Решение от 17 августа 2023 г. по делу № А46-16644/2021

93/2023-152365(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

город Омск № дела

17 августа 2023 года А46-16644/2021 Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 10 августа 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 17 августа 2023 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Бесединой Т.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к муниципальному унитарному предприятию «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 97446 руб. 73 коп., а также по встречному иску муниципального унитарного предприятия «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о расторжении договора от 25.05.2020 № 2020.364691 и взыскании 1857160 руб. 19 коп., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «Омский завод инновационных технологий» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

При участии в заседании:

от ООО «Омская энергосбытовая компания» – представители ФИО2 (доверенность от 22.05.2023 № 119-12/29/1), ФИО3 (доверенность от 07.10.2022 № 119-12/1325), ФИО4 (доверенность от 16.01.2023 № 119-12/6);

от МУП «Тарское ПОКХ» – директор ФИО5 (распоряжение от 03.09.2018 № 319, представитель ФИО6 (доверенность от 01.01.2023 б/н);

от третьего лица – представитель ФИО7 (доверенность от 20.02.2023 б/н);

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен обществом с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» к муниципальному унитарному предприятию «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» о взыскании 97446 руб. 73 коп., в том числе: 50000 руб. задолженности за февраль-март 2021 года и 47446 руб. 73 коп. неустойки за период с 03.04.2021 по 08.09.2021, а также неустойки с 09.09.2021 по день фактического погашения долга.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходатайстве от 18.10.2021 уточнил исковые требования и просит взыскать с ответчика 1605205 руб. 21 коп. задолженности и 47446 руб. 73 коп. неустойки за период с 03.04.2021 по 08.09.2021, а также неустойку с 09.09.2021 по день фактического погашения долга.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации муниципальным унитарным предприятием «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» предъявлен встречный иск к обществу с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» о расторжении договора от 25.05.2020, об обязании общества с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» демонтировать оборудование, установленное на котельной № 6, расположенной по адресу: <...>, и взыскании

1857160 руб. 19 коп. убытков.

Определением суда от 28.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Омский завод инновационных технологий».

МУП «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» первоначальные исковые требования не признало по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление и в дополнительных пояснениях.

ООО «Омская энергосбытовая компания» в удовлетворении встречных исковых требований просит отказать за их необоснованностью.

Третье лицо в отзыве на исковое заявлении и в дополнениях в нему поддержало позицию истца по первоначальному иску.

03 августа 2023 года в судебном заседании объявлялся перерыв до 10 августа 2023 года.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (исполнитель) и муниципальным унитарным предприятием «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (далее – МУП «Тарское ПОКХ», заказчик) был заключен договор от 25 мая 2020 года № 32009108196 (дополнительным соглашением изменен на № 2020.364691, № регистрации исполнителя 05.122.306.20), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазута) заказчиком (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора исполнитель обязался обеспечить предусмотренную договором экономию соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазута) в натуральном выражении без учета экономии в стоимостном выражении, а заказчик обязался выплачивать в течение срока действия договора процент от экономии расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазута) в стоимостном выражении, определенном пунктом 7.1 договора.

Как указывает истец по первоначальному иску, во исполнение обязательств по указанному договору исполнителем за свой счет и в установленный договором срок произведена поставка и монтаж парового котла Lavart-7SV-159/6 на объекте заказчика, расположенном по адресу: <...>, на общую сумму 13902923 руб. 39 коп., из которых:

- стоимость поставляемого товара в размере 13075899 руб. 39 коп.;

- стоимость работ по шеф-монтажу и пуско-наладочным работам в размере 827024 руб.

Этап выполнения энергосберегающих мероприятий в силу пункта 3.10 договора был завершен 08.12.2020 подписанием сторонами акта о выполнении мероприятий по энергосбережению без замечаний и претензий.

Пунктом 5.3. договора предусмотрено, что для определения показателей размера экономии энергетических ресурсов на заказчика возложена обязанность по предоставлению исполнителю сведений об объемах потребления энергетических ресурсов, размере цен (тарифов) на них, рассчитанных в соответствии с пунктами 7.3-7.5 договора, а также о значениях факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов в течение 12 дней после окончания каждого месяца, начиная с первого месяца начального срока достижения предусмотренного договором размера экономии.

Исполнитель на основе сведений о потреблении энергетических ресурсов, представленных заказчиком, в течение 15 дней, следующих за окончанием отчетного месяца, должен определить показатели размера экономии энергетических ресурсов и представить заказчику акт определения экономии (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) и счет-фактуру (пункт 5.4 договора).

В силу пункта 5.5 договора заказчик в течение 5 дней с момента получения акта определения экономии (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) обязан утвердить и подписать его либо предоставить исполнителю мотивированный отказ от подписания акта.

В случае неподписания акта или непредоставления ответа в указанный срок, односторонний акт исполнителя считается принятым и подписанным заказчиком и принимается для расчетов между сторонами.

Согласно пункту 5.6 договора в случае недостижения предусмотренного договором размера экономии или невозможности достоверного определения размера потребления/экономии энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива- мазут) в связи с неисполнением заказчиком обязанностей, предусмотренных, в том числе пунктом 5.3 договора, размер экономии электрической энергии и жидкого топлива - мазута считается достигнутым, а для расчетов между заказчиком и исполнителем принимаются указанные в Приложении № 5 к настоящему договору планируемый размер потребления и экономии энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) в натуральном выражении после выполнения энергосберегающих мероприятий для соответствующего расчетного периода.

В связи с тем, что с первого месяца начального срока достижения предусмотренного договором размера экономии заказчик не выполнял обязанности по предоставлению сведений о потребленных энергетических ресурсах, предусмотренные пунктом 5.3 договора, исполнитель производил расчеты размера экономии в соответствии с условиями, установленными в пункте 5.6 договора, исходя из планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов, указанных в Приложении № 5 к договору.

