Решение от 11 сентября 2020 г. по делу № А40-123948/2020

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

город Москва

Дело № А40-123948/2020

26-808

11 сентября 2020 года

резолютивная часть решения объявлена 03 сентября 2020 года

полный текст решения изготовлен 11 сентября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи ФИО1 (единолично),

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ)

(119435, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК САВВИНСКИЙ Б., 2-4-6, КОРПУС 10, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 14.01.2003, ИНН: <***>)

к 1) ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ХОЛЛ-ИНВЕСТ"

(107076 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА МАТРОССКАЯ ТИШИНА ДОМ 23СТРОЕНИЕ 2 ЭТ 1 ПОМ VIII КОМ 11-15, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 14.03.2013, ИНН: <***>)

2) ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОРТЕКС"

(107076, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МАТРОССКАЯ ТИШИНА, 23, СТР.2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.06.2010, ИНН: <***>)

о взыскании солидарно задолженности по генеральному соглашению о предоставлении банковских гарантий № 0000-15-000038-111013 от 22.09.2015 г. в размере 76 415 876,62 руб., из которых: 24 864 205,62 руб. – просроченная сумма комиссии за банковскую гарантию № 0000-15-003038-111013 от 30.10.2015 г., 51 551 205,52 руб. – неустойка на просроченную комиссию по банковской гарантии № 0000-15-003038-111013 от 30.10.2015 г.

при участии:

от истца: ФИО3, паспорт, доверенность от 19.12.2018г., диплом о высшем юридическом образовании

от 1-го ответчика: ФИО4, паспорт, доверенность от 15.01.2019г., диплом о высшем юридическом образовании

от 2-го ответчика: ФИО5, паспорт, доверенность от 03.03.2020г., диплом о высшем юридическом образовании

УСТАНОВИЛ:

КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ХОЛЛ-ИНВЕСТ" и ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОРТЕКС" о взыскании солидарно задолженности по генеральному соглашению о предоставлении банковских гарантий № 0000-15-000038-111013 от 22.09.2015 г. в размере 76 415 876,62 руб., из которых: 24 864 205,62 руб. – просроченная сумма комиссии за банковскую гарантию № 0000-15-003038-111013 от 30.10.2015 г., 51 551 205,52 руб. – неустойка на просроченную комиссию по банковской гарантии № 0000-15-003038-111013 от 30.10.2015 г.

Представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме.

Представители ответчиков иск не признали по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 2-го ответчика заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Представитель 2-го ответчика заявил ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в части.

Представитель истца оставил вопрос об удовлетворении ходатайства на усмотрение суда.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Приказом Банка России от 08 февраля 2016 г. № ОД-400 отозвана лицензия на осуществление банковских операций у кредитной организации КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) (регистрационный номер Банка России 1657, дата регистрации - 10.12.1991).

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-31570/2016, резолютивная часть которого объявлена 29 апреля 2016 года, КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ. Функции конкурсного управляющего КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов».

В соответствии с п. 2 ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника). Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Также в соответствии с п. 2 ст. 189.76 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», со дня принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя кредитной организации, иных ее органов управления, за исключением полномочий органов управления в части принятия решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьими лицами для исполнения обязательств кредитной организации.

В соответствии со ст. 129 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», конкурсный управляющий вправе принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества; привлечь оценщика для оценки имущества должника; принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом; заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику; передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами; заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов; исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности.

22 сентября 2015 г. между Обществом с ограниченной ответственностью «Холл-Инвест» (далее - «Принципал») и Коммерческим Банком «ИНТЕРКОММЕРЦ» (общество с ограниченной ответственностью) (далее - «Гарант») было заключено Генеральное соглашение № 0000-15-000038-111013 о предоставлении банковских гарантий (далее-«Соглашение »).

30 октября 2015 г. в рамках Соглашения была выдана банковская гарантия № 0000-15-003038-111013 (далее - «Гарантия») для Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации», в дальнейшем именуемый «Бенефициар». Сумма Гарантии составила 426 433 262 (Четыреста двадцать шесть миллионов четыреста сорок три тысячи двести шестьдесят два). Гарантия была выдана по просьбе Ответчика (Принципала) в обеспечение надлежащего исполнения Ответчиком (Принципала) его обязательств перед Бенефициаром по Государственному контракту «Реконструкция и строительство учебных зданий федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации». Срок действия Гарантии установлен по 31 декабря 2018 г.

