Решение от 26 апреля 2018 г. по делу № А46-23437/2017

399/2018-46713(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

город Омск № дела 27 апреля 2018 года А46-23437/2017

Резолютивная часть решения объявлена 23 апреля 2018 года. Решение в полном объёме изготовлено 27 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Яркового С.В., при ведении протокола судебного заедания помощником судьи Рейтер М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Отдела полиции № 2 УМВД России по г. Омску к обществу с ограниченной ответственностью «Максима-С» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, служебное удостоверение ОМСК № 025602 от 23.12.2016,

от заинтересованного лица – ФИО2, директор, личность удостоверена паспортом; ФИО3, по доверенности от 01.03.2018, личность удостоверена паспортом; ФИО4, по доверенности от 01.03.2018, личность удостоверена паспортом,

УСТАНОВИЛ

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску в лице Отдела полиции № 2 Управление Министерства внутренних дел России по г. Омску (далее по тексту - заявитель, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Максима-С» (далее также – ООО «Максима-С», заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 13.10.2017 № 1954/2017 8020432071491.

Судом установлено, что в производстве Арбитражного суда Омской области находится дело № А46-1882/2018 возбужденное по заявлению Отдела полиции № 2 Управление Министерства внутренних дел России по г. Омску о привлечении общества к административной ответственности за выявленное правонарушение, по результатам которого составлен протокол от 31.01.2018.

Определением суда от 28.02.2018 дело № А46-1882/2018 объединено с настоящим делом, объединенному делу присвоен номер А46-23437/2017.

В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал.

Представители заинтересованного лица против удовлетворения требования возражали, ссылаясь на допущенные административным органом нарушения при проведении контрольных мероприятий, кроме того, отрицали само событие вменяемого правонарушения.

Рассмотрев материалы дела, суд установил, что 27.09.2017 в 21 час 30 мин, сотрудниками отдела полиции № 2 УМВД России по г. Омску, в магазине, расположенным по адресу: <...> «в»/1, установлен факт реализации алкогольной продукции, а именно: водки «Монархия», емкостью 0,5 литров, с содержанием этилового спирта 40% оборота, в отсутствие лицензии на розничную продажу алкогольной продукции указанной крепости.

Указанные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений и территорий принадлежащих индивидуальному предпринимателю либо организации.

13.10.2017 в отношении Общества составлен протокол № 1954/2017 8020432071491 об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 23.1 названного кодекса дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.17 КоАП РФ, подлежат рассмотрению судьями.

Во исполнение указанной нормы в адрес Арбитражного суда Омской области были направлены материалы дела об административном правонарушении, возбуждённого в отношении заинтересованного лица.

Административным органом установлено, что означенный выше протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие надлежащего уведомления заинтересованного лица, при его составлении присутствовало лицо, не обладающее полномочиями на совершение указанных действий.

Учитывая изложенное, должностным лицом административного органа повторно составлен протокол от 31.01.2018 по ранее выявленному эпизоду административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на юридических лиц не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее

трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171- ФЗ) установлены правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона № 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением: производства и оборота фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и (или) спиртосодержащих медицинских изделий, а также пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи; розничной продажи спиртосодержащей продукции; закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях; перевозок этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции, осуществляемых в объеме, не превышающем 200 декалитров в год, организациями, закупившими указанную продукцию в целях использования ее в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве неспиртосодержащей продукции либо в технических целях или иных целях, не связанных с производством и (или) оборотом (за исключением закупки) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на транспортных средствах, находящихся в собственности, оперативном управлении, хозяйственном ведении таких организаций; производства и оборота виноградного сусла, произведенного сельскохозяйственными товаропроизводителями; розничной продажи алкогольной продукции физическим лицам от имени и по поручению организации, имеющей лицензию на розничную продажу алкогольной продукции, в случае, если указанная продукция размещена на бортах воздушных судов в качестве припасов в соответствии с правом ЕАЭС и законодательством Российской Федерации о таможенном деле, и розничной продажи алкогольной продукции физическим лицам для потребления (распития) на борту воздушного судна при оказании услуг общественного питания от имени и по поручению организации, имеющей лицензию на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

На основании пункта 16 статьи 2 Закона № 171-ФЗ под оборотом указанной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа.

Таким образом, согласно статьи 18 Закона № 171-ФЗ на розничную продажу алкогольной продукции предусмотрена выдача лицензии.

В соответствии со статьи 26 Закона № 171-ФЗ производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий запрещено. Юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования вышеуказанного Федерального закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из разъяснений, изложенных в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», следует, что в соответствии с положениями Закона оборот названной продукции включает в себя также и ее розничную продажу. В связи с этим при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без лицензии, судам необходимо исходить из того, что соответствующие деяния охватываются нормой части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

По положениям статьи 26.11. КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Так, материалы административного дела содержат: рапорт должностного лица от 13.10.2017 о выявленном факте правонарушения, обращение по факту правонарушения зарегистрированное в КУСП № 16240, объяснение свидетеля от 13.10.2017 и 27.09.217, объяснение лица в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении от 27.09.2017, протокол осмотра помещений и территорий принадлежащих индивидуальному предпринимателю либо организации от 27.09.2017 совместно с фотоматериалами, протокол об административном правонарушении.

Как следует из содержания протокола об административном правонарушении от 31.01.2018, он составлен в отсутствие представителя заинтересованного лица, при этом, материалы дела не содержат доказательств его надлежащего извещения.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность

ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, из содержания статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, либо в его отсутствие, но при его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При этом обязанность по извещению лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении возложена именно на административный орган.