Предъявленные заказчику акты об определении экономии энергетических ресурсов за декабрь 2020 года и январь 2021 года с указанием планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов приняты и подписаны в установленный срок и без возражений. Оплата процентов от экономии расходов на поставку энергетических ресурсов за указанные периоды заказчиком произведена полностью.

Между тем, акты об определении экономии энергетических ресурсов за февраль и март 2021 года с указанием планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов заказчиком не подписаны, оплата по указанным актам не была произведена, в связи с чем образовалась задолженность в сумме 1605205 руб. 21 коп.

ООО «Омская энергосбытовая компания» в адрес заказчика направлена претензия от 26.05.2021 № ОЭК/1.1/666 с просьбой погасить задолженность и уплатить пени.

Отсутствие действий со стороны заказчика по оплате задолженности в указанном размере явилось основанием для предъявления исполнителем настоящего иска.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные доказательства, доводы участвующих в деле лиц, суд полагает заявленные первоначальные требования подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статье 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Суд сложившиеся между сторонами отношения оценивает как регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг, договора подряда, договора поставки, Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно пункту 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа самого обязательства.

Статьей 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик (продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Как установлено статьей 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Проанализировав указанные нормы права, учитывая положения пунктов 2, 3 статьи 720 ГК РФ, суд приходит к выводу, что после получения актов от исполнителя именно на заказчика относится бремя доказывания обстоятельств уведомления исполнителя об обстоятельствах, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением последним договорных обязательств (неоказании либо ненадлежащем оказании предусмотренным договором услуг).

В соответствии со статьями 1, 2, 19, 21 Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» энергосервисный договор - это договор, предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Требования к условиям договора на энергосервис установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям контракта на энергосервис и об особенностях определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис».

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается факт соответствия заключенного сторонами договора нормам действующего законодательства. Исполнитель по энергосервисному договору за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объекте заказчика.

Оплату по такому договору заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма № 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

В подтверждение надлежащего исполнения обязанностей по договору исполнителем в части поставки и установки оборудования, настройки режимов работы, пуско-наладочных работ и шеф-монтажа в материалы дела представлен акт о выполнении мероприятий по энергосбережению от 08.12.2020, согласно которому энергосберегающие мероприятия по договору выполнены в полном объеме и стороны претензий друг к другу не имеют.

В подтверждение надлежащего исполнения обязанностей по договору в части экономии исполнителем в материалы дела представлены акты об определении экономии энергетических ресурсов за декабрь 2020 года и январь-март 2021 года.

Однако акты за февраль и март 2021 года с указанием планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов заказчиком не подписаны, оплата по указанным актам не произведена.

МУП «Тарское ПОКХ», возражая против удовлетворения исковых требований, ссылается на следующие обстоятельства.

Во время эксплуатации котельного оборудования было обнаружено, что экономия расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (жидкое топливо – мазут) не достигнута из-за значительного перерасхода данного вида топлива при работе котла. Данный дефект привел к колоссальному перерасходу топлива и возникновению убытков на стороне заказчика, а исполнитель отказался от проведения мероприятий по приведению оборудования в надлежащее рабочее состояние, заказчик был вынужден остановить работу

котла, о чем сообщил исполнителю письмом от 16.04.2021 № 290. Факт ненадлежащей работы оборудования подтверждается протоколом № 1 от 21.04.2021 совещания по вопросам установки и работы котельного оборудования котельной № 6 согласно договору поставки в рамках исполнения энергосервисного договора.

На основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В данном случае существенным нарушением договора со стороны исполнителя является необеспечение предусмотренной в пункте 6.1 договора экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов (жидкого топлива – мазут) в натуральном выражении. В свою очередь, заказчик обратился к исполнителю с письменным уведомлением о недостатках выполненных работ и недостижении цели договора в разумный срок, в течение гарантийного срока. Однако исполнитель не принял мер к устранению недостатков работ. Напротив, исходя из текста письма от 26.07.2021 № ОЭК/БЮ/144, исполнитель признал факт ненадлежащей работы установленного по договору котельного оборудования.

ЗАО «ОмЗИТ» (производитель котельного оборудования) в письме от 06.08.2021 № 01- ДУП/404 выразило свое согласие с тем, что проект на внедрение поставленного оборудования не доработан и требует доработки, на что ЗАО «ОмЗИТ» неоднократно указывало при заключении договора с исполнителем на поставку оборудования, которое в последующем было установлено на котельной № 6. В свою очередь, исполнителем были проигнорированы замечания завода-изготовителя, что привело к ненадлежащей работе оборудования, и, как следствие, недостижения предусмотренных договорам размеров экономии энергетических ресурсов.

В пункте 11.2.5 договора исполнитель вправе по согласованию с заказчиком выполнить дополнительные энергосберегающие мероприятия, не указанные в договоре, при этом выполнение данных мероприятий осуществляется без изменения цены по договору.

По мнению ответчика по первоначальному иску, исполнитель знал обо всех характеристиках объекта, несмотря на замечания завода-изготовителя о необходимости доработки проектирования мероприятий по договору, поставил и установил на объекте заказчика котельное оборудование, которое не отвечает требованиям, согласованным сторонами в целях обеспечения исполнения договора, существенно нарушено требование к качеству товара, которое не может быть устранено без несоразмерных расходов и затрат времени, заказчик лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

МУП «Тарское ПОКХ» заявило встречные исковые требования о расторжении договора от 25.05.2020, об обязании исполнителя демонтировать установленное на котельной № 6 оборудование и взыскании 1857160 руб. 19 коп. убытков.

