Постановление от 26 сентября 2018 г. по делу № А32-44566/2016

144/2018-99308(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-44566/2016
город Ростов-на-Дону
26 сентября 2018 года
15АП-14188/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2018 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г. судей Барановой Ю.И., Новик В.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 при участии:

от непубличного акционерного общества «Красная поляна»: представитель ФИО2 О.А., паспорт, по доверенности от 01.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «СМЛ РУС»: представитель не явился, извещено;

от конкурсного управляющего ООО «СМЛ РУС» ФИО3: представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 01.08.2018;

от иных третьих лиц: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО «СМЛ РУС» ФИО3

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 10.07.2018 по делу № А32-44566/2016 (судья Баганина С.А.) по иску непубличного акционерного общества «Красная поляна»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «СМЛ РУС» при участии в деле в качестве третьих лиц: АО «Хазинедароглу-Озкан Иншаат

Аноним Ширкети» (HAZINEDAROGLU-OZKAN INSAAT ANONIM SHIRKETI, Istanbul/Turkiye), временного управляющего ООО «СМЛ РУС» ФИО3

о взыскании задолженности и неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СМЛ РУС» к непубличному акционерному обществу «Красная поляна»

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

непубличное акционерное общество «Красная поляна» (далее - НАО «Красная поляна») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СМЛ РУС» (далее - ООО «СМЛ РУС») о взыскании 148 118 001,77 руб. долга, 29 959 225,69 руб. неустойки, 31 468 986,57 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ.

Определением от 13.11.2017 принято встречное исковое заявление ООО «СМЛ РУС» о взыскании с НАО «Красная поляна» 94 008 601,82 руб. долга.

Определением от 26.07.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено АО «Хазинедароглу-Озкан Иншаат Аноним Ширкети» (HAZINEDAROGLU-OZKAN IN AAT ANONIM IRKETI, Istanbul/Turkiye, HAZINEDAROGLU-OZKAN INSAAT ANONIM SIRKETI) в лице представительства АО «Хазинедароглу-Озкан Иншаат Аноним Ширкети» в Российской Федерации (г. Москва).

Определением суда от 17.01.2018 удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований с учетом выводов судебного эксперта. С учетом уточнения НАО «Красная поляна» просило взыскать 229 788 313,61 руб., в том числе

148 118 001,77 руб. неотработанного аванса, 29 709 447,82 руб. неустойки за период с 01.12.2013 по 30.06.2014, 46 576 242 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ за период с 01.08.2014 по 10.01.2018, 5 384 622,02 руб. расходов на устранение недостатков (в том числе 3 243 856,58 руб. стоимость подлежащих выполнению ремонтно-восстановительных работ, 2 140 765,44 руб. недостатков, которые на момент проведения экспертизы были устранены), а также 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Определением от 23.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, (на основании собственного ходатайства) привлечен временный управляющий ООО «СМЛ РУС» ФИО3.

Решением от 10.07.2018 по первоначальному иску с ООО «СМЛ РУС» в пользу НАО «Красная поляна» взыскано 221 440 889,27 руб., в том числе 151 361 858,35 руб. неосновательного обогащения, 23 512 546,85 руб. неустойки за период с 01.12.2013 по 02.06.2014, 46 566 484,07 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ за период с 01.08.2014 по 10.01.2018, а также 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины, 164 200 руб. расходов на оплату услуг эксперта. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО «СМЛ РУС» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 10.07.2018 отменить в части взыскании неустойки, процентов по ст. 395 ГК РФ, встречные исковые требований удовлетворить. Заявитель жалобы указывает на необоснованность удовлетворения судом неустойки за период с 01.12.2013 по 02.06.2014 в связи с ошибочностью расчета и процентов, которые не должны начислять вообще. Суд первой инстанции должным образом не исследовал обстоятельства дела, не применил ст. 330 ГК РФ, подлежащую в данном случае применению. Встречное требование ООО «СМЛ РУС» к НАО «Красная поляна» о взыскании задолженности по материалам на сумму 94 008 601,82 руб. подлежало удовлетворению. Работы осуществлялись в соответствии с п. 3.5 договора подряда и квалифицировать правоотношения сторон по разовой сделке купли-продажи необоснованно. Соответственно, сумма затрат 94 008 601,82 руб. подлежала

возмещению заказчиком и суд необоснованно в требованиях отказал. Кроме того, судом необоснованно применен срок исковой давности к заявленным требованиям, поскольку исчисление необходимо производить с момента ввода объекта в эксплуатацию и завершения всех этапов работ по договору подряда.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью «СМЛ РУС» и АО «Хазинедароглу-Озкан Иншаат Аноним Ширкети» (HAZINEDAROGLU-OZKAN INSAAT ANONIM SHIRKETI, Istanbul/Turkiye), надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От непубличного акционерного общества «Красная поляна» в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель конкурсного управляющего ООО «СМЛ РУС» ФИО3 поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив встречные исковые требования.

