов поливинилхлоридных

0.12

100 м плинтуса

Раздел 5. Двери (хоз помещения под лестницами)

3
ТЕР10-01-039-03

Установка блоков в наружных и внутренних дверных проемах в перегородках и деревянных нерубленых стенах, площадь проема до 3 м2

0.034

В результате установки дверных блоков под лестницами образовались помещения удобные для хранения уборочного инвентаря. Данные работы не предусматривались проектом, тем самым их нельзя отнести к работам выполнение которых технологически необходимо.

100 м2 проемов


101-9411

Скобяные изделия

0
компл.


203-0205

Блоки дверные двупольные с полотном глухим ДГ 21-13, площадь 2,63 м2

-3.4

м2

4
203-0199

Блоки дверные однопольные с полотном глухим ДГ 21-9, площадь 1,80 м2; ДГ 21-10, площадь 2,01 м2 (прим. металлические)

3,4

м2

Раздел 6. Внутренняя отделка

5
ТЕР15-01-047-15

Устройство подвесных потолков типа <Армстронг> по каркасу из оцинкованного профиля

1.456

Выполнение отделочных работ технологически необходимо для функционирования объекта - здания детского сада

100 м2 поверхности облицовки

6
ТЕР15-01-019-05

Гладкая облицовка стен, столбов, пилястр и откосов (без карнизных, плинтусных и угловых плиток) без установки плиток туалетного гарнитура на клее из сухих смесей по кирпичу и бетону

0.512

100 м2 поверхности облицовки

7
ТЕР08-02-001-07

Кладка кирпичных поддонов

2,05

Проектно-сметной документацией предусматривается установка в здании детского сада поддонов, однако их установка без устройства основания под них не представляется возможным. В связи с чем данные работы являются технологически необходимыми

1 м3 кладки

8
ТЕР10-01-036-01

Установка уголков перфорированных на клее

12,67

осуществление отделочных работ без устройства дополнительных перфорированных уголков, технологически не представляется возможной при выполнении улучшенной и высококачественной отделки стен

100 п. м

9
101-2250

Сталь угловая, марки Ст3, перфорированная УП 35х35 мм

126.7

м
10

ТЕР10-01-036-01

Установка уголков ПВХ на клее

0.4

Указанные уголки выполняют как защитную, так и эстетическую функцию, что позволяет экспертам говорить о технологической необходимости выполнения данных работ

100 п. м

11

101-5960

Уголок ПВХ, размером 35х35 мм

4
10 м

12

ТЕР11-01-049-01

Укладка металлического накладного профиля (порога)

0.583

Выполнение отделочных работ технологически необходимо для функционирования объекта - здания детского сада

100 м профиля

13

206-1349

Профили стыкоперекрывающие из алюминиевых сплавов (порожки) с покрытием, шириной 60 мм

61.2

м
14

ТЕР10-05-011-02

Устройство подвесных потолков из гипсокартонных листов (ГКЛ) по системе <КНАУФ> одноуровневых (П 113)

0.575

100 м2 потолка

15

ТЕР10-05-008-03

Устройство коробов по системе <КНАУФ> по одинарному металлическому каркасу из потолочного профиля гипсокартонными листами (С623) одним слоем с дверным проемом

1.548

100 м2 стен (за выче

16

ОЕРх 81-06-01-2001

Художественная роспись (МДС 81-42.2008 Таблица 01-04-01)

277

Выполнение художественной росписи не предусмотрено проектно-сметной документацией, данные работы нельзя отнести к технологические обоснованным

м2

Раздел 7. Наружная отделка

17

ТЕР15-02-003-01

Высококачественная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню откосов при ширине до 200 мм плоских (центральный вход)

0.188

Выполнение отделочных работ технологически необходимо для функционирования объекта - здания детского сада

100 м откосов

18

ТЕР15-04-012-01

Окраска фасадов с лесов с подготовкой поверхности перхлорвиниловая (центральный вход)

0.188

100 м2 окрашиваемой поверхности

19

Л.С.2-1-10(счет)

Рекламная конструкция "Круг"

2
Установка рекламных конструкций частично была предусмотрена проектом (круги на кровле), однако не предусматривалась сметным расчетом. Тем самым установка рекламных конструкций является технологические необходимой

шт

20

Л.С.2-1-10(счет)

Рекламная конструкция "Арка"

2
шт

21

Л.С.2-1-10(счет)

Конструкция на фасад здания 4,13*4,6м

1
шт

22

Л.С.2-1-10(счет)

Конструкция 1,7*1,7м

3
шт

23

Л.С.2-1-10(счет)

Каркас металлический

1
шт

24

ТЕР07-05-039-09

Устройство герметизации коробок окон и балконных дверей мастикой герметизирующей нетвердеющей