В обоснование встречного иска указано, что так как договором не определен порядок учета энергетических ресурсов (жидкое топливо - мазут), то расчет расхода данного энергетического ресурса произведен МУП «Тарское ПОКХ» по фактическим данным о расходе данного вида топлива на объекте котельная № 6.

Ненадлежащим исполнением ООО «ОЭК» обязательств по договору МУП «Тарское ПОКХ» понесло убытки в виде перерасхода мазута в сумме 1857160 руб. 19 коп.

Заказчиком в адрес исполнителя была направлена претензия от 29.04.2021 № 348 о необходимости оплаты убытков, которая осталась без ответа.

Исполнителем допущено существенное нарушение требований к качеству оборудования и оказанию услуг по монтажу и пуско-наладке, которое не может быть устранено без несоразмерных расходов и затрат времени, заказчик лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

После приемки работ МУП «Тарское ПОКХ» многочисленными письмами уведомляло исполнителя о выявленных нарушениях в работе оборудования, о необходимости устранения замечаний, приведения оборудования к параметрам, установленным в договоре для достижения согласованного договором размера экономии энергетических ресурсов. Однако исполнитель не принял мер к устранению выявленных недостатков.

Заказчиком в адрес исполнителя было направлено письмо с предложением о расторжении договора. В ответ был получен ответ ООО «ОЭК» от 02.06.2021 № ОЭК/1.1/720 о том, что договор может быть расторгнут только после выкупа МУП «Тарское ПОКХ» установленного по договору оборудования и возмещения стоимости шеф-монтажных и пуско-наладочных работ.

В свою очередь, заказчик направил в адрес исполнителя ответ от 07.06.2021 № 473 об отсутствии у МУП «Тарское ПОКХ» обязанности по выкупу некачественного оборудования и оплате работ, произведенных с отступлениями от условий договора.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно соответствия установленного оборудования техническим требованиям, а также фактической эффективности его работы ответчиком по первоначальному иску в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Определением суда от 07.06.2022 производство по настоящему делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли установленное по договору от 25.05.2020 № 2020.364691 в котельной № 6, расположенной по адресу: <...> котельное оборудование (котел Lavart-7SV-159/6) и его работа требованиям, предъявляемым ГОСТами, ТУ, СНиПами, Регламентами, технологиями, а также условиям договора?

2. Если не соответствует, то какие недостатки (дефекты) имеет установленное котельное оборудование и каковы причины возникновения недостатков (дефектов), имеют ли они производственный (заводской брак), эксплуатационный характер, являются следствием некачественного проведения пусконаладочных работ или связаны с недостатками в работе программного обеспечения? Являются ли выявленные недостатки существенными, препятствующими эксплуатации котельного оборудования для достижения режима экономии жидкого топлива?

3. Подходит ли топливо марки ТКМ-16 для эффективной работы подобранного по договору горелочного устройства? Возможно ли методами объективного контроля установить какое топливо использовалось на объекте в период с декабря 2020 года по март 2021 года? Если да, то какого качества (какой марки) жидкое топливо-мазут использовалось в указанном периоде? Какое влияние на работу оборудования и на достижение энергоэффективности объекта оказывает применение иного топлива?

4. Обеспечивало ли все установленное в котельной № 6 оборудование экономию жидкого топлива в период с декабря 2020 года по март 2021 года включительно? Можно ли оценить и какова эффективность работы отдельного оборудования? Можно ли оценить и какова эффективность работы котла Lavart? Определить фактическую наработку котла Lavart по времени и расходу объемов топлива за каждый день (ежедневно) в период декабрь 2020-март 2021 года (включительно) и определить какая доля наработки приходится на котел Lavart от общей наработки по котельной № 6, с учетом погрешности применяемого метода измерения на котельной?

5. Мог ли изначально котел Lavart-7SV-159/6 в условиях существующей схемы теплоснабжения котельной № 6 и в составе подобранного по договору оборудования на момент заключения договора обеспечить экономию мазута по сравнению с базовыми значениями потребления жидкого топлива - мазут котельной № 6 до ее модернизации, приведёнными в Приложении № 2 к договору?

Проведение судебной технической экспертизы было поручено эксперту ФИО8.

В заключении от 06.10.2022 экспертом ФИО8 даны следующие ответы:

- по вопросу № 1: «Договор от 25.05.2020 № 2020.364691 предусматривает модернизацию котельного оборудования. В техническом задании на модернизацию прописаны технические требования к поставляемому оборудованию. В перечень оборудования входит: 1) паровой котел Lavart-7SV-159/6; 2) система контроля солесодержания и постоянной продувки; 3) модулируемая мазутная горелка OilonRP500MWD100 L-400; 4) центр подогрева и фильтрации мазута HotBoxHB-800 R1. Паровой котел Lavart-7SV-159/6 ст. № 2 зав. № 1062 и другое обозначенное оборудование установлено в котельной № 6 по договору от 23.06.2020 № 04.122.370.20. В соответствии с актом выполненных работ от 08.12.2020 перечисленное оборудование не только установлено, но прошло комплексное опробование, включая необходимые пусконаладочные работы, совместно с коммуникациями с 05 по 08 декабря 2020 года в течение 72 часов, выявленные дефекты и недоделки на дату составления акта устранены. МУП «Тарское ПОКХ» 08.12.2020 утвержден Технический отчет пусконаладочных работ трехходового котла Lavart-7SV-159/6 подготовленный ЗАО «ОмЗИТ». В анализе результатов испытаний (п. IX, стр. 34) констатируется:

- минимальная и максимальная нагрузка парового котла установлены, исходя из условий надежной работы автоматики безопасности и стабильной работы горелки;

- розжиг горелок проводился в автоматическом режиме блоком автоматического управления Lavart-KV. Растопка проводится на минимальном режиме работы котла. Горелочные устройства работают без отрыва и проскока пламени на параметрах, указанных в режимной карте.