За выдачу Гарантии Принципал, согласно условиям Соглашения, уплачивает Гаранту вознаграждение, определяемое путем умножения 2 % (два процента) годовых от суммы Гарантии в валюте гарантии, на количество дней с даты подписания Акта приема - передачи по дату истечения указанного в Гарантии срока, но не менее 10 000,00 (Десять тысяч) рублей 00 копеек.

При расчете вознаграждения количество дней в году принимается за 365 или 366 соответственно фактическому количеству календарных дней в году, а в месяце - фактическое количество дней в соответствующем месяце. При досрочном прекращении Гарантии по любым основаниям сумма вознаграждения не пересчитывается и не возвращается.

Настоящие Соглашение вступает в силу с 22 сентября 2015 года и действует до полного выполнения Сторонами своих обязательств по Соглашению.

За неисполнение и/или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Соглашению Принципал уплачивает Гаранту неустойку в размере 0,2% (Ноль целых и две десятых процента) от суммы неисполненных обязательств за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем, когда обязательство Принципала должно было быть исполнено, по дату фактического исполнения данного обязательства (включительно) (п.4.12 Соглашения).

Истец свои обязательства в соответствии с условиями Генерального соглашения № 0000-15-000038-111013 о предоставлении банковских гарантий от 22 сентября 2015 г. выполнил в полном объеме.

Таким образом, Ответчик обязан уплатить Истцу все выплаченные по Гарантии суммы, включая предусмотренные Генеральным соглашением проценты, а также неустойку.

03 декабря 2018 г. в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием погасить имеющуюся задолженность. Направление претензии подтверждается реестром почтовых отправлений и квитанцией. Однако до настоящего времени требования Истца не удовлетворены.

Согласно расчету истца по состоянию на 05 июня 2020 г. общая задолженность по Генеральному соглашению № 0000-15-000038-111013 о предоставлении банковских гарантий от 22 сентября 2015г. составила 76 415 876, 62 (семьдесят шесть миллионов четыреста пятнадцать тысяч восемьсот семьдесят шесть) рублей 62 копейки из них:

- 24 864 205, 62 (двадцать четыре миллиона восемьсот шестьдесят четыре тысячи двести пять) рублей 62 копейки - простроченная сумма комиссии за банковскую гарантию 0000-15-003038-111013 от 30 октября 2015 года.

-51 551 205, 52 (пятьдесят один миллион пятьсот пятьдесят одна тысяча двести пять) рублей 52 копейки - сумма неустойки на просроченную комиссию за банковскую гарантию 0000-15-003038-111013 от 30 октября 2015 года.

В качестве обеспечения своевременного и полного исполнения обязательств по Соглашению Принципал предоставляет (обеспечивает представление) Гаранту:

- Поручительство юридического лица на основании Договора поручительства № 0000-15-000038-111013-ПЮ01 от 22 сентября 2015 г. заключенного между Обществом с ограниченной ответственностью «Кортекс» (далее - Поручитель) и Гарантом.

Поручитель обязуется перед Гарантом полностью отвечать за исполнение Обществом с ограниченной ответственностью «Холл-Инвест» всех его обязательств по генеральному соглашению о предоставлении банковских гарантий № 0000-15-000038-111013 от 22 сентября 2015 г.

Подписывая Договор поручительства, Поручитель согласился отвечать полностью за Принципала и за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству.

03 декабря 2018 г. в адрес Поручителя была направлена претензия с требованием погасить имеющуюся задолженность. Направление претензии подтверждается реестром почтовых отправлений и квитанцией. Однако до настоящего момента никаких действий со стороны Поручителя не последовало.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

- Гарантийный депозит КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) на основании договора о гарантийном депозите, заключенного между Принципалом и гарантом, сроком на 30 (Тридцать) календарных дней превышающий срок действия Гарантий, на сумму не менее 10 % (Десять) процентов от суммы выдаваемой Гарантии.

Согласно генеральному соглашению № 0000-15-000038-ГД от 22 сентября 2015 г. о размещении гарантийных депозитов, депозиты, размещенные в рамках вышеуказанного соглашения, обеспечивают обязательства Принципала (Вкладчика), возникшие в связи с выдачей Банком в рамках генерального соглашения № 000-15-000038-111013 о предоставлении банковских гарантий от 22 сентября 2015 г., заключенного между Банком и Вкладчиком, банковских гарантий, выдаваемых Вкладчику в пользу третьих лиц.