0.028

Фактически выполненная герметизация является технологически необходимой

100 м шва

Раздел 8. Отделка входов

25

ТЕР11-01-027-01

Устройство покрытий на цементном растворе из плиток бетонных, цементных или мозаичных

0.5

Проектной документацией не указывается материал отделки полов входных групп, однако так как это относится к отделочным работам, они отнесены экспертами к технологические необходимым и обоснованным

100 м2 покрытия

26

ТЕР11-01-027-06

Устройство покрытий на растворе их сухой смеси с приготовлением раствора в построечных условиях из плиток гладких неглазурованных керамических для полов одноцветных

0.145

100 м2 покрытия

27

ТЕР27-07-005-01

Устройство покрытий из тротуарной плитки, количество плитки при укладке на 1 м2 40 шт.

06.апр

10 м2


403-9137

Плитка тротуарная

65.28

м2

28

403-8818

Плитка фигурная тротуарная, серая толщина 60 мм

65.28

м2

29

ТЕР09-03-022-04

Монтаж покрытий из поликарбонатных плит

0.056

Указанные работы выполнены при устройстве дверных блоков пол лестницами Л2 и Л3, однако технологически данные работы могли и не проводится, тем самым не являются технологически необходимыми

100 м2

30

101-4506

Поликарбонат сотовый толщиной 10 мм цветной

05.июн

м2

31

ТЕР10-01-053-01

Установка каркаса из брусьев для навесов и крылец

0.2

1 м3

32

ТЕР15-01-047-16

Устройство потолков реечных алюминиевых

0.793

Выполнение отделочных работ технологически необходимо для функционирования объекта - здания детского сада

100 м2 поверхности облицовки

33

206-1338

Уголок декоративный (пристенный)

79.3

м
Раздел 9. Отделка световых приямков

34

ТЕР15-02-001-01

Улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню стен

0.44

Выполнение отделочных работ технологически необходимо для функционирования объекта - здания детского сада

100 м2 оштукатуриваемой поверхности

35

ТЕР15-02-019-03

Сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей толщиной до 10 мм стен

0.44

100 м2 оштукатуриваемой поверхности

36

101-2416

Грунтовка «Бетоконтакт», КНАУФ

08.авг

кг

37

ТЕР15-04-012-01

Окраска фасадов с лесов с подготовкой поверхности перхлорвиниловая

0.44

100 м2 окрашиваемой поверхности

38

ТЕР11-01-027-06

Устройство покрытий на растворе их сухой смеси с приготовлением раствора в построечных условиях из плиток гладких неглазурованных керамических для полов одноцветных

0.0752

100 м2 покрытия

Л.С. № 7-4

площадка ФС

1
ТЕР26-01-055-02

Установка пароизоляционного слоя из пленки полиэтиленовой (без стекловолокнистых материалов)

0.91

Выполнение работ по устройству бетонного армированного основания для спортивной площадки является технологически необходимым

100 м2 поверхности покрытия изоляции

2
ТЕР27-06-009-01

Укладка металлической сетки в цементобетонное дорожное покрытие

0.091

1000 м2 покрытия

3
101-6039

Сетка сварная из арматурной проволоки диаметром 4,0 мм, без покрытия, 50х50 мм

91

м2

4
ТЕР27-06-002-17

Устройство цементобетонных покрытий однослойных средствами малой механизации, толщина слоя 20 см

0.091

1000 м2 покрытия

5
ТЕР27-06-002-18

На каждый 1 см изменения толщины слоя добавлять или исключать к расценке 27-06-002-17

-0.91

1000 м2 покрытия

Л.С. № 7-4

навес тип 2

1
ТЕР10-01-012-02

Обшивка каркасных стен поликарбонатом (прим.)

0.24

Так как наличие теневых навесов является необходимым условием для функционирования здания детского сада, все приведенные выше работы экспертами отнесены к технологические обоснованным и необходимым

100 м2 обшивки стен (за вычетом проемов)


101-2181

Шурупы с полукруглой головкой 5х35 мм

0.000888

т


101-0181

Гвозди строительные с плоской головкой 1,8х60 мм

-0.000888

т


101-0684

Плиты древесноволокнистые сухого способа производства группы А, твердые марки ТС-400 толщиной 5 мм

-0.0246

1000 м2

2
101-4500

Поликарбонат сотовый толщиной 4 мм цветной

24.июн

м2

3
ТЕР12-01-010-01

Устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали

0.212

100 м2 покрытия

4
ТЕР15-04-025-02

Улучшенная окраска масляными составами по дереву балок, карнизных досок, столбов (прим.)

0.402

100 м2 окрашиваемой поверхности

навес тип 1

5
ТЕР10-01-012-02

Обшивка каркасных стен поликарбонатом (прим.)