В выводах отчета (п. X, стр. 35) указано: «Пусконаладочные работы и режимно-наладочные испытания показали, что котел, горелочное устройство, автоматика и вспомогательное оборудование работает удовлетворительно». Таким образом, по состоянию на 08.12.2020 паровой котел Lavart-7SV-159/6 ст. № 2 зав. № 1062 не имел дефектов. Отдельно необходимо отметить низкое качество топлива. Мазут марки ТКМ-16 - очень вязкое тяжелое топливо. Учитывая это, в схему топливоподачи дополнительно введен Центр подогрева и фильтрации мазута HotBoxHB-800 R1, расположенный в непосредственной близости от горелки. Инженерным центром ОФ ООО «КВАРЦ Групп» подготовлено Заключение по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ» от 14.12.2021. Из Заключения следует, что при осмотре котла, горелочного устройства, системы подачи топлива дефектов не обнаружено. Проведенные специалистами центра испытания котла Lavart-7SV-159/6 показывают удовлетворительную работу котла в диапазоне производительности от 30 до 100% - КПД котла соответствует заводским значениям (ведомость результатов измерений, Заключение стр. 14). Там же зафиксировано, что температура питательной воды на входе в котел находилась в пределах от 62 до 90°С - что не отвечает требованиям к эксплуатации, установленным в п. 3 паспорта на паровой котел Lavart-7SV-159/6. Отмеченные в Заключении следы химнедожога в дымовых газах вызваны холодной поверхностью топки из-за низкой температурой питательной воды (60°С вместо положенных 104°С). Питательная вода подается в котел от деаэратора. В данном случае, низкая температура воды говорит о том, что деаэратор не выполняет свои функции. Неработающий деаэратор, подававший холодную питательную воду в котел, впоследствии был заменен и автоматизирован (акт приемки в эксплуатацию после модернизации отдельных систем автоматизации от 18.03.2022). Отмеченные в Заключении недостатки не относятся к конструкции, мощности и схеме обвязки котельного оборудования. Основываясь на проанализированных документах и результатах визуального осмотра считаю, что котельное оборудование (котел Lavart-7SV- 159/6) соответствует условиям договора от 25.05.2020 № 2020.364691, требованиям, предъявляемым ГОСТами, ТУ, СНиПами, Регламентами, технологиями. Недостатки в работе котла, выявленные при эксплуатации и при проведении испытаний в декабре 2021 года (не обеспечивается автоматический пуск из холодного состояния и горячего резерва), являются следствием некачественных дополнительных настроек горелки, выполненных силами МУП

«Тарское ПОКХ». Дополнительная подстройка мазутной горелки должна периодически проводится (по необходимости, но не реже одного раза в 5 лет - п. 5.3.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок). В т. ч. настройка температуры топлива в канале горелки - если температуры недостаточно для устойчивого движения мазута, то устанавливаются дополнительные греющие элементы.»;

- по вопросу № 2: «По данным Заключения по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ» от 14.12.2021, подготовленного инженерным центром ОФ ООО «КВАРЦ Групп», и по описаниям представителей эксплуатирующей организации выявленных дефектов и недостатков в работе мазутной горелки делается вывод, что автоматический пуск парового котла Lavart7SV-159/6 ст. № 2 зав. № 1062 из холодного состояния и горячего резерва невозможен. Для пуска котла в «ручном» режиме необходимо проводить прогрев топливной линии горелки. Данный недостаток не имеет производственный характер (заводской брак). Учитывая, что при сдаче оборудования в эксплуатацию после пусконаладочных работ горелочное устройство работало без отрыва и проскока пламени на параметрах, указанных в режимной карте, данный недостаток являются следствием условий эксплуатации и проведения дополнительных режимно-наладочных работ персоналом МУП «Тарское ПОКХ» без предусмотрительно добавленного резерва по температуре. Выявленные недостатки не являются существенными и не являются препятствием для эксплуатации котельного оборудования. Работа котла с нагрузкой 30% и более не сопровождается выходом котла в резерв, что позволит длительное время работать с заявленной экономией жидкого топлива.»;

- по вопросу № 3: «Топливо марки ТКМ-16 является проектным для данного горелочного устройства и, соответственно, подходит для его эффективной работы. Качество топлива подтверждается сертификатами поставщика. При этом существует возможность отклонения характеристик топлива (вязкость, зольность, доля механических примесей, доля серы, температура застывания и др.) в конкретной поставке из-за нарушений технологий производства, отгрузки, транспортировки, разгрузки и хранения топлива. Возможна поставка контрафактного топлива. Методами объективного контроля установить какое топливо использовалось на объекте в период с декабря 2020 года по март 2021 года невозможно. В данной ситуации необходимо ориентироваться на сертификат (паспорт) топлива, поставляемого в указанный период. Топливо низкого качества может вызвать сбои в работе горелки при запуске и работе с низкой нагрузкой (менее 30%). Теплотворная способность мазута меняется незначительно, поэтому при стабильно высокой загрузке котла (30%» и более) энергоэффективность работы оборудования будет сохраняться.»;

- по вопросу № 4: «Из представленных на экспертизу материалов, а именно: Заключение по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ» от 14.12.2021; акт приемки в эксплуатацию после модернизации отдельных систем автоматизации от 18.03.2022, следует, что в исследуемый период с декабря 2020 года по март 2021 года включительно в котельной находился деаэратор, подававший холодную питательную воду в котел, что напрямую влияло на снижение эффективности работы паровых котлов. Котельная № 6 имеет преимущественно отопительную нагрузку, поэтому с изменениями наружной температуры меняется загрузка котла. При остановке котла Lavart и/или выводе его из эксплуатации экономия жидкого топлива по отношению к базовому уровню потребления прекращается. Оценить эффективность работы отдельного оборудования можно путем проведения испытаний. В материалах дела присутствуют два документа с результатами таких испытаний: Технический отчет пусконаладочных работ трехходового котла Lavart-7SV-159/6, подготовленный ЗАО «ОмЗИТ» 08.12.2020; Заключение по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ», подготовленное Инженерным центром ОФ ООО «КВАРЦ Групп» 14.12.2021. Оба отчета подтверждают эффективность работы оборудования (КПД котла, удельный расход условного топлива на выработку 1 Гкал), заявленную заводом изготовителем. Эффективность работы оборудования можно также оценить по отчетным данным. При этом, в разные периоды