Представитель непубличного акционерного общества «Красная поляна» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, между НАО «Красная поляна» (заказчик) и ООО «СМЛ РУС» (подрядчик) заключен договор подряда N 122 от 13.07.2012, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по проектированию и строительно-монтажные работы «под ключ» на объекте «Спортивно-туристический комплекс «Горная карусель» в части, касающейся квартала N 7, здание 7.1 - Корпоративный центр ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом на земельном участке, расположенном по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга.

Пунктом 4.1. договора установлено, что начальный и конечный сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ.

В ходе исполнения обязательств по договору сторонами подписаны дополнительное соглашение N 2 от 12.04.2013, в котором зафиксирована твердая цена в размере 1 555 881 062, 54 руб., а также дополнительные соглашения N 3 от 05.08.2013 и N 4 от 20.09.2013, в которых уточнены порядок и сроки уплаты аванса.

В дополнительном соглашении N 5 к договору сторонами согласована конечная дата выполнения работ в полном объеме (включая устранение выявленных дефектов/недостатков) - 30 ноября 2013 года.

Факт выполнения работ подтвержден подписанными сторонами актами о приемки выполненных работ ф. КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат ф.КС-3: N 1 от 25.01.2013 на сумму 99 808 905,95 руб., N 2 от 25.05.2013 на

сумму 90 179 130,02 руб., N 3 от 17.07.2014 на сумму 837 429 340,61 руб. (т. 1 л.д. 117-126).

Стоимость фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком в установленном договором порядке работ составила 1 192 155 083,99 руб.

Заказчиком перечислено за период исполнения договора 1 478 087 009,41 руб. (т. 1 л.д. 156-166) 01.07.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение N 6 к договору, в соответствии с которым стороны признали, что:

- подрядчиком допущена просрочка срока выполнения работ по договору, установленного дополнительным соглашением N 5 к договору от 05.11.2013 (пункт 3 дополнительного соглашения N 6 к договору);

- по состоянию на 04.06.2014 заказчик оплатил подрядчику авансовые платежи и платежи за фактически выполненные работы в общей сумме 1 478 087 009, 41 руб.

- по состоянию на 04.06.2014 остаток незачтенного аванса составляет 1 215 867 038,58 руб.

- на момент подписания дополнительного соглашения N 6 подрядчик не выполняет работы на объекте и не будет фактически выполнять никаких работ на объекте в будущем. Подрядчик передал, а заказчик принял строительную площадку по акту приема-передачи от 03.06.2016. Передача строительной площадки не означает признания заказчиком надлежащего выполнения подрядчиком работ по договору (пункт 8 дополнительного соглашения N 6 к договору);

- подрядчик принял на себя обязательства возместить заказчику расходы на привлечение третьего лица, указанные в пункте 9 дополнительного соглашения N 6 к договору, уплатив денежные средства в размере 191 289 451,90 руб. в срок не позднее 30.07.2014 (пункт 10 дополнительного соглашения N 6 к договору);

- перечень, объемы и стоимость работ, выполненных третьим лицом, установлены в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 6 к договору.

Дополнительным соглашением N 7 пункт 9 дополнительного соглашения N 6 изложили в новой редакции, согласно которой в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ, заказчик привлек по договору строительного подряда акционерное общество «Хазинедароглу - Озкан Иншаат Аноним Ширкети» для выполнения части работ, не выполненных и /или ненадлежащим образом выполненных подрядчиком. Размер расходов заказчика для выполнения работ, не выполненных и /или ненадлежащим образом выполненных подрядчиком, составил 191 289 451,90 руб.

С 04.06.2014 для продолжения работ на объекте заказчиком привлечен иной генподрядчик - акционерное общество «Хазинедароглу - Озкан Иншаат Аноним Ширкети» на основании отдельного договора строительного подряда N 04/06-2014 от 04.06.2014 с ним. в деле имеются согласованные сметные расчеты, акты приемки выполненных работ ф.КС-2 и справки ф.КС-3, подписанные заказчиком и подтверждающие выполнение работ на объекте новым подрядчиком (приложения 1-6).