0.12

Так как наличие теневых навесов является необходимым условием для функционирования здания детского сада, все приведенные выше работы экспертами отнесены к технологические обоснованным и необходимым

100 м2 обшивки стен (за вычетом проемов)


101-0181

Гвозди строительные с плоской головкой 1,8х60 мм

-0.000444

т


101-2181

Шурупы с полукруглой головкой 5х35 мм

0.000444

т


101-0684

Плиты древесноволокнистые сухого способа производства группы А, твердые марки ТС-400 толщиной 5 мм

-0.0123

1000 м2


101-4500

Поликарбонат сотовый толщиной 4 мм цветной

12.мар

м2

6
ТЕР15-04-025-02

Улучшенная окраска масляными составами по дереву балок, карнизных досок, столбов (прим.)

0.221

100 м2 окрашиваемой поверхности

Сторонами ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

В силу ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ (утратил силу) цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в п. 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 28.06.2017, необходимо принимать во внимание специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из материалов дела не следует, что ответчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, а также стоимость дополнительных работ. Ссылка на Акты от 25.05.2014 о выявлении дополнительных работ, неучтенных сметным расчетом от 25.09.2014(т. 6, л.д. 41-42) и от 04.12.2015 о выявлении дополнительных и пропущенных работ (т. 1, л.д. 36-44) судом отклоняется, поскольку данными документами были зафиксирован объем уже выполненных работ и не свидетельствует о согласовании Заказчиком дополнительных работ, кроме того, в актах отсутствует стоимость дополнительных работ.

Представленная переписка (письмо №02 от 20.01.2017, №17 от 26.04.2013, №114 от 27.04.2015) содержит указание на необходимость внести изменения в сметную стоимость и необходимость оплаты выполненных работ, но не содержит указание на согласование ответчиком дополнительных работ.

Локальные сметы №02-01-11 доп Приложение №5 к ТЗ, Приложение №9 к ТЗ, №02-01-10 доп Приложение №6 к ТЗ, Приложение №7 к ТЗ, №1 Приложение №8 к ТЗ ответчиком не подписаны, составлены истцом в одностороннем порядке.

Подрядчик, заключая договоры и, приступая к выполнению работ по капитальному ремонту, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ.

Учитывая принятие на себя обязательства по спорному договору о соответствии выполняемых работ условиям договора, технического задания, включая возможные работы, определенно в нем не указанные, но необходимые для полного завершения работ на объекте и нормальной его эксплуатации, технологии и качественным характеристикам выполнения работ соответствующих строительным нормам и правилам, истец, как профессиональный участник подрядных отношений, должен был знать о наличии указанных недочетов в сметах.

П. 2.1 Контракта от 01.03.2012 стороны устанавливали, что затраты на неучтенные Заказчиком виды работ и материалов по Контракту, явно не обозначенные заказчиком, но напрямую связанные с качественным исполнением контракта в соответствии с прилагаемой проектной документацией и не включенные участником размещения заказа в предлагаемую цену Контракта, несет Генподрядчик, в пределах непредвиденных расходов, установленных локальным сметным расчетом.

Цена Контракта, указанная в п. 2.1 Контракта является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока действия Контракта, за исключением случая снижения по соглашению Сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения Контракта (п. 2.2 Контракта от 01.03.2012).

С учетом изложенного, оплате подлежат качественно выполненные работы согласно проектно-сметной документации; работы с изменением работ и материалов, предусмотренных сметой; работы согласно проекта, но неучтенные сметой – пропущенные работы, установленные экспертным заключением на общую сумму 65786336,63 руб. (62 823 942,18 руб. + 7 130 069, 51 руб., + 1 483 756,94 руб. – 5651432 руб.).

Ответчиком оплата произведена на сумму 67763662 руб., что превышает сумму подлежащих оплате работ.

Таким образом, исковые требования в части взыскания задолженности:

- в размере 4 688 338 руб. – задолженность по Муниципальному контракту от 01.03.2012 №0364300004111000002_81284 на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района;

- в размере 8 036 486 руб. – стоимость пропущенных работ;

- в размере 10536 815 руб. – стоимость дополнительных строительных работ;

- в размере 785 493 руб. - за выполненные дополнительные строительные работы (за счет увеличения толщины слоев щебня и асфальта) согласно Приложению 7 к техническому заключению;

- в размере 2824929 руб. - стоимость технологического оборудования, поставленного на объект дополнительно;

- в размере 2148561 руб. - за выполненные работы, предусмотренные контрактом, но не предъявленные Заказчику для оплаты по форме КС-2,

заявлены необоснованно, не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

П. 9.7 Контракта от 01.03.2012 стороны устанавливали, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательства по оплате, предусмотренного настоящим контрактом, Генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется на сумму задолженности за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства (с учетом оговоренной отсрочки платежа). Размер такой неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта. Заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Определением Арбитражного суда Центрального округа от 20.08.2015 по делу №А64-1002/2014 было утверждено мировое соглашение, согласно п. 2 которого ответчик (ООО «Зодчий-Т») отказывается от всех претензионных требований к истцу в части взыскания неустойки по муниципальному контракту № 036430000411100000281284 от 01 марта 2012 года на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест в д. Красненькая Тамбовского района Тамбовской области за нарушение истцом сроков оплаты выполненных ответчиком работ (т. 6, л.д. 79-80).

