Решение от 28 сентября 2023 г. по делу № А40-107464/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-107464/23-93-860
28 сентября 2023 года
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2023 года

Полный текст решения изготовлен 28 сентября 2023 года


Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кашировым Е.В.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО "Роскартография" (109316, ГОРОД МОСКВА, ВОЛГОГРАДСКИЙ ПРОСПЕКТ, ДОМ 45, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 1127747019234, Дата присвоения ОГРН: 05.10.2012, ИНН: 7722787661)

к ФАС России (123001, ГОРОД МОСКВА, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третьи лица:

ООО "Газпром проектирование" (191036, ГОРОД САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, СУВОРОВСКИЙ ПРОСПЕКТ, ДОМ 16/13, ЛИТЕР А, ПОМЕЩЕНИЕ 19Н, ОГРН: 1027700234210, Дата присвоения ОГРН: 19.09.2002, ИНН: 0560022871)

ПАО "Газпром" (197229, РОССИЯ, Г. САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ЛАХТА-ОЛЬГИНО, ЛАХТИНСКИЙ ПР-КТ, Д. 2, К. 3, СТР. 1, ОГРН: 1027700070518, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: 7736050003)

ООО ЭТП ГПБ (117342, ГОРОД МОСКВА, МИКЛУХО-МАКЛАЯ УЛИЦА, ДОМ 40, ПОДВАЛ ПОМЕЩЕНИЕ I КОМ 25, ОГРН: 1047796450118, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2004, ИНН: 7724514910)

о признании незаконным решения от 02.05.2023 №223ФЗ-162/23,

при участии:

от заявителя – Савкин В.Н. дов. от 17.07.2023, диплом

от ответчика – Павленко А.В. дов. от 29.06.2023 №МШ/51320/23, диплом

от третьих лиц – 1) не явился, извещен. 2) Дабижа С.В. дов. от 25.04.2022 №01/04/04-286д 3) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

АО «ВостСиб АГП» АО "Роскартография" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 02.05.2023 №223ФЗ-162/23 по результатам рассмотрения жалобы на действие (бездействие) при закупке товаров, работ и услуг.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30 августа 2023 года в порядке процессуального правопреемства произведена замена заявителя - АО "ВостСиб АГП" (ОГРН: 1123850031227) на АО "Роскартография" (ОГРН: 1127747019234).

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что повторное рассмотрение заявок участников спустя два месяца после окончания срока подачи заявок было вызвало исключительно противоправными действиями ПАО «Газпром». За два месяца могли измениться не только лицензии, но и другие характеристики участников закупки, что не даёт право ПАО «Газпром» избирательно оценивать часть требований к участникам по состоянию на момент подачи заявки, а требования о наличии лицензии оценивать на момент повторного рассмотрения заявок. По мнению заявителя, это ставит участников закупки в неравное положение, нарушает принцип информационной открытости и правовой определенности. АО «ВостСиб АГП» действовало добросовестно и не должно нести неблагоприятные последствия противоправных действий ПАО «Газпром» при проведении закупок, которые были подтверждены решением Комиссии ФАС.

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку Заказчиком, Организатором заявка АО «ВостСиб АГП» правомерно признана не соответствующей требованиям Документации на момент повторного рассмотрения, поскольку срок действия Лицензии истек, а в составе заявки отсутствовали документы, подтверждающие, что Заявителем направлены документы в ФСБ России для продления Лицензии.

ПАО "Газпром" направил отзыв и письменные пояснения, согласно которым возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что окончание срока действия лицензии предполагает только ее продление, которое осуществляется в порядке, установленном для ее получения, и, как следствие, не предполагает возможность осуществления деятельности на основании лицензии, срок действия которой истек. Заявитель, как субъект предпринимательской деятельности (самостоятельной, осуществляемой на риск, направленной на получение прибыли) самостоятельно принял решение об участии в Закупке, а соответственно осознавал и принял на себя все риски, связанные с данным участием. Заявителю следовало заблаговременно предпринять все необходимые меры для продления срока действия лицензии или получения новой лицензии.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и дополнительным пояснениям.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица, ПАО "Газпром" в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях.

ООО "Газпром проектирование", ООО ЭТП ГПБ, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.


Как следует из материалов дела, закупочная деятельность Заказчика, Организатора регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО «Газпром» от 19.10.2018 № 3168 (в редакции изменений, внесенных протоколом от 06.10.2022 № 3829) (далее - Положение о закупке).

На основании пункта 1.2.42 Положения о закупке ПАО «Газпром» является специализированной компанией, осуществляющей организацию и проведение закупок для нужд Заказчика.

В рамках заключенного агентского договора от 05.08.2015 № 821 организатором является ПАО «Газпром».