С указанной даты правоотношения сторон в части выполнения работ прекращены, но между сторонами производились действия по приемке выполненных фирмой работ и расчеты в целях возврата заказчику неотработанного аванса.

Так, 18.07.2014 подписана корректировочная справка к стоимости выполненных работ и затрат, согласно которой стоимость работ уменьшена на 62 703 686,85 руб.

По товарным накладным: N 21- N 24, N 26-29 от 30.10.2014, N 30 от 04.12.2014 подрядчик передал заказчику товарно-материальные ценности в счет погашения неотработанного аванса на сумму 137 813 923,65 руб. (т. 2 л.д. 36, т. 1 л.д. 127-153).

Затем 25 декабря 2014 года стороны заключили соглашение о зачете встречных однородных требований. В результате зачета погашены требования заказчика по возврату неотработанного аванса путем зачета встречного требования подрядчика по договору поставки N 023-СМЛ/2014 от 04.12.2014 на сумму 16 385 887,31 руб. (т. 1 л.д. 154).

В соглашении о зачете от 25.12.2014 стороны отразили, что оставшаяся после зачета сумма задолженности фирмы перед обществом составляет 148 118 001,77 руб.

Поскольку взаимозачет - это особый вид сделки, в основе которой лежит механизм зачета, но действительность которой связана с применением к ней принципа свободы договора (п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), в силу п. 8 соглашения о зачете, оно вступает в силу с момента подписания сторонами, поэтому суд принимает в качестве свершившегося факта зачет сторонами 25.12.2014 встречных обязательств, а именно: обязательства фирмы по возврату аванса, обязательства общества по оплате товара, полученного по товарной накладной N 30 от 04.12.2014 на сумму 16 385 887,31 руб.

Кроме того, НАО «Красная поляна» заявило о наличии недостатков работ, выявленных после их завершения.

Суд установил, что состояние объекта на предмет определения качества выполненных прежним подрядчиком, с фиксацией объемов, точек завершения тех или иных видов работ, сторонами совместно не определялось; акт совместного осмотра по состоянию на 03.06.2014 ими не составлялся. Перед началом работ новым подрядчиком состояние выполненных конструкций совместно с заказчиком также не актировалось.

В течение гарантийного срока заказчиком направлялись письма с требованием об устранении недостатков, обнаруженных в гарантийный период: N 2312 от 26.05.2014, 2619 от 16.06.2014, N 3840 от 02.09.2014, N 1970 от 04.09.2015.

Письмом N 1796 от 19.06.2017 о выявленных дефектах (прил. 7, л.172-173) общество сообщает подрядчику, что в гарантийный период по договору подряда N 122 от 13.07.2012 г. (5 лет с даты получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 01.08.2014 г.) на объекте «Корпоративный центр ОАО «Сбербанк России» на отм.+960 м выявлены дефекты и недостатки, прилагает акты осмотров от 15.06.2017 и от 16.06.2017, а также просит ООО «СМЛ РУС» направить представителей для фиксации отраженных в актах осмотров дефектов и согласования порядка и сроков их устранения.

Из акта осмотра от 15.06.2017 к договору строительного подряда N 122 от 13.07.2012 (прил. 7, л. 179), следует, что комиссией в составе сотрудников общества произведен осмотр строительных конструкций кровли и подземной парковки, по результатам осмотра выявлено следующее:1. Локальные протечки через деформационный шов;2. Отсутствует система удержания снега (монтажные работы не выполнены); вывод: для устранения выявленных дефектов необходимо

произвести ремонтные работы по восстановлению гидроизоляции покрытия парковки и смонтировать систему удержания снега, предусмотренную проектом. В приложении к акту осмотра от 15.06.2017 г. представлена Ведомость объемов работ (прил. 7, л.180-182).

Из акта осмотра от 16.06.2017 следует, что комиссией в составе сотрудников общества произведен осмотр индивидуального теплового пункта здания, по результатам осмотра выявлено отсутствие тепловой изоляции трубопроводов системы отопления, горячего теплоснабжения, вентиляции, отсутствует узел учета тепловой энергии; ошибка при монтаже системы вентиляции, недостаточное обеспечение теплоносителем вентиляционных установок здания; вывод: для устранения выявленных дефектов необходимо произвести работы по восстановлению тепловой изоляции трубопроводов, смонтировать и провести пусконаладочные работы узла учета тепловой энергии, смонтировать дополнительное оборудование и разделить контуры системы вентиляции от общего контура тепловой сети. В приложении к акту осмотра от 16.06.2017 г. представлена ведомость объемов работ «Объект: Корпоративный центр ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом на отм.+960 м» (прил. 7, л.175-178).