П. 5.5.2 вышеуказанного соглашения установлено, что в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Вкладчиком своих обязательств, по Соглашению, в части обязательств, возникших в связи и во исполнение банковских гарантий, без обращения в суд удовлетворить за счет суммы Депозита свои требования в соответствии с Основным договором.

Согласно реестру гарантийных депозитов (Приложение № 3 к Генеральному соглашению о размещении гарантийных депозитов №0000-15-00003 8-ГД от 22 сентября 2015 г.) Ответчик разместил на счете № 42107810700000016582 сумму в размере 42 645 000 руб., срок окончания депозита составляет 01.03.2019 г.

Истец не воспользовался правом, предусмотренным п. 5.5.2 соглашения о размещении гарантийных депозитов и не заявляет требования об обращении взыскания на денежные средства размещенных на гарантийном депозите по следующим основаниям:

Приказом Банка России от 08 февраля 2016 г. № ОД-400 отозвана лицензия на осуществление банковских операций у кредитной организации КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) (регистрационный номер Банка России 1657, дата регистрации - 10.12.1991).

П. 5 ч. 9 ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлено требование о том, что с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций прекращаются прием и осуществление по корреспондентским счетам кредитной организации платежей на счета клиентов кредитной организации (физических и юридических лиц). Кредитные организации и учреждения Банка России осуществляют возврат платежей, поступающих после дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций в пользу клиентов кредитной организации, на счета плательщиков в банках-отправителях.

Таким образом с момента отзыва лицензии на осуществление банковских операций Истец не имел права на безакцептное списание денежных средств с расчетного счета Ответчика в счет погашения задолженности по Генеральному соглашению № 0000-15-000038-111013 о предоставлении банковских гарантий.

Одновременно с этим у Ответчика появилось право предъявления требований к кредитной организации по выплате денежных средств, оставшихся на его расчетных (депозитных) счетах, путем направления заявления Истцу о включении в реестр требований кредиторов.

Согласно выписке из реестра требований кредиторов КБ «ИНТЕРКОММЕРЦ» (ООО) по состоянию на 29.05.2020 ответчик включен в 3 очередь реестра требований кредиторов на сумму 62 225 529, 68 руб., включая сумму гарантийного депозита, размещенного в соответствии с Генеральным соглашением о размещении гарантийных депозитов №0000-15-000038-ГД от 22 сентября 2015 г. на сумму 45 645 000 руб.

В связи с наличием просроченной задолженности по Генеральному соглашению о предоставлении банковских гарантий от 22 сентября 2015 г., ее непогашением в добровольном порядке, истец считает, что у него возникает право требования солидарного взыскания задолженности с Гаранта и Поручителя, в судебном порядке.

Оставляя требование истца о взыскании задолженности за период с 01.09.2018 г. по 31.12.2018 г. в размере 3 434 912,86 руб. без рассмотрения, суд руководствуется следующим.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Претензионный порядок урегулирования спора подразумевает особую (письменную) примирительную процедуру, процедуру урегулирования спора самими спорящими сторонами, осуществляемую посредством предъявления претензии и направления ответа на нее.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего четко сформулированные требования, обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и ее расчет (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

При этом доказательствами соблюдения истцом досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком являются копия претензии и документы, подтверждающие направление претензионного требования и получение его контрагентом, к которым относятся почтовая квитанция (при отправке документов заказным или ценным письмом), заверенная выписка из журнала записей факсимильных сообщений (при отправке документов по телетайпу или факсу) либо копия самой претензии, содержащая отметку ответчика о принятии документов (в том случае, если документы вручены лично).

В качестве доказательства, подтверждающего соблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора с ответчиками, истцом в материалы дела представлены претензии исх. №2-3513и/2018 от 03.12.2018г. направленная Ответчику-1 и претензия исх. №2-3516и/2018 от 03.12.2018г. направленная Ответчику-2 в которых указана задолженность на 06.08.2018г. в размере основного долга 21 429 292,66 руб. за период с 01.02.2016г. по 31.08.2018г.

В связи с тем, что вознаграждение за предоставление Гарантии уплачивается принципалом ежемесячно, претензия должна быть предоставлена за весь период задолженности по каждому платежу.