рассматриваемого интервала (с декабря 2020 года по март 2021 года) работали разные котлы, в т. ч. работали одновременно, поэтому выделить долю потребления топлива и выработки тепловой энергии котлом Lavart невозможно без наличия индивидуальных приборов учета. Предоставленная информация, оперативная документация котельной и прочее не содержат точные данные о фактической наработке котла Lavart по времени, расходу топлива и выработке тепловой энергии за каждый день (ежедневно) и не позволяют определить какая доля приходится на котел Lavart от потребления топлива и отпуска тепловой энергии котельной № 6.»;

- по вопросу № 5: «Ошибок в подборе оборудования котельной № 6 (котла Lavart-7SV- 159/6) и сопутствующего оборудования при анализе материалов не выявлено. Отклонения в работе горелочного устройства, возникшие в процессе эксплуатации, вызваны расстройством топливной аппаратуры, вызванным предположительно неквалифицированным вмешательством в настройки горелки.».

МУП «Тарское ПОКХ хозяйства» полагает, что данное заключение не может быть положено в основу судебного акта по существу, поскольку является недостоверным, не основано на исследовании, содержит противоречия и расхождения с материалами дела. Так, ФИО8 в заключении указывает, что запуск оборудования на котельной им не был произведен по причине того, что так решили присутствующие представители сторон из-за предполагаемого невыхода котла к устойчивому режиму работы по причине возможной нехватки нагрузки. При этом эксперт не указал причину, по которой им не был произведен запуск котла. В случае предполагаемой недостаточной нагрузки эксперт был вправе ходатайствовать перед судом о продлении срока проведения экспертизы до достижения необходимого температурного режима наружного воздуха, то есть, до начала в Омской области отопительного периода. Наоборот, эксперт в своем письме от 22.04.2022 выразил свое согласие на проведение экспертизы по всем вопросам, зная, что экспертиза будет проведена в летнее время; не указал, что экспертиза работы оборудования может быть проведена только в отопительный период или, что при производстве экспертизы котельного оборудования в летний период эксперт не сможет ответить на вопросы, касающиеся работы оборудования. Экспертное заключение датировано 07.10.2022, то есть, его подготовка проводилась, когда котельная № 6 уже вышла на устойчивый режим работы; эксперт не привел объективных причин, по которым он не произвел запуск оборудования и не проверил его работу. Отдельно стоит отметить, что ФИО8 не только не проверил работу котла, но и не произвел запуск горелочного устройства OilonRP - 500MWD100 L-400. При этом запуск горелки не зависит от течения отопительного сезона, не зависит от нагрузки котла, для проверки его работы достаточно произвести розжиг. ФИО8 не было произведено никаких манипуляций с оборудованием в отсутствие на то объективных причин. ФИО8 при прибытии на объект при себе не имел никаких средств измерений, без которых невозможно провести инженерно-техническую экспертизу. В заключении также отсутствуют сведения об использовании ФИО8 при производстве экспертизы каких-либо средств измерений. Экспертом был произведен только визуальный осмотр оборудования, помещения котельной, мазутонасосной станции, емкости хранения мазута. Исследование экспертом произведено исключительно на основании представленных материалов и документов. Среди документов, поименованных экспертом, в качестве документов, полученных экспертом дополнительно, в п. 4 указана «Документация по деаэратору, установленному в ноябре 2021 г.». Данный документ сторонами эксперту не передавался и его не может быть вообще, так как в ноябре 2021 года деаэратор на котельной не устанавливался. Деаэратор, установленный на котельной до проведения энергосберегающих мероприятий, до настоящего времени не менялся, установленное по договору оборудование внедрялось в существующую на котельной схему теплоснабжения, включающую деаэратор. Более того, по тексту заключения ФИО8 не ссылается на какую-либо нормативно-техническую литературу, основывая свои предположения только лишь на предоставленных ему документах, составленных третьими лицами, в связи с чем ответчик по первоначальному иску утверждает, что экспертом ФИО8 не был дан

ответ ни на один поставленный судом вопрос; выводы эксперта основаны на предположениях.

Поскольку при наличии указанных выше нарушений и противоречий в выводах эксперта ФИО8 возникают сомнения в достоверности заключения от 07.10.2022, суд по ходатайству заказчика определением от 23.01.2023 назначил по делу повторную экспертизу по тем же вопросам, поручив проведение повторной экспертизы эксперту автономной некоммерческой организации «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» ФИО9.