В соответствии с извещением о проведении Маркетинговых исследований, закупочной документацией (далее - Извещение, Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 30.01.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 11 928 755 469,14 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке -09.02.2023;

4. На участие в Маркетинговых исследованиях подано 17 заявок участников закупки;

5. Дата рассмотрения заявок на участие в закупке - 11.04.2023;

6. По результатам рассмотрения заявок к участию в Маркетинговых исследованиях допущены заявки 11 участников закупки;

7. Дата подведения итогов Маркетинговых исследований - 11.04.2023.

10.03.2023 в ФАС России поступила жалоба АО «ВостСиб АГП» на действия Заказчика, Организатора при проведении Маркетинговых исследований (далее — Жалоба) в связи с их действиями, неправомерно допустивших к участию в Маркетинговых исследованиях участников закупки, не обладающих лицензией на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что в составе заявок участников Маркетинговых исследований №№ 1, 6, 11, 15, 17 Лицензия отсутствует, при этом вышеуказанные участники допущены Заказчиком, Организатором к участию в закупочной процедуре.

С целью восстановления прав и законных интересов Заявителя Заказчику и Организатору выдано Предписание, согласно которому Заказчику, Организатору и ООО «ЭТП ГПБ» (далее — Оператор) необходимо:

«1. отменить протокол подведения итогов от 22.02.2023 № 1/0001/23/2.3/0012339/ГППроект/ПР/ГОС/Э/30.01.2023, (далее - Протокол), уведомить участников об отмене Протокола.

2. назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Маркетинговых исследованиях, дату и время подведения итогов Маркетинговых исследований, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.03.2023 по делу №223ФЗ-125/23.

3. рассмотреть заявки участников Маркетинговых исследований в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.03.2023 по делу № 223ФЗ-125/23.

4. продолжить проведение Маркетинговых исследований в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.03.2023 по делу №223ФЗ-125/23.

5. не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в Предписании, разместить на сайте Оператора информацию о совершении действий, указанных в Предписании.

6. Договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания.

7. в срок не позднее 18.04.2023 представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания в письменном виде и по электронной почте.

Согласно протоколу подведения итогов Маркетинговых исследований от 11.04.2023 № 2/0001/23/2.3/0012339/ГППроект/ПР/ГОС/Э/30.01.2023 Заказчиком, Организатором принято решение отклонить заявку АО «ВостСиб АГП» (участник № 5) на участие в закупке на основании пункта 11 Методики, ввиду несоответствия участника требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации, а также требованиям, определенным в пункте 1.3.2 раздела 1, в пункте 4.2.1 раздела 4 Документации, а именно: на момент рассмотрения заявок участников закупки (11.04.2023) срок действия Лицензии Заявителя истек, в связи с чем заявка Заявителя не соответствует требованиям Документации.

В ФАС России поступила жалоба АО «ВостСиб АГП» (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Заказчика ООО «Газпром проектирование» (далее - Заказчик), Организатора ПАО «Газпром» (далее - Организатор) при проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплексных инженерных изысканий линейной части МГ, КС и объектов инфраструктуры, выполнение изысканий грунтовых строительных материалов по объекту «Система магистральных газопроводов Восточная система газоснабжения». Участки КС «Аганская» - КС «Володино», КС «Володино» - Иркутск, Иркутск - Белогорск (до Наушки)» для нужд ООО «Газпром проектирование» (извещение № 32312072713).

По результатам рассмотрения жалобы на действие (бездействие) при закупке товаров, работ и услуг решением Комиссии ФАС России России от 02.05.2023 №223ФЗ-162/23 жалоба АО «ВостСиб АГП» (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Заказчика ООО «Газпром проектирование» (далее - Заказчик), Организатора ПАО «Газпром» (далее - Организатор) при проведении закрытых маркетинговых исследований, признана необоснованной.


Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно положениям Извещения и Документации Заказчиком, Организатором проведены закрытые маркетинговые исследования.

В силу пункта 15.12.3 раздела 15 Положения о закупке при проведении закрытых маркетинговых исследований применяются нормы и правила, установленные Положением о закупке для маркетинговых исследований.

Пунктом 15.4.11 раздела 15 Положения о закупке предусмотрено, что документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме должна содержать в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 1.3.2 раздела 1 Документации участник закупки должен ответствовать иным требованиям, если таковые предусмотрены пунктом 4.2.1 раздела 4 Документации (Информационная карта).

Пунктом 4.1.2 раздела 4 Документации установлено требование к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - Лицензия).

При этом в пункте 3.4.18 подраздела 3.4 раздела 3 Документации установлен перечень документов, которые требуется представить участникам закупки в составе заявки, в том числе иные документы, подтверждающие наличие специальной правоспособности (при необходимости), а также предусмотренные разделом 4 Документации (Информационная карта).

Так, согласно пункту 4.3.1 раздела 4 Документации участнику закушен в составе заявки необходимо представить, в том числе копию Лицензии.

В соответствии с пунктом 2.5.2 подраздела 2.5 раздела 2 Документации рассмотрение и оценка заявок участников закупки проводится в соответствии с условиями, указанными в приложении № 3 «Методика анализа и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях» к Документации (далее -Методика).