Таким образом, истцом нарушен претензионный порядок по периоду с 01.09.2018г. по 31.12.2018г. в размере 3 434 912,86 руб. (24 864 205,52 руб. – 21 429 292,66 руб.).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или Договором.

Кроме того, суд соглашается с доводами ответчика 2 о пропуске истцом срока исковой давности за период с 01.02.2016 по 31.07.2017. в размере 12 760 226,89 руб.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Срок действия Гарантии установлен по 31.12.2018г.

Согласно п. 4.2.2 Соглашения от 22.09.2015г., «при предоставлении Гарантии на обеспечение ПРИНЦИПАЛОМ обязательств по Контракту:

- при предоставлении Гарантии после 15 (пятнадцатого) числа календарного месяца до предоставления Гарантии вознаграждение рассчитывается и уплачивается за остаток календарных дней в текущем месяце плюс количество календарных дней в следующем месяце; вознаграждение за оставшийся период срока действия Гарантии уплачивается ПРИНЦИПАЛОМ ежемесячно, за фактическое количество дней в соответствующем месяце, не позднее первого рабочего дня оплачиваемого месяца. Вознаграждение в последнем месяце срока действия Гарантии рассчитывается исходя из количества дней с первого числа оплачиваемого календарного месяца по дату истечения срока действия Гарантии, указанную в Гарантии, и уплачивается ГАРАНТУ в первый рабочий день оплачиваемого месяца».

Истец обратился к Ответчикам о взыскании 76 415 876,62 руб., из которых, согласно предоставленным расчетам:

- 24 864 205,52 руб. – основной долг (комиссия за выданную банковскую гарантию №0000-15-003038-111013 от 30.10.2015 года) за период с 01.02.2016 п 31.12.2018;

- 51 551 205,52 руб. – неустойка на просроченную комиссию за банковскую гарантию №0000-15-003038-111013 от 30.10.2015 года за период с 02.03.2016г. по 05.06.2020г.

Как было указано, с настоящими требованиями Истец обратился в суд 20.07.2020 года. Исходя из указанного, за рамками сроков исковой давности являются все платежи, указанные Истцом в расчете, и приходящиеся на даты, до 01 августа 2017 года.

Срок оплаты вознаграждения за пользование гарантией за февраль 2016 года наступил 01.02.2016 г., таким образом, право требования Истца о взыскании вознаграждения за указанный период после 02.02.2019 г. отсутствует в связи с истечением срока исковой давности.

Срок оплаты вознаграждения за пользование гарантией за март 2016 года наступил 01.03.2016 г., таким образом, право требования Истца о взыскании вознаграждения за указанный период после 02.03.2019 г. отсутствует в связи с истечением срока исковой давности.

Срок оплаты вознаграждения за пользование гарантией за июль 2017 года наступил 01.07.2017 г., таким образом, право требования Истца о взыскании вознаграждения за указанный период после 02.07.2020 г. отсутствует в связи с истечением срока исковой давности.

Таким образом, истцом пропущен срок исковой давности по требованиям за период с 01.02.2016г. по 31.07.2017г. в размере 12 760 226,89 руб. (675 784,40 + 722 390,23 + 699 087,31 + 722 390,23+ 699 087,31 +722 390,23 +722 390,23 + 699 087,31 + 722 390,23 + 699 087,31 + 722 390,23 + 724 369,38 + 654 269,11 + 724 369,38 + 701 002,62 + 724 369,38 + 701 002,62 + 724 369,38).

Требования, основанные на платежах, подлежащих уплате после августа 2017 года (включительно), предъявленные без пропуска срока исковой давности, в размере 12 103 978,63 руб. (24 864 205,52 руб. - 12 760 226,89 руб.)

Следовательно, истцом пропущен установленный законом срок исковой давности. Согласно пункту 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Отказывая в остальной части иска суд руководствуется следующим.

В качестве правового обоснования заявленных требований, Истец ссылается на правовую позицию, сформулированную в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.12.2018 по делу N 305-ЭС18-11743, А40-75361/2017, указывая, что отзыв лицензии и открытие конкурсного производства в отношении банка ни Законом о банкротстве, Законом о банках не признаются основанием прекращения обязательств банка перед кредиторами. Напротив, они не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от своих прав по гарантии (подпункт 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ), получить от банка исполнение в порядке и в размере, установленных Законом о банкротстве.