В заключении от 10.05.2023 № 017.02-23ТС экспертом ФИО9 даны следующие ответы:

- по вопросу № 1: «Оборудование (котел Lavart 7SV - 159/6 (серийный номер 1062); система контроля солесодержания и постоянной продувки до 7 т/ч, Spirax Sarco; модульная мазутная горелка OilonRP - 500MWD100L - 400* mm (серийный номер 11143621); центра подогрева и фильтрации HotBoxHB - 800R (серийный номер 1108)), установленное по договору от 25.05.2020 № 2020.364691 в котельной № 6, расположенной по адресу: <...>, соответствует требованиям действующих ГОСТов, ТУ, Сводам Правил и условиям договора.»;

- по вопросу № 2: «Недостатки в работе оборудования, установленного по договору № 05.122.306.20 от 25.05.2020, выявлены в процессе эксплуатации и являются следствием некачественно выполненной пуско-наладки, а также неквалифицированной эксплуатации оборудования. Персонал котельной не в полной мере выполнял требования Правил промышленной безопасности при использовании оборудования, работающего под избыточным давлением, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 15 декабря 2020 г. № 536. Для устранения выявленных недостатков необходимо выполнить настройку системы автоматического регулирования. Для ускорения процесса прогрева мазута в горелке необходимо организовать рециркуляцию мазута. Конструкцией горелки предусмотрена возможность организации рециркуляции мазута через горелку. При исследовании котла не выявлен производственный (заводской) брак. Выявленные в процессе эксплуатации недостатки косвенно могут являться следствием некачественного проведения пусконаладочных работ или могут быть связаны с недостатками в работе программного обеспечения контроллеров котла и горелки. Например, если бы автоматика более плавно осуществляла регулирование мощности, и котел периодически не уходил в горячий резерв, то не было бы частого срабатывания систем защиты котла.»;

- по вопросу № 3: «Мазут марки ТКМ-16 подходит для эффективной работы подобранного по договору горелочного устройства. В соответствии с представленными документами поставки, можно сделать вывод, что в период с декабря 2020 года по март 2021 года в качестве топлива использовался мазут марки ТКМ-16. Использование на котле Lavart 7 SV мазута ТКМ-16 позволяет получить КПД=89,7% и, как следствие, получить экономию топлива.»;

- по вопросу № 4: «Котел Lavart 7SV - 159/6 (серийный номер 1062); система контроля солесодержания и постоянной продувки до 7 т/ч, Spirax Sarco; модульная мазутная горелка OilonRP - 500MWD100L - 400* mm (серийный номер 11143621); центр подогрева и фильтрации HotBoxHB - 800R (серийный номер 1108), установленные в котельной № 6 в период с декабря 2020 года по март 2021 года включительно, обеспечили экономию топлива. Эффективность работы установленного оборудования составляет 12%.»;

- по вопросу № 5: «Котел Lavart-7SV-159/6 в условиях существующей тепловой схемы котельной № 6 и в составе подобранного по договору оборудования на момент заключения договора обеспечивал экономию мазута по сравнению с базовыми значениями потребления жидкого топлива – мазут котельной № 6 до ее модернизации, приведенными в Приложении № 2 к договору.».

В пункте 12 постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что согласно положениям частей 4 и

5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд находит заключение от 10.05.2023 № 017.02-23ТС соответствующим требованиям действующего законодательства и допустимым доказательством по делу.

МУП «Тарское ПОКХ» не представлено достоверных, допустимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем объеме и качестве выполненных истцом работ по договору.

Доводы МУП «Тарское ПОКХ» о не достижении экономии за спорные периоды и о не качественном оборудовании судом отклоняются в связи с их не доказанностью, опровергаются материалами дела.

В сроки, установленные пунктом 5.5 договора, акты за февраль и март 2021 года заказчиком не подписаны, мотивированных причин, по которым акты не могут быть подписаны, заказчиком не заявлено, материалы дела таких возражений в согласованный срок не содержат.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Сторонами согласован пресекательный срок приемки заказчиком переданного исполнителем результата проведенных мероприятий в отчетном периоде, при несоблюдении которого направленный в его адрес акт считается оформленным и подписанным в порядке, установленном пунктом 4 статьи 753 ГК РФ.

Таким образом, согласовав процедуру приемки результатов выполненных мероприятий, стороны исключили неопределенность при разрешении вопроса обоснованности отказа от подписания акта оказанных услуг.

При таких обстоятельствах акты за февраль и март 2021 года считаются подписанными в одностороннем порядке и подлежат оплате заказчиком в сроки, установленные договором.

В свою очередь, встречное обязательство по оплате оказанных услуг заказчиком не исполнено.

Как уже указывалось, разделом 5 энергосервисного договора сторонами предусмотрен порядок определения объема потребления энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива).

В соответствии с пунктом 5.3 договора заказчик обязан предоставлять исполнителю сведения о потреблении энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) в течение 12 дней после окончания каждого месяца, начиная с первого месяца начального срока достижения предусмотренного договором размера экономии.

Исполнитель на основе сведений о потреблении энергетических ресурсов, предоставленных заказчиком, в течение 15 дней, следующих за окончанием отчетного месяца, определяет показатели размера экономии энергетических ресурсов и представляет заказчику акт определения экономии и счет-фактуру (пункт 5.4 договора).

Заказчик в течение 5 дней с момента получения акта определения экономии (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) обязуется утвердить и подписать его либо предоставить исполнителю мотивированный отказ от подписания акта. В случае неподписания акта или непредоставления ответа заказчиком в указанный срок, односторонний акт исполнителя считается принятым и подписанным заказчиком и принимается для расчетов между сторонами (пункт 5.5 договора).

Как следует из материалов дела, заказчик в нарушение согласованных условий договора в исковой период нарушал обязанность и не предоставлял исполнителю сведения о потреблении энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) в течение 12 дней после окончания каждого месяца, что в соответствии с условиями договора предполагает использование в расчетах сторонами планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов и свидетельствует о достижении размера экономии.

В связи с этим исполнитель самостоятельно формировал акт об определении экономии энергетических ресурсов на основе согласованных сторонами данных, содержащихся в Приложении № 4, и направлял их заказчику. Подобные действия исполнителя прямо регламентированы условиями договора, соответственно, являются правомерными.

Для составления акта об определении экономии энергетических ресурсов использованы данные, содержащиеся в Приложении № 4 «Календарный план достижения экономии».