Судом установлено и следует из материалов дела, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом в отсутствие представителя общества.

В тексте протокола об административном правонарушении не отмечено, что законный представитель юридического лица надлежащим образом извещен о времени и месте составления такого протокола, способ извещения и ссылки на доказательства такого извещения отсутствуют.

В подтверждение доказательств извещения законного представителя заинтересованного лица о времени и месте составления такого протокола об административном правонарушении представлено уведомление о времени и месте составления протокола, направленного почтой, о чем свидетельствует кассовый чек об оплате почтового отправлении, а также телефонограмма от 30.01.2018.

Согласно содержанию уведомления о времени и месте составления протокола от 29.01.2018 № 2-17/3301, законному представителю общества предложено явиться 30.01.2018 в 09 часов 00 минут в участковый пункт полиции № 1 Отдела полиции № 2 Управления Министерства внутренних дел России по городу Омску, по адресу: <...>, кабинет № 1, к старшему участковому уполномоченному полиции ФИО5, для защиты законных прав и интересов при составлении протокола, об административном правонарушении предусмотренном частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Почтовое отправление заинтересованным лицом не получено. Согласно информации размещенной на сайте Почта России 01.02.2018 была одна неудачная попытка вручения, однако, ввиду отсутствия адресата, выслано обратно отправителю.

Из представленной административным органом видеозаписи следует, что сотрудником полиции уведомление о составлении протокола по делу об административном правонарушении в адрес общества было доставлено 30.01.2018 в 10:30. При этом в самом тексте уведомления указана дата и время составления протокола об

административном правонарушении 30.01.2018 в 9:00. Т.е. время составления протокола об административном правонарушении указано неверно.

Из представленной аудиозаписи (телефонограммы) невозможно установить время телефонного разговора, т.к. сотрудник не называет дату составления протокола, а вместо этого говорит, что «завтра в 9 часов 00 минут по адресу: <...> в кабинете № 1 в отношении ООО «Максима» будет составлен протокол по статье 14.17 часть 3». Таким образом, распечатка телефонограммы не соответствует аудиозаписи, представленной административным органом на материальном носителе.

Таким образом, суд исходит из того, что в материалах дела отсутствуют допустимые и достаточные доказательства, подтверждающие надлежащее уведомление общества о времени и месте составления в отношении него протокола об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае административным органом не обеспечена возможность реализации обществом прав и гарантий защиты, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

По мнению суда, составление протокола об административном правонарушении в отношении общества в отсутствие представителя последнего, не извещенного надлежащим образом о месте и времени совершения названного процессуального действия, влечет нарушение права такого лица на защиту, в том числе на представление возражений, а также препятствует полному и всестороннему выяснению фактических обстоятельств дела, в связи с чем, является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении его к административной ответственности на основании протокола об административном правонарушении от 31.01.2018.

Кроме этого, судом установлены следующие нарушения, допущенные административным органом в ходе проверки.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Из статьи 25.7 КоАП РФ следует, что в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Однако, как установлено судом, и не опровергается заявителем, протокол осмотра помещений и территорий принадлежащих индивидуальному предпринимателю либо организации от 27.09.2017 подписан понятой ФИО6, подпись второго понятого отсутствует.

Кроме того, как следует из протокола осмотра помещений и территорий принадлежащих индивидуальному предпринимателю либо организации при проведении следственных действий применялась фотосъёмка.

Вместе с тем, указанные фотоматериалы не содержат ни даты, ни времени проведения фотосъёмки; на означенных фотоматериалах отсутствует фиксация алкогольной продукции: водки «Монархия», емкостью 0,5 литров, с содержанием этилового спирта 40% оборота.

С учетом изложенного, фотоматериалы, представленные в дело, не отвечают требованиям допустимости и относимости доказательств (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не могут подтверждать факт правонарушения в порядке статьи 26.2 КоАП РФ.

По этой причине результаты осмотра являются недопустимыми доказательствами.

Материалы проверки не содержат данных, позволяющих каким-либо образом идентифицировать алкогольную продукцию размещенную на прилавках торгового павильона, а приложенные фотоматериалы не дают представления о содержимом бутылок, кроме того, как было указано выше, фотоматериалы признаны судом недопустимым доказательством.

В этой связи суд считает необходимым применить положения части 4 статьи 1.5 КоАП РФ, согласно которой неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Кроме этого судом установлено, что из содержания письма первого заместителя министра экономики Омской области от 11.07.2017 № ИСХ-17/МЭК-5539 следует, что согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спита, алкогольной и спиртосодержащей продукции общество имеет лицензию № 55РПА0001506 со сроком действия со 02.03.2017 по 02.03.20118 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции (с содержанием этилового спирта не более 16,5 процентов объема готовой продукции) в обособленных подразделениях (закусочная), расположенных, в том числе, по адресу: <...>.

Доказательств реализации алкогольной продукции крепостью более 16,5 процентов объема готовой продукции, по указанному выше адресу, материалы дела не содержат.

Таким образом, суд полагает, что административным органом не доказано наличие оснований для привлечения заинтересованного лица к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что представленные административным органом в материалы дела доказательства, полученные в ходе проверочных мероприятий, являются недопустимыми и ненадлежащими доказательствам наличия события и состава вмененного в вину ООО «Максима-С» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, поскольку они получены с грубыми нарушениями действующего законодательства, что исключает привлечение общества к административной ответственности.

В силу общество не подлежит привлечению к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления Отдела полиции № 2 УМВД России по г. Омску о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Максима-С» к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия. Не вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в установленном законом порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья С.В. Ярковой