Вместе с тем, как следует из Определения № 305-ЭС18-11743 от 03.12.2018 по делу А40-75361/2017, Определения № 304-ЭС18-20504 от 20.03.2019 по делу №А46-10682/2017, и Определения № 305-ЭС18-19708 от 18.04.2019 по делу № А40-223820/2017, несмотря на то, что сам по себе отзыв лицензии и банкротство банка-гаранта не влекут прекращения банковской гарантии как гражданско-правового обязательства, данные обстоятельства значительно снижают ее эффективность, поскольку, возможность получения непосредственной быстрой выплаты от банка (ради чего гарантии и выдаются) исчезает, но сохраняется возможность получения удовлетворения (выплаты по гарантии) через механизмы, предусмотренные Законом о банкротстве (включение требований в реестр и расчеты с кредиторами в деле о банкротстве банка-гаранта). Так как расчеты с кредиторами в деле о банкротстве могут занимать годы, а иногда могут не производиться вовсе, с отзывом лицензии и признанием банка банкротом эффективность банковских гарантий снижается, то судам в каждом случае следует давать оценку эквивалентности предоставленного банком исполнения и встречного исполнения со стороны принципала. Иными словами, справедлива ли, и эквивалентна ли плата за выданную банковскую гарантию, предусмотренная соглашением, в изменившихся обстоятельствах (отзыв лицензии и банкротства банка-гаранта).

Также в пункте 14 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, Верховный Суд указал, что в связи с отзывом лицензии и банкротством банка-гаранта, судам необходимо оценивать стоимость реального исполнения, предоставленного банком (исходя из всего срока, на протяжении которого гарантии являлись безупречным обеспечением, и с учетом вероятности получения платежа по ним в конкурсном производстве).

Иными словами, Верховный Суд обратил внимание на необходимость переоценки платы за выданную банковскую гарантию с учетом:

1) Срока, в течении которого гарантия продолжала быть безупречным исполнением (срока, до отзыва лицензии и банкротства банка-гаранта); и

2) Вероятности получения бенефициаром платежа по гарантии в конкурсном производстве, открытом в отношении банка-гаранта.

Истцом в материалы дела представлен отчет конкурсного управляющего коммерческим банком «ИНТЕРКОММЕРЦ» по состоянию на 01.03.2020 года (приложение 1).

Из пункта 7 (стр. 3 указанного отчета) следует, что за период конкурсного производства, были произведены расчеты с кредиторами первой очереди, в размере 7,59% от требований кредиторов первой очереди, включенных в реестр требований кредиторов. За все время конкурсного производства, выявленного и реализованного имущества ООО «КБ ИНТЕРКОММЕРЦ» (конкурсной массы) хватило (помимо расходов по делу о банкротстве), только на погашение 7,59% от требований кредиторов первой очереди. Таким образом, отсутствует возможность как расчетов с кредиторами второй, так и с кредиторами третьей очереди, к которой отнесены требования бенефициара по банковской гарантии.

Таким образом, отзыв лицензии у Банка и открытие в отношении него конкурсного производства, привели к невозможности выплаты по банковской гарантии, так как выявленной конкурсной массы не хватило даже на погашение требований кредиторов первой очереди.

Материалами дела подтверждается отсутствие возможности Банка совершить выплату по банковской гарантии в каком-либо размере, после 08.02.2016, при помощи правовых механизмов, предусмотренных положениями Закона о банкротстве.

В подобных обстоятельствах, размер комиссии (платы) за выданную банковскую гарантию за периоды, после января 2016 года (начиная с февраля, включительно), подлежащей уплате Банку со стороны принципала составляет «0» (ноль) рублей, 00 копеек, так как встречное предоставление со стороны Банка заведомо предоставлено быть не могло.

Так как до момента отзыва лицензии, комиссия Банку исправно уплачивалась со стороны ООО «ХОЛЛ-ИНВЕСТ», исковые требования удовлетворению не подлежат, так как равноценное встречное предоставление было выплачено Банку за тот период, пока гарантия продолжала играть роль безупречного обеспечения (до момента отзыва лицензии у Банка и последующего открытия конкурсного производства).

По смыслу статей 368 – 379 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром, а вознаграждение выплачивается за возможную уплату гарантийной суммы в случае предъявления бенефициаром соответствующего требования. Иными словами, принципал уплачивает вознаграждение гаранту не за сам факт выдачи банковской гарантии, а за возможное исполнение гарантом обязательства по уплате бенефициару денежной суммы. Как только возможность получить удовлетворение от экономически более устойчивого субъекта (банк) выплатой сумм по банковской гарантии утрачивается, или затрудняется настолько, что вероятность получения причитающихся сумм становится крайне низка (требования кредитора 3ей очереди в деле о банкротстве кредитной организации), гарантия фактически перестает выполнять свою обеспечительную функцию.