Расчет за февраль 2021 года: Электроэнергия:

276000 кВт*ч - 253395,6 кВт*ч = 22604,40 кВт*ч, полученную экономию умножить на стоимость единицы электроэнергии 5,79639 руб., получается экономия 131023,92 руб.

По условиям договора процент экономии делится между исполнителем и заказчиком 86/14 (п. 7.1 договора). Итого экономия электроэнергии в денежном выражении составляет 112680,57 руб.

Мазут:

383,1 тонн - 345,5 тонн = 37,6 тонн, полученную экономию умножить на стоимость мазута 18 136,33 руб., получается экономия 681926,01 руб., также деление 86/14. Итого экономия мазута в денежном выражении составляет 586456,37 руб.

К выплате экономия по расходу электроэнергии и мазута за февраль 2021 года699136,94 руб.

Расчет за март 2021 года: Электроэнергия:

231900 кВт*ч - 202611 кВт*ч = 29289 кВт*ч, умножить на стоимость единицы электроэнергии 5,75352 руб., получается экономия 168514,85 руб. По условиям договора процент экономии делится между исполнителем и заказчиком 86/14 (п. 7.1 договора). Итого экономия электроэнергии в денежном выражении составляет 144922,77 руб.

Мазут:

322 тонн - 273,2 тонн = 48,8 тонн, умножить на стоимость мазута 18 136,33 руб., получается экономия 885052,90 руб., также деление 86/14. Итого экономия мазута в денежном выражении составляет 761145,50 руб.

К выплате экономия по расходу электроэнергии и мазута за март 2021 года - 906068,27 руб.

Данные, используемые МУП «Тарское ПОКХ» для расчета убытков (отсутствия экономии), являются некорректными и не могут быть приняты во внимание.

Как следует из расчета встречных исковых требовании, в основу положены данные рапортов, фиксирующие объем по всей котельной № 6, без идентификации объема энергетических ресурсов, потребленных котлом lavart-7SV-159/6, что является необоснованным.

Более того, сведения, вносимые МУП «Тарское ПОКХ» в журнал учета, а также порядок его ведения, являются некорректными, а в определенных местах и вовсе отсутствуют, на что указал и эксперт ФИО9 как в экспертном заключении, так и в ходе его допроса в рамках судебного заседания.

Эксперт провел анализ данных книги учета мазута, справки потребления топлива на выработку тепловой энергии котельной № 6 и пришел к выводу (абз. 1 стр. 13) о некорректности исходных и отчетных данных расхода топлива, что свидетельствует об отсутствии достоверного часового и суточного учета топлива.

Эксперт указал (абз. 2 стр. 13), что «на котельной отсутствует покотловой учет расхода топлива, также отсутствует покотловой учет вырабатываемой тепловой энергии (пара). Учет тепловой энергии, отпускаемой с котельной, не учитывается в полном объеме, отсутствует учет горячей воды, отпускаемой потребителям. Все расчеты объемов потребления энергетических

ресурсов выполняются расчетными методами, в которых в качестве исходных данных принимаются неточные значения. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод об отсутствии на котельной достоверного учета расхода топлива».

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, под убытками в юридическом аспекте понимаются не любые имущественные потери лица, независимо от причин их возникновения, имеющие экономическую основу, а лишь те невыгодные имущественные последствия, которые наступают для потерпевшего вследствие противоправного нарушения обязательства либо причинения вреда его личности или имуществу и подлежащие возмещению.

Убытки представляет собой меру ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязанности при одновременном причинении вреда.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказывании совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действия (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействиями) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, одним из необходимых условий для удовлетворения заявленного заказчиком требования является доказанность прямой причинно-следственной связи между действиями исполнителя и убытками, возникшими у заказчика, для признания наличия которой, исполнителем должны создаваться все необходимые предпосылки для возникновения убытков у истца по встречному иску.

Как установлено судом, со стороны МУП «Тарское ПОКХ» надлежащим образом не

доказано то обстоятельство, что сбои в работе котла lavart-7SV-159/6 возникли по причине неправомерных действий со стороны ООО «ОЭК».

Напротив, в ходе судебного разбирательства экспертизами подтверждены следующие обстоятельства:

- поставленное по договору от 25.05.2020 оборудование, его работа соответствуют необходимым требованиям;

- недостатки в работе оборудования выявлены в процессе эксплуатации МУП «Тарское ПОКХ» и являются следствием ненадлежащей эксплуатации оборудования;

-выявленные недостатки не являются существенными, являются устранимыми и не препятствуют дальнейшей эксплуатации котельного оборудования;

- котел Lavart 7SV-159/6 обеспечивал экономию мазута.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что заказчиком не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих совокупность обстоятельств, позволяющих констатировать факт того, что заявленные ко взысканию убытки причинены в результате вменяемых в вину действий исполнителя.

Факт ненадлежащего исполнения ООО «ОЭК» своих обязательств и причинении вследствие этого заказчику имущественного ущерба не доказан.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не содержит запретов или специальных оснований для расторжения договора. Расторгнуть договор, заключенный в рамках этого закона, можно по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ и самим договором. При этом основания расторжения, установленные в договоре, должны соответствовать нормам положения о закупке заказчика.

В соответствии с п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Однако договором не предусмотрено расторжение договора в одностороннем порядке по указанным заказчиком основаниям.

Суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отказа заказчика от исполнения договора на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Для доказывания существенного нарушения условий договора сторона, которой причинен ущерб, должна представитель доказательства того, какой именно ущерб и в каком размере причинен ей противной стороной, а также доказать, что именно в действии или бездействии противной стороны содержится вина, повлекшая ущерб.

Как следует из условий заключенного между сторонами договора, он заключен в целях энергосбережения и повышения энергоэффективности.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» определены принципы, раскрывающие смысл и образующие исходные начала энергосберегающей политики в Российской

Федерации, которые учитываются при принятии новых, отмене или изменении действующих нормативных актов об энергосбережении.

