Решение от 20 марта 2020 г. по делу № А43-3858/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-3858/2020

г. Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена 16 марта 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 марта 2020 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-65),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фёдоровым М.С.,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 09.01.2020),

от заинтересованного лица: ФИО2 (по доверенности от 16.03.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Актион-пресс», г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконными решение о признании рекламы ненадлежащей и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.01.2020 по делу №052/05/18-2675/2019,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ФИО3,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО «Актион-пресс» с заявлением о признании незаконными решение о признании рекламы ненадлежащей и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.01.2020 по делу №052/05/18-2675/2019, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

В обоснование заявленного требования ООО «Актион-пресс» указывает о наличие согласия ФИО3 на получение от Общества рекламных сообщений, размещенное последним путем заполнения формы регистрации на сайте id2.action-media.ru. Также Общество отвечает, что не могло предоставить соответствующие пояснения в антимонопольный орган ввиду позднего получения запроса и извещения о рассмотрении дела.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и поддержана представителем в ходе судебного разбирательства.

Представитель УФАС по Нижегородской области требование заявителя отклонил по доводам, изложенным в письменном отзыве, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными.

ФИО3, извещенный надлежащим образом, явку в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 10 октября 2019 года в Управление ФАС по Нижегородской области из ФАС России поступило обращение ФИО3 (вх.№13455-ЭП/19) по поводу распространения на его телефонный номер рекламы в виде звонка без предварительного согласия.

Согласно данному обращению и приложенной записью телефонного разговора следует, что 09.10.2019 в 15:26 на абонентский номер ФИО3 (+7952ххххх99) с телефонного номера +7958ххххх30 поступил звонок с информацией следующего содержания:

"- Алло?

- Алло.

- Алло? Я слушаю.

- Меня зовут ФИО4. Отдел информационной поддержки журнала "Генеральный директор". Я вот собственно, что позвонила, для Вас материал подготовила, который может на Ваш бизнес быть влиятелен... Систематизировали трюки, уловки, на которые сотрудники идут, чтобы, так сказать, замаскировать свой непрофессионализм. Хотите узнать, как загнать в угол таких вот пройдох с хорошим образованием и высоким самомнением?

- Нет.

- Скажите, пожалуйста, ФИО5, с нашим журналом знакомы вы?

- Нет.

- Не знакомы. Вы директором работаете, верно?

- Мне не нужны Ваши услуги, спасибо.

- Я Вам услуги никакие не предлагаю, я Вам просто информацию хотела отправить на бесплатный доступ к журналу.

- Не нужно, спасибо.".

По факту поступления данного обращения Нижегородским УФАС 08.11.2019 возбуждено дело №052/05/18-2675/2019 в отношении АО "НэтУанРус", о чем вынесено соответствующее определение.

Определением от 24.12.2019 к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО "Актион-пресс".

28 января 2020 года по результатам рассмотрения материалов дела Комиссия Нижегородского УФАС признала ненадлежащей вышеназванную рекламу, распространенную ООО "Актион-пресс" 09.10.2019 в 15:26 на телефонный номер ФИО3 без предварительного согласия абонента, поскольку это противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе", а также выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №052/05/18-2675/2019.

Не согласившись с решением и предписанием Нижегородского УФАС от 28.01.2020, Общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Исходя из положений части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон №38-ФЗ) к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение в пределах своих полномочий дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принятие по результатам рассмотрения таких дел решений и выдача предписаний, предусмотренных настоящим Федеральным законом

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ установлено понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.3 ст.3 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае, все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в сообщении, распространенном 09.10.2019 в 15:26 посредством телефонной связи на абонентский номер ФИО3 (объект рекламирования журнал "Генеральный директор").

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В статье 434 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 Гражданского кодекса акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Из пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса следует, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В абзаце 2 части 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, 30.01.2019 ФИО3 зарегистрировался на сайте id2.action-media.ru посредством заполнения регистрационной формы, указав свои персональные данные (ФИО, дата рождения, место работы и должность, номер телефона и адрес электронной почты), позволяющие его идентифицировать (т.1, л.д.36, 37).

При регистрации ФИО3 приняты условия пользовательского соглашения и дано согласие на обработку персональных данных на условиях и для целей, указанных в данном соглашении. Так, согласно представленному скриншоту страницы сети Интернет (т.1, л.д.36, 38) внизу страницы указано, что нажимая на кнопку "Подтвердить регистрацию и перейти на сайт" пользователь принимает условия пользовательского соглашения и дает согласие на обработку персональных данных на условиях и для целей, указанных в данном соглашении и согласие на получение рекламных рассылок.

