Решение от 28 июня 2017 г. по делу № А51-3079/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-3079/2017
г. Владивосток
28 июня 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 28 июня 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Николаева А.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пять Звезд» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 23.10.2007); общества с ограниченной ответственностью «Примадвизор» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 21.04.2015)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 09.02.2000),

третьи лица - индивидуальный предприниматель ФИО2, Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта,

о признании незаконным и отмене решения от 27.10.2016 по делу №16/07-2016,

при участии в заседании:

от заявителя (ООО «Пять Звезд») – ФИО3, паспорт, доверенность от 10.01.2017;

от заявителя (ООО «Примадвизор») - ФИО3, паспорт, доверенность от 07.02.2017;

от ответчика (административного органа) – Межевая Е.В, служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2017 №1/01;

от третьего лица - индивидуального предпринимателя ФИО2 – не явился, извещен;

от третьего лица - ДВУ ГОСМОРНАДЗОР – не явился, извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Примадвизор», общество с ограниченной ответственностью «Пять Звезд» (далее по тексту – заявители, ООО «Примадвизор», ООО «Пять Звезд»), обратились в арбитражный суд заявлением о признании незаконным и отмене решения от 27.10.2016 № 16/07-2016, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган).

Привлеченные к участию в деле третьи лица (индивидуальный предприниматель ФИО2 – далее по тексту ИП ФИО2, Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта - далее по тексту ДВУ ГОСМОРНАДЗОР) в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (деле - АПК РФ) суд рассмотрел настоящий спор в отсутствие третьих лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

В обоснование заявленных требований заявители считают, что решение УФАС по Приморскому краю от 27.10.2016 по делу №16/07-2016 не соответствует требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе) и нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем, просит признать его незаконным и отменить. Указав при этом, что ООО «Примадвизор» осуществил публикацию от своего имени, но в интересах ООО «Пять звезд» сообщения №4503 «Экскурсии «Морская прогулочная» на Интернет-ресурсе «Примадвизор», ИП ФИО2 осуществил публикацию сообщения №1044 «Аренда водного такси на полуостров Краббэ от косы ФИО4» на Интернет-ресурсе «Примадвизор». Полагает, что используемые изображения катеров, на которых услуга, по мнению УФАС по Приморскому краю, не будет оказана, не доказан административным органом, поскольку услуга будем оказана в будущем, а факт недостоверности рекламы может быть установлен только по факту оказания услуг. При этом считает довод УФАС по Приморскому краю о том, что потребитель вводится в заблуждение относительно предоставляемых услуг по сообщения №1044, №4503 несостоятельным и не доказанным административным органом. Вместе с тем пояснив, что изображения катеров, использованные в сообщениях №1044, №4503 взято из свободных источников, носит сугубо ознакомительный характер, а объектом рекламирования в данном случае является привлечение внимания не к самому катеру, а возможности прокатиться именно на этой модели.

Представитель УФАС по Приморскому краю требования оспорил. Указал, что по результатам рассмотрения дела № 16/07-2016 Комиссией УФАС по Приморскому краю был установлен факт нарушения ООО «Асент-Импорт», ООО «Пять Звезд» п. 2 ч. 3 ст. 5 и п. 7 ст.7 Закона о рекламе. При этом указав, что изображения катеров, которые используются в рекламных сообщениях №1044, №4503 принадлежат ФИО5 и ФИО6, при этом указанным лицам не выдавалась лицензия на перевозку внутренним водным транспортом, морским транспортном пассажиров.

Считает, что факт того, что в рекламе используется изображения катеров на которых услуги не будут оказываться, а потребитель понимает рекламу буквально, следовательно он вводится в заблуждение относительно того на каком транспорте будет оказана услуга, такая реклама является недостоверной и нарушает положения п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

Третье лицо (ИП ФИО2) требования заявителей не оспорил, письменный отзыв не предоставил.

Третье лицо (ДВУ ГОСМОРНАДЗОР) по тексту пояснений на заявленные о признании решения незаконным требования оспорило, считает, что административным органом правомерно была признана ненадлежащей реклама. При этом на момент размещения рекламы ДВУ ГОСМОРНАДЗОР не выдавало лицензию на право осуществления деятельности по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортном пассажиров владельцам маломерных судов. При этом исполнителем услуги являются лица, не имеющие лицензии на осуществление лицензируемого вида деятельности, что является доказательством того факта, что реклама морской прогулки для гостей и жителей была размещена на Интернет-ресурсе «Примадвизор» с нарушением требований п. 7 ст. 7 Закона о рекламе.

Лица, участвующие в деле, поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что 14.06.2016 в УФАС по Приморскому краю из ДВУ ГОСМОРНАДЗОР поступило заявление о нарушении норм законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившемся в распространении рекламы услуг перевозки пассажиров морским транспортом, без соответствующей лицензии (вх. №5825).

Так, согласно заявления в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru/pk/24-transport/1044-vyzov-vodnogo-taksi-na-poluost/1044-vyozov-vodnogo-taksi-na-polupst размещена реклама «Вызов водного такси на полуостров Краббэ от косы ФИО4» с использованием изображения катера Р7245ПР и на сайте http:/ primadvisor.ru/pk/20-ekskursii-s-gidom/4503-ekskursiya-morskaya-progulka-k «Экскурсия «Морская прогулочная», каждый четверг» с использованием изображения катера Р7584ПР (Э).