Указанное выше корреспондирует правовой позиции ВС РФ от 14 декабря 2016 г. №305-ЭС16-16540, в которой указано, что «с момента отзыва лицензии Банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования Бенефициара о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара».

Таким образом, с момента отзыва у Истца лицензии на осуществление банковской деятельности (08.02.2016г.), он не мог исполнять свои обязательства по заключенному Соглашению от 22.09.2015г. о предоставлении банковских гарантий надлежащим образом, то есть выплатить оговоренную сумму, в том числе по требованию бенефициара и, соответственно, не вправе требовать вознаграждение за услугу, которая оказана надлежащим образом быть не могла. Также не подлежат начислению после отзыва лицензии финансовые санкции за неисполнение обязательств. Схожая правовая позиция выражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2017 г. по делу №А40-64862/2017-87-617.

Следует также отметить, что каких-либо негативных последствий для Истца и его кредиторов не наступило, требований от Бенефициара по выданной гарантии заявлено не было – все негативные последствия для Истца заключаются в том, что он не получил денег за услугу, качество которой перестало отвечать цели, из которой исходили стороны при заключении соглашения.

Как следует из указаний Верховного Суда Российской Федерации, эквивалентность платы за выданную гарантию следует определять также исходя из наличия возможности получения бенефициаром платежа по гарантии в ходе конкурсного производства в деле о банкротстве банка.

Согласно пункту 3 статьи 189.7 Федерального закона №127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), отношения, связанные с несостоятельностью (банкротством) кредитных организаций и не урегулированные настоящим параграфом, регулируются главами I, III, III.1, VII и XI настоящего Федерального закона, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормативными актами Банка России.

Очередность требований кредиторов в деле о банкротстве кредитной организации урегулирована положениями статьи 189.92 Закона о банкротстве. В указанной норме детально урегулированы расчеты с кредиторами 1й и 2й очереди. Вопросы отнесения требований кредиторов к третьей очереди, в названной статье не урегулированы.

С учетом положений пункта 3 статьи 189.7 Закона о банкротстве, состав требований третьей очереди кредиторов определяется общей нормой Закона о банкротстве – статьей 134, размещенной в главе VII Закона о банкротстве (Конкурсное производство).

Согласно абзацу 4 пункта 4 статьи 134 Закона о банкротстве, в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами, в том числе кредиторами по нетто-обязательствам.

Таким образом, требования бенефициара о выплате по банковской гарантии в деле о банкротстве банка-гаранта отнесены Законом о банкротстве к третьей очереди кредиторов.

В силу пункта 4 статьи 189.96 Закона о банкротстве, требования кредиторов каждой последующей очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди.

В силу пункта 9 статьи 189.96 Закона о банкротстве, при недостаточности денежных средств кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов.

Таким образом, к расчетам с кредиторами третьей очереди, конкурсный управляющий Банка перейдет только после расчетов с кредиторами первой и второй очередей. При недостаточности денежных средств для расчетов с кредиторами в рамках одной очереди, денежные средства распределяются между кредиторами данной очереди пропорционально размеру их требований.

Учитывая изложенное, для того, чтобы требования Банка об уплате ему комиссии за выданную банковскую гарантию №0000-15-003038-111013 от 30.10.2015г. были правомерными (хотя бы в каком-либо размере), необходимо установить (а Банк должен привести соответствующие доказательства), что у бенефициара по данной банковской гарантии (ВАВТ) имелась бы возможность получить удовлетворение (получить выплату по банковской гарантии в каком-либо размере) в составе требований кредиторов третьей очереди, в конкурсном производстве в рамках дела о банкротстве ООО «КБ ИНТЕРКОММЕРЦ».

Так, исходя из сообщения от 30.07.2020 за № 5277270, представляющее из себя отчет конкурсного управляющего, размер требований кредиторов 1й очереди составляет 67 645 406 000 руб., размер удовлетворения требований кредиторов 1й очереди составил 7,86% (стр. 4 отчета), из 67 645 406 000 руб. кредиторам первой очереди перечислено только 5 314 364 000 руб. (5 314 273 тыс.руб. + 91 тыс.руб.).