Таким образом, при регистрации на сайте id2.action-media.ru пользователь должен ознакомиться с Пользовательским соглашением сервиса, так как факт регистрации и присоединения к условиям такого соглашения признается фактом заключения пользователем и обществом договора. Следовательно, регистрация на указанном сайте презюмирует ознакомление и согласие пользователя с условиями Пользовательского соглашения.

Согласно преамбуле Пользовательского соглашения, в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса Российской Федерации данное Пользовательское соглашение признается офертой, безусловным принятием (акцептом) данного Соглашения, в соответствии со статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации считается факт регистрации на сайте.

Таким образом, заключение рассматриваемого Пользовательского соглашения и дача согласия на обработку персональных данных вышеназванным путем, посредством регистрации на сайте пользователя, которого можно однозначно идентифицировать ввиду указания определенных персональных данных и который должен и имеет реальную возможность ознакомится с текстом Пользовательского соглашения, не противоречит вышеприведенным требованиям гражданского законодательства.

Исходя из пункта 4.4.4 Пользовательского соглашения следует, что пользователь согласен с тем, что осуществляя доступ к сайту и пользуясь его контентом, он дает свое согласие на передачу третьим лицам по поручению владельца сайта персональных и иных данных пользователя, при условии обеспечения в отношении передаваемых данных режима, аналогичному режиму, существующему на сайте, в том числе включая, но не ограничиваясь передачей персональных и иных данных пользователя лицам, аффилированным в том числе с группой лиц медиахолдинга "Актион-МЦФЭР", в том числе ООО "Актион-пресс", в частности в целях получения пользователем рекламной информации на адрес электронной почты и телефон, предоставленные пользователем.

В пункте 4.4.3 Пользовательского соглашения указаны адреса интернет-страниц, на которых размещены порядок использования, хранения, обработки и распространения персональных данных пользователей, а также политика по обработке персональных данных ООО "Актион-диджитал".

Пунктом 3.2.5 Пользовательского соглашения предусмотрено право владельца сайта направлять пользователю в том числе информацию о развитии сайта и его сервисов, рекламировать собственную деятельность и услуги.

В соответствии с пунктом 4 Согласия на обработку персональных данных одной из целей обработки персональных данных является связь с пользователем, в том числе направление уведомлений, запросов и информации, касающихся оказываемых услуг.

Из пункта 7 Согласия на обработку персональных данных следует, что по поручению оператора предоставленные персональные данные обрабатываются третьими лицами, в том числе ООО "Актион-пресс".

В соответствии с пунктом 1 Согласия на получение рекламных рассылок согласие дается на получение рекламных рассылок в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

В пункте 8 Согласия на получение рекламных рассылок также содержится условие об обработке персональных данных по поручению оператора третьими лицами, в том числе ООО "Актион-пресс".

При этом, пунктом 4.3.5 Пользовательского соглашения предусмотрено право пользователя отозвать согласие, предоставленной в частности пунктом 4.4.4 настоящего пользовательского соглашения, путем направления пользователем или его представителем письменного заявления владельцу сайта по адресу, указанному в пункте 1.2 Пользовательского соглашения.

Аналогичное право пользователя закреплено в пункте 10 Согласия на получение рекламных рассылок.

Таким образом, пользователь, регистрируясь на сайте сервиса id2.action-media.ru, свободен и волен как согласиться на получение рассылки рекламного и иного информационного характера, так и отказаться от такового; указав номер контактного телефона при присоединении к Пользовательскому соглашению и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, абонент выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что реклама, распространенная Обществом на абонентский номер ФИО3 09.10.2019, направлена последнему с его согласия путем принятия оферты, указанной при регистрации, что свидетельствует об отсутствии в рассматриваемом случае со стороны Общества нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона №38-ФЗ, и, как следствие, о незаконности принятого Управлением решения от 28.01.2020.

Позиция антимонопольного органа об обратном судом отклоняется как необоснованная, противоречащая фактическим обстоятельствам.

В силу части 3 статьи 36 Федерального закона №38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

В связи с чем, поскольку в рассматриваемом случае у Управления отсутствовали основания для признания рассматриваемой рекламы ненадлежащей, оснований для выдачи Обществу оспариваемого предписания также не имелось.

При изложенных обстоятельствах, суд находит оспариваемые решение о признании рекламы ненадлежащей и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.01.2020 по делу №052/05/18-2675/2019, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы Общества, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

заявление ООО «Актион-пресс», г.Москва, (ИНН <***>), удовлетворить.

Признать незаконными решение о признании рекламы ненадлежащей и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.01.2020 по делу №052/05/18-2675/2019, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу ООО «Актион-пресс», г.Москва, (ИНН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 рублей.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать по вступлению решения в законную силу.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца со дня принятия.

Судья Л.В. Соколова