В ответ на претензию заказчика подрядчик в письме от 07.10.2014 потребовал представить обосновывающие такие расходы документы (т. 1 л.д. 170).

Поскольку подрядчик уклонился от устранения недостатков, аванс полностью не возвратил, заказчик самостоятельно устранил недостатки и обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями ст. ст. 740 - 757 ГК РФ о договоре строительного подряда и ст. ст. 758 - 762 ГК РФ о договоре на выполнение проектных работ, поскольку договор N 122 от 13.04.2012 является смешанным.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

В отношении проектных работ спор между сторонами отсутствует.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных строительно-монтажных работ, судом первой инстанции определением от 26.07.2017 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «АТЭ «Паритет» ФИО5 и ФИО6.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие работ, выполненных подрядчиком ООО «СМЛ РУС» на объекте «Корпоративный центр ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом», условиям договора строительного подряда N 123 от 13.07.2012, проектной документации, требованиям технических норм и правил.

2. В случае выявления недостатков, возникших по вине подрядчика ООО СМЛ РУС», определить стоимость работ по устранению недостатков.

3. Определить наличие недостатков, которые по состоянию на момент проведения экспертизы были устранены? Являются ли они следствием некачественно выполненных подрядчиком ООО СМЛ РУС строительно- монтажных работ (в т.ч. выполненных в с отступлением от проектной документации)?

По результатам исследования получено заключение экспертов ООО «АТЭ «Паритет» N 37/16.1-17 от 09.11.2017.

Отвечая на первый вопрос, эксперт пришел к выводу, что результат выполненных ООО «СМЛ РУС» строительно-монтажных работ при строительстве здания «Корпоративного центра ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом», расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский р-н, п. Эсто-Садок, площадь Сбербанка, 1 в связи с нарушением сроков выполнения работ и наличием недостатков и дефектов выполненных строительно-монтажных работ не соответствует п. п. 4.1, 5.2.1, 5.2.14, 5.2.17, 5.2.26 договора N 122 от 13.07.2012, и п. 2 дополнительного соглашения N 5 от 05.11.2013.

По состоянию на момент проведения экспертного осмотра в здании «Корпоративного центра ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом» экспертами выявлены следующие недостатки выполненных ООО «СМЛ РУС» работ по договору N 122 от 13.07.2012:

1.В помещениях паркинга на отм. -8,100 имеются следы протечек дождевой воды через деформационные швы в осях 6-7/Е-Р и 11-12/Е-Р из эксплуатируемой кровли на отм. 0,000;

2. В первых шести рядах по всему периметру кровельного покрытия из керамической прессованной черепицы «TONDACH» от карнизного свеса отсутствуют снегозащитные крюки системы снегоудержания.

Отсутствие снегозащитных крюков системы снегоудержания в первых шести рядах по всему периметру кровельного покрытия из керамической прессованной черепицы «TONDACH» от карнизного свеса является нарушением технологии производства работ и общих принципов устройства кровельных конструкций с применением керамической черепицы «TONDACH», регламентированных требованиями Технического руководства по монтажу керамической черепицы «TONDACH» производителя керамической черепицы концерна «TONDACH» (Австрия).

Протечки дождевой воды в помещениях паркинга на отм. -8,100 через деформационные швы в осях 6-7/Е-Р и 11-12/Е-Р из эксплуатируемой кровли на отм. 0,000 являются следствием конструктивного исполнения устройства деформационных швов - скрытые работы, определить их соответствие проектной документации и требованиям технических норм и правил без разборки деформационных швов невозможно.

Работы по монтажу трубопроводов систем отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции в помещении индивидуального теплового пункта и других технических помещениях здания на отм. -8,100 до 03.06.2014 г. выполнялись силами ООО «СМЛ РУС» в рамках исполнения обязательств по договору N 122 от 13.07.2012, а после 04.06.2014 г. - силами АО «Хазинедароглу- Озкан Иншаат Аноним Шикерти» по договору строительного подряда N 04/06- 2014 от 04.06.2014 г. В связи с отсутствием в материалах арбитражного дела N А32-44566/2016 исполнительной документации на выполненные работы по монтажу трубопроводов систем отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции в помещении индивидуального теплового пункта и других технических помещениях здания на отм. - 8,100, определить, каким из подрядчиков допущены дефекты, зафиксированные в Акте осмотра от 16.06.2017 к договору строительного подряда N 122 от 13.07.2012 не представляется возможным.