Комиссией в рамках рассмотрения дела было установлено, что катер Р7245ПР, изображение которого используется в рекламе №1044, принадлежит ФИО5, а катер Р7584ПР, изображение которого используется в рекламе №4503, принадлежит ФИО6 и данным лица согласно сведениям ДВУ ГОСМОРНАДЗОР не выдавалась лицензия на перевозку внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров.

Также, Комиссией установлено, что ООО «Примадвизор» осуществляет свою деятельность в рамках Интернет сайта http:/primadvisor.ru, представляющего собой информационную систему, посредством которой пользователи ресурса самостоятельно размещают информацию о предоставленных услугах и товарах, размещение информации происходит на основании пользовательского соглашения. Сообщения №1044 и №4503 больше не распространяются и помещены в архив.

На основании вышеизложенного, Комиссия, 27.10.2016 по делу №16/07-2016 приняла решение о признании ненадлежащей рекламу №1044 размещенную ИП ФИО2 в сети «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru поскольку в ней нарушены требования п. 2 ч. 3 ст. 5 и п.7 ст. 7 ФЗ Закона о рекламе, о признании ненадлежащей рекламу №4503 размещенную ООО «Пять звезд» в сети «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru поскольку в ней нарушены требования п. 2 ч. 3 ст. 5 и п. 7 ст . 7 ФЗ Закона о рекламе.

ООО «Пять звезд», ООО «Асент-Импорт» не согласившись с указанным решением, полагая, что оно нарушает их права и законные интересы, обратились в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проанализировав законность оспариваемого решения, суд полагает, что заявленные требования не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с положениями ст.ст. 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, на информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru размещена реклама «Вызов водного такси на полуостров Краббэ от косы ФИО4» с использованием изображения катера Р7245ПР и на сайте http:/primadvisor.ru «Экскурсия «Морская прогулочная», каждый четверг» с использованием изображения катера Р7584ПР (Э).

Исходя из содержания указанной информации, способа ее распространения, данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым обществом, формированию и поддержанию интереса к ней и ее продвижению на рынке.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателями рекламы (сообщения №4503, 1044) в силу п. 5 ст. 5 Закона о рекламе являлись ООО «Пять звезд», ИП ФИО2 определившие объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Так, ч. 6 ст. 36 Закона о рекламе предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 поименованного закона.

Согласно ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара.

Как следует из материалов дела изображения катеров указанных в рекламе не совпадают с типом судов на которых фактически будет указана услуга.

Вместе с тем, заявители не отрицают факта использования изображения катеров на которых фактически услуга не будет оказана, при этом указывают, что изображения катеров взято их свободных источников и носит ознакомительный характер, что по мнению суда является нарушением п.2 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе.

Признавая рекламу ненадлежащей, антимонопольный орган исходил в том числе из того, что ДВУ ГОСМОРНАДЗОР не выдавало лицензию на право осуществления лицензируемого вида деятельности каким-либо лицам, использующим на законных основаниях объекты, о которых речь идем в рекламе.

Поименованные выводы антимонопольного органа суд находит обоснованными по следующим основаниям.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.

В соответствии с подпунктом 20 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перевозка пассажиров внутренним водным транспортом подлежит лицензированию.

Однако как установлено судом из материалов дела рекламодатели ООО «Пять звезд» и ИП ФИО2, а также собственники катеров ФИО5 и ФИО6 не имеют лицензию на право осуществления лицензируемого вида деятельности - перевозка пассажиров внутренним водным транспортом, доказательств обратного в нарушение требований ст. 65 АПК РФ «Пять звезд», ООО «Асент-Импорт», ИП ФИО2 в материалы дела не предоставили.

Вместе с тем, исходя из понятия рекламы, определенного Законом о рекламе, реклама создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц - потребителями, у которых возникает соответствующее представление о рекламируемом товаре (услуге) и его свойства (способе оказания услуги), формируемое изображением, текстом в их совокупности.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Таким образом, Комиссией УФАС по Приморскому краю законно и обоснованно в действиях ООО «Пять звезд», ИП ФИО2 установлен факт нарушения п. 2 ч. 3 ст. 5 и п. 7 ст. 7 Закона о рекламе.

В связи с изложенным, суд считает доказанным факт наличия нарушения законодательства о рекламе в рассмотренных действиях ООО «Пять звезд», ИП ФИО2

Довод заявителей о том, что объектом рекламирования в данном случае является привлечение внимания не к самому катеру, а возможности прокатиться именно на этой модели катера, судом расценивается как способ ухода от ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При наличии изложенных обстоятельств, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

В связи с отказом в удовлетворении требований заявителей судебные расходы по государственной пошлине на основании ст.110 АПК РФ возлагаются на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Пять Звезд», общества с ограниченной ответственностью «Примадвизор» о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 27.10.2016 по делу №16/07-2016 отказать. Проверено на соответствие Федеральному закону о 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Николаев А.А.