Поскольку судом установлена оплата выполненных работ в большем размере, с учетом условий мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Центрального округа от 20.08.2015 по делу №А64-1002/2014, основания для удовлетворения требований о взыскании неустойки, отсутствуют.

Исковые требования о взыскании неустойки в размере 1 062 248 руб. 54 коп. за период с 09.09.2015 г. по 03.03.2017 заявлены необоснованно, не подлежат удовлетворению.

Ответчик во встречных исковых требованиях указывает, что ООО «Зодчий-Т» частично не были выполнены работы по Контракту от 01.03.2012 на общую сумму 4688338 руб., стоимость которых ответчик просит взыскать с истца.

Фактически ответчиком во встречных исковых требованиях заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде оплаченных, но не выполненных истцом работ.

В соответствии с п.1 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) к задачам судопроизводства в арбитражных судах относится защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Частью 1 ст. 133 АПК РФ предусмотрено, что одной из задач подготовки дела к судебному разбирательству является определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства.

В силу ч.1 ст. 168 АПК РФ при принятии судебного акта арбитражный суд, в том числе, определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

По смыслу названных правовых норм суд, независимо от того, на каких нормах права истец основывает свои требования, вправе в ходе рассмотрения дела определить нормы права, подлежащие применению к рассматриваемым правоотношениям.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Таким образом, принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", неосновательное обогащение должно соответствовать трем обязательным признакам: должно иметь место приобретение или сбережение имущества; данное приобретение должно быть произведено за счет другого лица и приобретение не основано ни на законе, ни на сделке (договоре), т.е. происходить неосновательно.

Таким образом, переплата ответчика в размере 1977325,37 руб. является неосновательным обогащением и подлежит взысканию по встречному иску с истца в пользу ответчика.

Встречные исковые требования в части взыскания 1977325,37 руб. подлежат удовлетворению, в остальной части встречных исковых требований отказать.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, иск заявлен не обоснованно, материалами дела не доказан, не подлежит удовлетворению; встречные исковые требования в части взыскания 1977325,37 руб. заявлены обоснованно, подлежат удовлетворению, в остальной части встречных исковых требований отказать

Довод истца о несоблюдении ответчиком досудебного порядка по встречному иску судом отклоняется.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Досудебный претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора.

Представленная истцом по встречному иску Претензия №93 от 29.03.2017 содержит отметку о ее вручении истцу 30.03.2017, что подтверждает соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора.

При этом, вопрос об обоснованности материального правового притязания будущего истца по встречному иску, выраженного в претензии, не имеет процессуального значения для вывода о соблюдении (несоблюдении) досудебного порядка урегулирования спора.

В данном случае обоснованность исковых требований подлежит оценке при рассмотрении спора по существу.

Из вышеуказанной претензии следует, что истец по встречному иску уведомил ответчика по встречному иску о своих притязаниях относительно предмета спора.

Кроме того, в поведении ответчика по встречному иску не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения, с учетом продолжительности срока рассмотрения дела и даты вручения претензии, приведет к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Расходы по уплате госпошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ по иску следует отнести на ответчика, по встречным исковым требования – пропорционально удовлетворенным требованиям.

Судебные расходы за проведение экспертизы подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, с учетом использования экспертного заключения при разрешении исковых и встречных требований.

Руководствуясь статьями 49, 102, 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Истцу в удовлетворении исковых требований отказать.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Зодчий-Т» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>) г. Тамбов,

- в пользу Муниципального бюджетного учреждения Централизованная бухгалтерия образовательных учреждений Тамбовского района (ИНН: <***>; ОГРН: <***>), Тамбовский район, Тамбовская область, неосновательное обогащение в размере 1977325,37 руб., судебные расходы за проведение экспертизы в размере 238104 руб.;

- в доход федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлины по иску и по встречному иску на общую сумму 38162 руб.;

- в пользу Автономной некоммерческой организации «Негосударственное объединение экспертов «Содействие» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>), г. Тамбов, судебные расходы за проведение экспертизы в размере 160000 руб.

3. В остальной части встречных исковых требований отказать.

4. МБУ Централизованная бухгалтерия образовательных учреждений Тамбовского района, налоговому органу, АНО «Негосударственное объединение экспертов «Содействие» выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

5. Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу 394006, <...> через Арбитражный суд Тамбовской области.

СудьяА.В. Захаров