Дефекты и недостатки систем отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции в помещении индивидуального теплового пункта и других технических помещений здания на отм.-8,100, связанные с отсутствием узла учета тепловой энергии и недостаточным обеспечением теплоносителем вентиляционных установок здания являются следствием выполнения монтажных работ не в полном объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией. Отсутствие тепловой изоляции трубопроводов системы отопления горячего теплоснабжения, вентиляции является нарушением п. 4.6. Свода правил СП 60.13330.2012 «СНиП 41-01-2003. Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха» Актуализированная редакция СНиП 41-01-2003 (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 30 июня 2012 г. N 279).

В ответе на второй вопрос эксперт указал, что стоимость ремонтно- строительных работ в здании «Корпоративного центра ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом», расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский р-н, п. Эсто-Садок, площадь Сбербанка, 1 которые необходимо выполнить для устранения дефектов и недостатков, допущенных ООО «СМЛ РУС» в процессе производства работ по договору N 122 от 13.07.2012 в ценах по состоянию на 3 квартал 2017 г. составляет: 3 243 856,58 руб., с учетом НДС, в том числе:

- 1 632 037,94 руб. - стоимость работ по ремонту деформационных швов в осях 6-7/Е-Р и 11-12/Е-Р в уровне эксплуатируемой кровли на отм. 0,000;

- 1 611 818,64 руб. - стоимость работ по разборке-сборке кровельного покрытия из прессованной керамической черепицы «TONDACH» с устройством недостающих крюков системы снегоудержания.

Ведомость объемов работ N 1 по устранению протечек дождевой воды через деформационные швы в помещениях паркинга на отм. -8,100 представлена в таблице NN 2. Ведомость объемов работ N 2 по устройству недостающих крюков системы снегоудержания на кровле здания представлена в таблице N 3.

Отвечая на третий вопрос, эксперты пришли к выводу, что дефекты и недостатки систем отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции в помещении индивидуального теплового пункта и других технических помещениях здания на отм. -8,100, связанные с отсутствием узла учета тепловой энергии и недостаточным обеспечением теплоносителем вентиляционных установок здания «Корпоративного центра ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом» по состоянию на момент проведения экспертного осмотра были устранены. Трубопроводы системы отопления, горячего теплоснабжения, вентиляции имеют тепловую изоляцию, смонтирован узел учета тепловой энергии, выполнены пуско-наладочные работы, системы инженерно- технического обеспечения здания находится в работоспособном состоянии.

На усмотрение суда экспертами по результатам сопоставления исполнительной документации ООО «Капстрой» по договору подряда N КЦ- 220316 от 22.03.2016. Ведомости объемов работ (приложение к акту осмотра от 16.06.2017 к договору строительного подряда N 122 от 13.07.2012) и фактического наличия смонтированного на объекте исследования оборудования определена стоимость выполненных работ в здании «Корпоративного центра ОАО «Сбербанк России» с многоуровневым общественным паркингом», расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский р-н, п. Эсто-Садок, площадь Сбербанка, 1, которая в ценах по состоянию на 3 квартал 2017 г. составляет: 2 140 765,44 руб.

Ведомость объемов выполненных работ N 3 по устранению дефектов и недостатков систем отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции представлена в таблице N 4.

Возражения на заключение экспертов от сторон не поступили. На проведении дополнительной экспертизы со вскрытием деформационных швов кровли паркинга ООО «СМЛ РУС» не настаивало.

Оценив заключение ООО «АТЭ «Паритет» N 37/16.1-17 от 09.11.2017, суд пришел к выводу, что оно не содержит противоречий либо неясности, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости; дано по тем вопросам, для ответа на которые оказалось достаточным представленных на исследование документов, выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер, исследование документов проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, доказательств дачи экспертом заведомо ложного заключения не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута.

Подрядчик передал, а заказчик принял строительную площадку по акту приема-передачи от 03.06.2014.

Пунктом 8 дополнительного соглашения N 6 установлено, что на момент заключения указанного дополнительного соглашения (01.07.2014) подрядчик не выполняет работы на объекте и не будет выполнять никаких работ в будущем.

Следует вывод, что по сути и содержанию дополнительное соглашение N 6 представляет собой соглашение сторон о расторжении договора, в котором стороны прекратили правоотношения на будущее и зафиксировали обстоятельства, существующие на момент прекращения правоотношений.