Пунктом 3.1 раздела 1 Методики правоспособность участника закупки для заключения и исполнения договора подтверждается наличием Лицензии.

Вместе с тем согласно пункту 15.12.5 раздела 15 Положения о закупке при проведении закрытых маркетинговых исследований в случае закупки товаров, работ, услуг, сведения о которых относятся к государственной тайне, к участию в маркетинговых исследованиях приглашаются только участники, имеющие соответствующие допуски к сведениям. составляющим государственную тайну.

При этом в соответствии с пунктом 1.5.2 подраздела 1.5 раздела 5 Документации в случае выявления несоответствия участника закупки требованиям, установленным в Документации, комиссия Заказчика вправе отклонить заявку такого участника закупки на любой стадии (на любом этапе).

Кроме того, согласно пункту 11 раздела 1 Методики заявка участника закупки подлежит отклонения ввиду следующего:

«Несоответствия участника требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющих выполнение работ, являющихся предметом Маркетинговых исследований, а также требованиям, определенным в Документации.

Наличие законодательных ограничений для заключения и исполнения договора по итогам Маркетинговых исследований Участником.

Непредставление одного или нескольких документов в соответствии с пунктами 4.3.1, 4.3.3 раздела 4 Документации».

В составе заявки Заявителя предоставлена лицензия серия ГТ № 0099139, выданная УФСБ России по Иркутской области 09.04.2018, регистрационный номер № 2086, сроком действия до 08.04.2023. Приложенная к заявке АО «ВостСиб АГП» лицензия выдана на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

согласно абзацу 16 пункта 8 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 № 333 (далее - Положение) в случае изменений условий ведения лицензируемого вида деятельности, изменения степени секретности сведений, с которыми осуществляется (предполагается осуществлять) деятельность, а также в отношении которых лицензиат предполагает проводить мероприятия и (или) оказывать услуги, смены организационно-правовой формы или реорганизации лицензиата, изменения его наименования, места нахождения, адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности лицензиат или его правопреемник обязаны в 15-дневный срок подать в орган, уполномоченный на ведение лицензионной деятельности, заявление о переоформлении лицензии в связи с изменением условий деятельности с приложением документов, подтверждающих соответствующие изменения. В указанных случаях орган, уполномоченный на ведение лицензионной деятельности, по результатам рассмотрения заявления и проведения проверки соответствия предприятия лицензионным требованиям и условиям принимает решение о необходимости проведения специальной экспертизы и уведомляет о своем решении заявителя. В случае принятия решения о необходимости проведения специальной экспертизы выдача лицензии производится с учетом ее результатов.

Абзацем 18 пункта 8 Положения предусмотрено, что до переоформления лицензии (получения дубликата лицензии) предприятие осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии, но не более 60 дней.

Вместе с тем, абзацами 9, 10 пункта 8 Положения предусмотрено, что срок действия лицензии устанавливается в зависимости от специфики вида деятельности, но не более чем на 5 лет. По просьбе заявителя лицензия может выдаваться на срок менее 5 лет. Срок действия лицензии, выданной предприятию, не может превышать срока действия лицензии предприятия, структурное подразделение по защите государственной тайны которого оказывает услуги по защите государственной тайны.

Продление срока действия лицензии производится в порядке, установленном для ее получения.

Положение разграничивает порядок получения лицензии в рамках двух процедур: продление лицензии (в случае окончания срока ее действия) и переоформление лицензии (в случае изменения сведений в лицензии).

Таким образом, окончание срока действия лицензии предполагает только ее продление, которое осуществляется в порядке, установленном для ее получения, и, как следствие, не предполагает возможность осуществления деятельности на основании лицензии, срок действия которой истек.

Указанное свидетельствует о том, что на момент рассмотрения заявок участников закупки (11.04.2023) срок действия Лицензии Заявителя истек 08.04.2023, в связи с чем заявка Заявителя не соответствует требованиям Документации.

При этом требование о наличии Лицензии направлено на обеспечение возможности выполнения исполнителем по договору работ, предусмотренных в пункте 1.5.3 приложения № 15 к Проекту договора, а именно: воздушного лазерного сканирования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В этой связи хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать закупке, принимает на себя все обязанности и риски, связанные с соответствующим участием.

Все организационного-правовые мероприятия, связанные с участием в закупках, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся к лицу, изъявившему желание участвовать в закупочной процедуре.

Подавая заявку на участие в Маркетинговых исследованиях. Заявитель принял на себя все риски, связанные с осуществлением закупки, в том числе с признанием заявки не соответствующей требованиям Документации.

Таким образом, решения ФАС России от 02.05.2023 №223ФЗ-162/23 по результатам рассмотрения жалобы на действие (бездействие) при закупке товаров, работ и услуг. является законным и соответствует ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 199-201 АПК РФ,



РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований – отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья В.Д.Поздняков