Непогашенными остаются требования кредиторов первой очереди в размере 62 331 042 000 руб. (67 645 406 000 - 5 314 364 000).

Таким образом, для того, чтобы выплата бенефициару по банковской гарантии №0000-15-003038-111013 от 30.10.2015г. в деле о банкротстве ООО «КБ ИНТЕРКОММЕРЦ» стала возможной, необходимо, чтобы в конкурсную массу поступили денежные средства в размере, более, чем 62 млрд. рублей.

Между тем, как следует из сообщения от 30.04.2020 года за № 4954487, опубликованного ГК «АСВ» на ЕФРСБ, размер денежных средств, ожидаемых конкурсным управляющим к поступлению в конкурсную массу до даты завершения конкурсного производства (раздел 7, стр. 15), составляет 894 643 000 рублей. 894,6 миллионов рублей, из требуемых только для расчетов с кредиторами первой очереди 62,3 млрд. рублей.

Очевидно, что вероятность получения выплаты бенефициаром по банковской гарантии №0000-15-003038-111013 от 30.10.2015г. в деле о банкротстве ООО «КБ ИНТЕРКОММЕРЦ» отсутствует.

Поскольку, после отзыва лицензии у Банка, возможность получения платежа по банковской гарантии в рамках дела о банкротстве Банка отсутствует, отсутствует встречное предоставление от Банка по выданной банковской гарантии (Банк заведомо не может заплатить бенефициару). При отсутствии встречного предоставления от Банка, отсутствуют основания для какого-либо встречного предоставления за выданную банковскую гарантию от принципала.

В подобных обстоятельствах, эквивалентность произведенных встречных предоставлений заключается в том, что пока лицензия не была отозвана, а гарантия играла роль безупречного обеспечения, принципал (Ответчик 1) исправно платил комиссию за выданную гарантию.

Поскольку, требования к должнику по основному обязательству (Ответчику 1) удовлетворению не подлежат, то и требования к поручителю (Ответчику 2, должнику по акцессорному обязательству – поручителю) также удовлетворению не подлежат.

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 367 Гражданского кодекса Российской Федерации, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю.

Срок действия Договора поручительства определен в пункте 4.2. Договора следующим образом: «Договор прекращает действие после выполнения ДОЛЖНИКОМ всех своих обязательств по Основному договору, либо после выполнения ПОРУЧИТЕЛЕМ всех обязательств ДОЛЖНИКА по Основному договору, но не ранее 3 (Трех) лет с даты наступления срока окончательного исполнения обязательств ДОЛЖНИКА, указанной в Основном договоре».

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В силу сформулированной Верховным Судом Российской Федерации правовой позиции (п.10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016)), условие о действии договора поручительства до фактического исполнения основного обязательства не является условием о сроке поручительства, предусмотренном п. 6 ст. 367 ГК РФ, поскольку в соответствии со ст. 190 данного кодекса установленный законом, иными правовыми актами или сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Фактическое исполнение должником обязательства к таким событиям не относится.

С учетом вышеприведенной правовой позиции, срок в Договоре поручительства нельзя считать согласованным, т.к. он фактически сводится к привязке срока действия договора поручительства к исполнению своих обязательств должником по основному обязательству.

С учетом того, что датой последнего платежа по Банковской гарантии является 01.12.2016 г., Истец должен был предъявить иск к Поручителю не позднее 01.12.2017 г. После указанной даты, Поручительство прекратилось по основанию, предусмотренному п. 6 ст. 367 ГК РФ, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований в отношении Поручителя – ООО «Кортекс».

Остальные доводы и доказательства, приведенные и представленные лицами, участвующими в деле, суд исследовал, оценил и не принимает ко вниманию в силу их малозначительности и/или безосновательности, а также в связи с тем, что по мнению суда, они отношения к рассматриваемому делу не имеют и (или) не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании суммы основного долга судом отказано, то и требование о взыскании неустойки так же подлежит отклонению.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся судом на истца на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 8, 12, 196, 199, 200, 309, 310, 367,368-370 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 65, 71, 110, 123, 148,159, 167, 170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

требование истца о взыскании задолженности за период с 01.09.2018 г. по 31.12.2018 г. в размере 3 434 912,86 руб. оставить без рассмотрения.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

ФИО1