Поскольку действие договора подряда прекращено, с 01.07.2014 у ООО «СМЛ РУС» отпали правовые основания для удержания денежных средств, полученных в качестве аванса.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Принимая во внимание, что доказательства возврата денежных средств на сумму 148 118 001,77 руб. в материалы дела не представлены, требование о взыскании 148 118 001,77 руб. неосновательного обогащения признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению на основании ст. 1102 ГК РФ.

С учетом выводов эксперта НАО «Красная поляна» дополнительно предъявило ко взысканию 5 384 622,02 руб. расходов на устранение недостатков (в том числе 3 243 856,58 руб. стоимость подлежащих выполнению ремонтно- восстановительных работ, 2 140 765,44 руб. недостатков, которые на момент проведения экспертизы были устранены).

В соответствии с положениями части 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В рассматриваемом случае экспертом установлены со стороны фирмы (подрядчика) недостатки производства работ в виде отсутствия снегозащитных

крюков системы снегоудержания по всему периметру кровельного покрытия, протечек дождевой воды в помещениях паркинга через деформационные швы из эксплуатируемой кровли. Поэтому с учетом приведенной нормы стоимость работ подлежит уменьшению на стоимость работ по устранению недостатков. Поскольку доказательства устранения недостатков фирмой не представлено, денежные средства в сумме 3 243 856,58 руб., включая 1 632 037,94 руб. стоимость работ по ремонту деформационных швов в осях 6-7/Е-Р и 11-12/Е-Р в уровне эксплуатируемой кровли на отм. 0,000; 1611818,64 руб. стоимость работ по разборке-сборке кровельного покрытия из прессованной керамической черепицы «TONDACH» с устройством недостающих крюков системы снегоудержания представляющие собой стоимость подлежащих выполнению ремонтно- восстановительных работ, по сути тоже являются неосновательным обогащением подрядчика и подлежат взысканию.

Как указано на стр. 23 заключения, по состоянию на момент проведения экспертного осмотра недостатки системы отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции, были устранены, поэтому правомерно не приняты экспертом в расчет при подготовке ответа на второй вопрос.

Экспертом установлено, что в настоящее время на момент осмотра трубопроводы системы отопления, горячего теплоснабжения, вентиляции имеют тепловую изоляцию, смонтирован узел учета тепловой энергии, выполнены пуско- наладочные работы, системы инженерно-технического обеспечения здания находится в работоспособном состоянии.

Судом принято во внимание также то обстоятельство, что при составлении акта от 16.06.2017 представители подрядчика не присутствовали, акт им не подписан.

В ходе судебного разбирательства наличие недостатков в этой части не признавалось.

Ввиду бремени доказывания, возложенного на общество положениями ст.65 АПК РФ, следует вывод, что наличие недостатков, допущенных подрядчиком НАО «Красная поляна» не доказало.

Соответственно выводы эксперта построены на предположениях и оставлены на усмотрение суда, поскольку прямых достоверных доказательств наличия недостатков работ подрядчика при проведении судебной экспертизы получено не было ввиду отсутствия недостатков как таковых.

Оценивая требование заказчика в части возмещения подрядчиком расходов на устранение дефектов и недостатков системы отопления, горячего теплоснабжения и вентиляции в помещении индивидуального теплового пункта и других технических помещениях здания на отм. -8,100, в сумме 2 140 765,44 руб., суд пришел к выводу о том, что требования заказчика о взыскании с подрядчика денежных средств в сумме 2 140 765,44 руб. заявлены неправомерно и удовлетворению не подлежат. В остальной части требования судом отказано.

За нарушение срока выполнения работ заказчик начислил неустойку в сумме 29 709 447,82 руб. по основаниям, предусмотренным п. 14.1 договора за период с 01.12.2013 по 30.06.2014.

По правилам ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан

уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 14.1. договора, в случае нарушения сроков начала и или окончания работ по вине подрядчика, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01% от стоимости невыполненных работ за каждый календарный день просрочки, но не более 5% от стоимости работ по договору.

5% от стоимости работ по договору составляет 77 794 053,13 руб.

Судом отмечено, что НАО «Красная поляна» не учло при определении конечной даты то, что 03.06.2014 подрядчик передал строительную площадку заказчику и в п. 8 дополнительного соглашения N 6 от 01.07.2014 к договору N 122 от 13.07.2012 стороны констатировали, что подрядчик не будет выполнять никаких работ на объекте в будущем.

При указанных обстоятельствах, с 03.06.2014, т.е. с момента передачи строительной площадки заказчику, а фактически новому подрядчику, возможность продолжения работ у подрядчика не имелась, вина в просрочке отсутствует. Просрочку следует исчислять с 01.12.2013 по 02.06.2014.

