Решение от 18 мая 2021 г. по делу № А21-45/2021

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград Дело №А21 - 45/2021

«18»мая2021 года

Резолютивная часть решения объявлена «11»мая2021 года.

Решение изготовлено в полном объеме «18» мая2021 года.

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи Залужной Ю.Д.

при ведении протокола судебного секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Геронт», ОГРН <***>

к Администрации МО «Мамоновский городской округ», ООО «Макстрой»

третьи лица: АО «КБ Модульбанк»

о признании:

недействительным протокола от 03.11.20г. о признании победителя электронного аукциона №0335200014920002106 уклонившимся от заключения контракта;

ничтожным муниципального контракта от 14.11.2020г. между Администрацией МО «Мамоновский городской округ» и ООО «Максстрой»;

обязании Администрацию заключить контракт с ООО «Геронт»

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, по доверенности. Паспорту, ФИО3 директор по паспорту

от заинтересованного лица: ФИО4, ФИО5, по доверенности, паспорту, от ООО «Максстрой» - ФИО6, директор по паспорту

от третьего лица: не явился, извещен

установил:

ООО «Геронт» ОГРН <***> (далее – заявитель, Общество, участник закупки) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в ходе рассмотрения дела (уточнение от 19.03.21г.) к Администрации МО «Мамоновский городской округ» (далее – заказчик, Администрация), ООО «Максстрой» о признании:

-недействительным протокола от 03.11.20г. о признании победителя электронного аукциона №0335200014920002106 уклонившимся от заключения контракта;

-ничтожным муниципального контракта от 14.11.2020г. между Администрацией МО «Мамоновский городской округ» и ООО «Максстрой»;

-обязании Администрацию заключить контракт с заявителем.

В судебном заседании представители Общества поддержали уточненные требования.

Представители Администрации просили отказать в заявлении, озвучили позицию, изложенную в отзыве.

Представитель «Максстрой» просил отказать заявителю в требованиях, в том числе и по основанию исполнения им контракта в полном объеме.

АО «Модульбанк» в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) сторонами раскрыты и представлены суду все необходимые доказательства; иных доказательств, а так же ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 09 октября 2020 года Администрация Муниципального образования «Мамоновский городской округ» разместила в единой информационной системе извещение о проведении аукциона в электронной форме №0335200014920002106 на право заключения Контракта на Благоустройство общественной территории «Орловский парк» в г.Мамоново, Калининградской области (далее - Контракт). Начальная (максимальная) цена контракта – 7081154,57 рублей (в том числе НДС).

Согласно итогов электронного аукциона от 26.10.2020г. №0335200014920002106-3-1, заявка ООО «Геронт» была признана соответствующей условиям аукционной документации, ООО «Геронт» признано победителем торгов.

27 октября 2020г., Заказчиком на электронной торговой площадке размещен проект Контракта для подписания ООО «Геронт».

29 октября 2020г. АО Коммерческий Банк «Модульбанк» (ОГРН1022200525841) выдал банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств Общества по Контракту.

29 октября 2020г во исполнение п. 9.4. Контракта, Общество направило Заказчику проект банковской гарантии на согласование посредством электронной почты.

03 ноября 2020г. Администрацией в адрес ООО «Геронт» направлено заказным письмом уведомление о признании Общества уклонившимся от заключения Контракта с протоколом о признании уклонившимся от заключения контракта.

Полагая, что банковская гарантия соответствовала требованиям аукционной документации и не могла быть отклонена Администрацией, поэтому решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта незаконно, как и сам контракт, заключенный со вторым участником закупки, ООО «Геронт» предъявило в суд указанные выше требования.

Суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как следует из материалов дела, 27.10.2020 Заказчик направил Обществу проект государственного контракта.

Обществом 02.11.2020 в регламентированный срок размещен подписанный им проект контракта. В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 30.10.2020 № 308199, выданная АО «КБ «Модульбанк».

Содержание представленной в материалы дела копии банковской гарантии позволяет суду согласиться с выводами заинтересованного лица о несоответствии ее требованиям документации о закупке.

Так, пунктом 7.5 раздела 1 документации об аукционе установлено, что в банковскую гарантию должно быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Данное условие о праве заказчика на бесспорное списание средств со счёта гаранта в случае неисполнения требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленному до окончания срока действия банковской гарантии, установлено на основании части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, согласно указанным требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации Заказчик имеет право направить требование до окончания срока действия гарантии, банк обязан будет исполнить требование, даже если оно будет получено банком по истечении срока действия гарантии.

Представленная Обществом банковская гарантия содержит указанное выше право заказчика, изложенное в пункте 12 в следующей редакции:

«12. Бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в течение 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование по Гарантии, направленное Гаранту до окончания срока действия настоящей Гарантии и в соответствии с требованиями, предусмотренными настоящей Гарантии».