Материалами дела подтвержден вывод суда о том, что подрядчиком нарушен окончательный срок выполнения работ, и данное обстоятельство последним не оспаривалось.

Таким образом, требование заказчика о применении меры ответственности в виде уплаты неустойки в сумме 23 512 546,85 руб. за период с 01.12.2013 по 02.06.2014 заявлено правомерно. В остальной части требования судом отказано.

Доводы ответчика о том, что суд неверно произвел расчет неустойки подлежат отклонению, так как основаны на неверном толковании условий договора и периода просрочки.

За просрочку возврата неотработанного аванса общество начислило

46 576 242 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ за период с 01.08.2014 по 10.01.2018.

Ссылки заявителя о том, что заказчик вообще не вправе был начислять проценты на невозвращенную сумму неотработанного аванса подлежат отклонению, так как 01.07.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение N 6 к договору, в соответствии с которым стороны признали, что подрядчиком допущена существенная просрочка срока выполнения работ, по состоянию на 04.06.2014 заказчик оплатил подрядчику авансовые платежи и платежи за фактически выполненные работы в общей сумме 1 478 087 009, 41 руб., по состоянию на 04.06.2014 остаток незачтенного аванса составляет 1 215 867 038,58 руб., на момент подписания дополнительного соглашения N 6 подрядчик не выполняет работы на объекте и не будет фактически выполнять никаких работ на объекте в будущем; подрядчик вернул, а заказчик принял строительную площадку по акту приема-передачи от 03.06.2016.

Таким образом, с момента подписания 01.07.2014 дополнительного соглашения у подрядчика прекратилась обязанность выполнять подрядные работы и с этого момента заказчик не может начислять неустойку за просрочку выполнения работ, однако с этой даты у подрядчика появилась иная обязанность, а именно вернуть заказчику неотработанный аванс и за просрочку его возврата у заказчика имеется право начислять неисправному подрядчику проценты по статье

395 Гражданского кодекса Российской Федерации, что им и сделано начиная с 01.08.2014.

В соответствии с и. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшим место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

В связи с просрочкой исполнения фирмой денежного обязательства по возврату неотработанного аванса на сумму задолженности подлежат уплате проценты по основаниям ст. 395 ГК РФ.

При проверке расчета суд ошибок не выявил.

Во встречном исковом заявлении ООО «СМЛ РУС» указало, что у НАО «Красная поляна» имеется задолженность по поставке и установке оборудования по договору N 122 от 13.07.2012 на сумму 67 749 996,53 руб.

Так, в соответствии с п. 3.5. договора, цена работ включает все затраты и издержки подрядчика, связанные с выполнением договора, а также его вознаграждение, в том числе, стоимость приобретения, поставки и монтажа, необходимых для строительства и эксплуатации Объекта и всех составляющих его конструкций, материалов, мебели, оборудования и т.п.

Пунктом 2.5. договора (абзац второй) предусмотрено, что работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются подрядчиком собственными силами или с привлечением третьих лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске ко всему перечню требуемых видов работ, о членствах в саморегулируемых организациях в проектировании и строительстве (СРО).

В целях исполнения своих обязательств по договору N 122 от 13.07.2012 ООО «СМЛ РУС» был заключен договор подряда N 005СМЛ/22-01/2013 от 22.01.2013 с субподрядчиком «Хазинедароглу-Озкан Ишпаат Аноним Ширксти» на выполнение строительно-монтажных работ «Под ключ» на объекте строительства «Корпоративный центр ОАО «Сбербанк России».

ООО «СМЛ РУС» произвело закупку и поставку оборудования слаботочные системы на сумму 67 749 996,53 рублей, которое было передано субподрядчику для дальнейшей установки на Объекте.

Субподрядчиком были выполнены работы по установке переданного оборудования на Объекте, что подтверждается актом выполненных работ N 3 от 17.07.2014 года (п.и. 11.2 слаботочные системы) на сумму 26 258 605,29 рублей.

Всего затраты ООО «СМЛ РУС» по приобретению и установке оборудования, предусмотренного договором N 122 от 13.07.2012 составили 94 008 601,82 рублей.

Согласно расчету цены встречного искового заявлении сумма задолженности по Договору подряда N 122 от 13.07.2013 состоит из:

1. Стоимость поставленного оборудования 67 749 996,53 (шестьдесят семь миллионов семьсот сорок девять тысяч девятьсот девяносто шесть и 53/100) рублей, в соответствии с перечнем оборудования (Приложение N 2 к встречному исковому заявлению).

2. Стоимость работ по установке оборудования на объекте в соответствии с актом о приемке выполненных работ N'3 от 17.07.2017 года (пункты 47 - 54 раздел 11.2. Слаботочные системы) (Приложение N 3 к встречному исковому заявлению) составила 26 258 605,29 (двадцать шесть миллионов двести пятьдесят восемь тысяч шестьсот пять и 29/100) рублей, в том числе:

11.2.1. противопожарные системы-5 714 200,28 руб. 11.2.2. Система передачи данных (телекоммуникации) - 4 160 892,83 руб.

11.2.3. Системы экстренного оповещения- 1 771 189,05 руб. 11.2.4. Системы контроля (вход) - 6 3 11 626,23 руб.

11.2.5. Системы видеонаблюдения - 2 727 070,56 руб.

11.2.6. Системы автоматизации (здания) - 2 727 070,56 руб. 11.2.7. Системы комнаты переговоров- 2 846 555,78 руб.

Итого - 94 008 601,82 рублей.

В адрес заказчика (ответчика) было направлено письмо N 36 от 01.08.2017 о возмещении затрат, однако мотивированный ответ не получен, оплата по возмещению расходов не поступила.

Оценив представленные ООО «СМЛ РУС» доказательства, суд сделал вывод о том, что встречное исковое требование подрядчика о взыскании 94 008 601,82 руб. долга по поставке и установке оборудования не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В обоснование требования о взыскании 94 008 601,82 руб. долга ООО «СМЛ РУС» представлен договор подряда N 005СМЛ/22-01/2013 от 22.01.2013 с субподрядчиком «Хазинедароглу-Озкан Иншаат Аноним Шикерти» и акт приемки выполненных работ ф.КС-2 N 3 от 17.07.2014, составленный между ООО «СМЛ РУС» и АО «Хазинедароглу-Озкан Иншаат Аноним Шикерти».

Кроме того, ООО «СМЛ РУС» представлен перечень материалов, подписанный руководителем фирмы в одностороннем порядке.

Отметки со стороны НАО «Красная поляна» на документе отсутствуют.

На предложение суда первой инстанции в судебном заседании, адресованное ООО «СМЛ РУС», представитель затруднился указать в деле документ о принятии сотрудниками общества конкретных товарно-материальных ценностей, которые отражены в перечне.

Сведения о передаче спорных материалов НАО «Красная поляна» после расторжения договора подряда в материалах дела отсутствуют, поскольку доказательства приема-передачи ответственными представителями заказчика ТМЦ, которые отражены в перечне фирмой не представлено.

НАО «Красная поляна» факт приема материалов, отраженных в перечне, отрицает.

Исходя из даты документа (17.07.2014), положенного ООО «СМЛ РУС» в основу встречного иска, обстоятельства передачи ТМЦ имели место после расторжения договора подряда с обществом (01.07.2014), т.е могли иметь место правоотношения сторон по разовой сделке купли-продажи, для совершения которой достаточно соблюдения простой письменной формы путем составления одного документа (товарной накладной, акта приема-передачи).

Поскольку в нарушение положений ст. ст. 454 - 469 ГК РФ доказательства передачи товара покупателю не представлены, иные основания во встречном иске

истец не приводит, следует вывод, что требование об оплате товара заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Кроме того, НАО «Красная поляна» заявило о пропуске срока исковой давности.

Согласно положениям статей 195 и 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено, который установлен в три года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Как следует из материалов дела, подрядчик вернул, а заказчик обратно принял строительную площадку по акту приема-передачи от 03.06.2014; дополнительным соглашением N 6 от 01.07.2014 стороны прекратили правоотношения по договору на будущее.

С указанного момента (с 01.07.2014) подрядчик мог и должен был знать о нарушении права на оплату переданных заказчику материалов по взаимно досрочно прекращенному договору подряда.

Отдельного письменного документа, подтверждающего наличие между обществом и фирмой самостоятельной сделки купли-продажи товара, с учетом которого представится возможным определить момент начала течения срока исковой давности, в материалы дела не представлено.

Трехлетний срок исковой давности истек 01.07.2017.

Доказательства прерывания течения срока исковой давности в виде признания обществом долга в дело не представлены.

Согласно оттиску штампа отделения почтовой связи на конверте, встречное исковое заявление направлено в арбитражный суд 17.10.2017, то есть за пределами общего срока исковой давности, установленного ст. 196 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - Постановление N 43) истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

С учетом изложенного, истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием к отказу в иске.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2018 по делу № А32-44566/2016 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи Ю.И. Баранова

В.Л. Новик