Вместе с тем, пункт 5 представленной банковской гарантии содержит оговорку следующего характера:

«Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по следующим реквизитам: АО КБ «Модульбанк», адрес местонахождения: 156005, <...>, или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица.».

Также пункт 15 также гарантии закрепляет следующее условие:

«Бенефициар вправе предъявить Требование об уплате Гарантии только в течение срока действия настоящей Гарантии».

То есть, согласно условий, прописанных в представленной ООО «Геронт» банковской гарантии удовлетворение письменного требования заказчика о платеже по гарантии поставлено в зависимость от срока получения данного требования банком:

письменное требование платежа по гарантии должно быть не только направлено Бенефициаром до окончания срока действия гарантии, как этом предусмотрено Законом о контрактной системе (ч. 3 ст. 45) и аукционной документацией, но ещё и должно быть обязательно получено Гарантом в месте ее выдачи (<...>) не позднее последнего дня срока действия гарантии.

При этом если Гарант не получил письменное требование платежа по гарантии, направленному до окончания её действия (например, в последний день срока действия гарантии работники Гаранта отказались получать письмо - требование Бенефициара по гарантии или сотрудник почты не смог вручить письмо - требование Бенефициара по каким-либо иным причинам в последний срок действия гарантии), то Бенефициар лишается права на предъявление требований платежа по гарантии, направленному до истечения срока её действия.

Совокупное толкование вышеназванных пунктов гарантии (связь исполнения требования с датой его получения, а не отправления) создает вероятность наступления ряда негативных последствий для Заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой почты и действиями Гаранта по получению писем.

Таким образом, право Заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования почты.

Между тем, направление Бенефициаром требования по почте в последний день срока предполагает тот факт, что Гарант получит его уже по истечении срока.

В силу пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В рассматриваемом случае банковская гарантия устанавливает иные условия: не с момента направления требования, а с момента его получения, что противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, банковская гарантия (пункты 5 и 15) не отвечает требованиям Закона о контрактной системе, документации об электронном аукционе в части определения порядка направления требования об осуществлении денежной выплаты по банковской гарантии.

Протокол об уклонении Общества от заключения муниципального контракта был размещен в Единой информационной системе (ЕИС) 03.11.2020 и направлен Обществу заказным письмом с уведомлением.

Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. Такие требования установлены Постановлением Правительства Российской Федерации № 1005 от 08.11.2013 (далее - Дополнительные требования).

Пунктом «а» Дополнительных требований предусмотрено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе, с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта.

Обществом на электронную почту Заказчика был направлен проект банковской гарантии, а не сама подписанная банковская гарантия. Сторонами не оспаривается, что в ходе телефонных переговоров между сторонами заказчиком было указано на обязанность Общества направить банковскую гарантию по установленной форме, а не ее проект.

Таким образом, доводы заявителя о не рассмотрении проекта банковской гарантии Заказчиком в 3-х дневный срок с момента ее направления, отклоняются судом как несостоятельные.

Кроме того, в пункте 5 представленной банковской гарантии предусмотрено условие о праве заказчика представлять письменное требование платежа по гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по указанным в гарантии реквизитам или передавать нарочно под роспись уполномоченного лица (в <...>).

При этом в пункте 6 представленной банковской гарантии содержится положение о праве Гаранта осуществить выплаты Бенефициару в случае соответствия требованиям, установленным банковской гарантией.

То есть из содержания пункта 6 банковской гарантии следует, что требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии может быть признано Гарантом ненадлежащим ввиду несоблюдения Заказчиком условий, например, п.5 банковской гарантии, а именно письменное требование платежа по банковской гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия банковской гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по следующим реквизитам: АО КБ «Модульбанк», адрес местонахождения: 156005, <...>, или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица.

Таким образом, условие, включенное в банковскую гарантию о направлении требования платежа по банковской гарантии «заказным письмом с уведомлением о вручении или передано нарочно», противоречит п. «а» Дополнительных требований.

Требование Общества о признании ничтожным муниципального контракта от 14.11.2020г., заключенного между Администрацией МО «Мамоновский городской округ» и ООО «Максстрой» также несостоятельно.

Заключенный ООО «Максстрой» полностью исполнен, что подтверждается представленными суду фотоматериалами, а также актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами без замечаний, поэтому приведение сторон в первоначальное положение с возвращением исполненного по сделке невозможно, следовательно, избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его субъективного права. Данный вывод согласуется с позицией Верховного Суда РФ, озвученной в постановлении от 09.08.19г. №306-ЭС19-12622.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 198 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ООО «Геронт» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Залужная Ю.Д.

(подпись, фамилия)