Нормы указанного Закона являются специальными ко всем прочим нормативным актам, регулирующим схожие правоотношения.

В пункте 8 статьи 2 этого же Закона предусмотрено, что энергосервисный договор (контракт) - это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В статье 19 Закона определен предмет энергосервисного контракта (осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком), а частью 2 той же статьи определены существенные условия: условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного контракта; условие о сроке действия энергосервисного контракта, который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным контрактом величины экономии энергетических ресурсов; иные обязательные условия энергосервисных контрактов, установленные законодательством Российской Федерации.

Таким образом, энергосервисный контракт по своей правовой природе не может быть признан правовой конструкцией, определяющей требования к результату, поскольку для него характерно однократное выполнение большого объема энергосберегающих мероприятий и постоянный контроль за режимом работы энергопотребляющей системы для достижения ею требуемого экономического эффекта.

Результатом реализации энергосервисного контракта является достижение экономического эффекта, то есть отличительным признаком, позволяющим отграничить энергосервисный контракт от договора подряда или оказания услуг, является экономия ресурсов, достигнутая благодаря применению энергосберегающих мероприятий.

При этом, экономия ресурсов в соответствии с условиями контракта подлежит определению на весь период действия контракта, а не за отдельный период.

Как установлено выше, все мероприятия по энергосбережению, предусмотренные договором, поставка оборудования, монтаж, пуско-наладочные работы выполнены исполнителем в декабре 2020 года и своевременно предъявлены заказчику для приема результата выполненных работ, в связи с чем у заказчика возникла обязанность принять выполненные работы либо предоставить мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ.

Акт от 08.12.2020 заказчиком подписан.

С учетом условий заключенного между сторонами договора, в настоящий момент единственным обязательством исполнителя является достижение экономического эффекта, а именно экономии энергетических ресурсов.

Заказчиком в материалы дела не представлены доказательства того, что исполнитель существенно нарушил условия энергосервисного договора.

При изложенных выше обстоятельствах в удовлетворении встречных исковых требований надлежит отказать.

С учетом изложенного, имеются основания для удовлетворения исковых требований исполнителя о взыскании задолженности в размере 1605205 руб. 21 коп.

По правилам пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного

обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В пункте 10.3 договора стороны предусмотрели, что за неисполнение обязательств по оплате заказчик уплачивает исполнителю неустойку (штраф, пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ключевой ставки ЦБ РФ от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

На основании указанного пункта договора исполнитель начислил заказчику пени в размере 47446 руб. 73 коп. за период с 03.04.2021 по 08.09.2021. При этом просит производить начисление пени, начиная с 09.09.2021 по дату фактической оплаты включительно

В пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Правительством Российской Федерации принято постановление от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Согласно статье 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 указанной статьи на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона.

В силу абзаца десятого пункта 1 статьи 63 Федерального закона не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

На основании пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу,

подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория.

При таких обстоятельствах взысканию с МУП «Тарское ПОКХ» подлежит 47446 руб. 73 коп. пени за период с 03.04.2021 по 08.09.2021, а также пени от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 09.09.2021 по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497.

Согласно представленному ФИО8 счету от 07.10.2022 № 1 расходы за проведение экспертизы составили 100000 руб.

Сумма в размере 100000 руб. была перечислена МУП «Тарское ПОКХ» на депозитный счет Арбитражного суда Омской области (платежное поручение от 16.05.2022 № 501).

МУП «Тарское ПОКХ» возражает против выплаты вознаграждения эксперту ФИО8

Доводы ответчика по первоначальному иску об отсутствии оснований для оплаты указанных расходов подлежат отклонению в силу следующего.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление № 23), заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В силу пункта 20 постановления № 23 на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную по поручению суда.

В соответствии с пунктом 25 постановления № 23, если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

Исходя из буквального толкования данных разъяснений, можно сделать вывод о том, что оплате не подлежит только такая экспертиза, которая содержит ответы не на все вопросы вследствие непроведения непосредственно экспертных действий.

Недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта в качестве правовых последствий влекут не отказ в оплате экспертизы, а иные последствия, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виде назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Следует также отметить, что согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 № 15659/10 по делу № А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения предъявляемым к нему требованиям и оценки его судом, непринятие его в качестве доказательства по делу не может являться основанием для освобождения стороны, заявившей о назначении

экспертизы, от выплаты вознаграждения и, соответственно, от возмещения по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебных расходов на оплату экспертизы стороной по делу при принятии решения по иску.

В противном случае оплата таких судебных издержек как оплата экспертизы, проезда свидетелей, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, и другие, понесенные в условиях неочевидной доказательственной силы, будет зависеть от той оценки, которая будет дана судом тому или иному доказательству по результатам рассмотрения спора, что противоречит основным принципам арбитражного процесса.

Анализ судом сделанных экспертами выводов охватывается установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понятием оценка доказательств, но не лишает заключение экспертизы статуса доказательства по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Само по себе наличие сомнений суда и сторон в правильности и обоснованности данного заключения не свидетельствует о признании экспертного заключения ненадлежащим доказательством, а является основанием для назначения повторной экспертизы, что в настоящем деле имело место быть.

В соответствии с представленным автономной некоммерческой организацией «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» счетом от 12.05.2023 № 45 расходы за проведение повторной экспертизы составили 125000 руб.

Сумма в размере 125000 руб. была перечислена МУП «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» на депозитный счет Арбитражного суда Омской области (платежные поручения от 16.05.2022 № 501 и от 21.12.2022 № 1590).

По правилам статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сумму в общем размере 225000 руб. надлежит выплатить экспертным учреждениям с депозитного счета Арбитражного суда Омской области.

При этом надлежит возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 135000 руб., перечисленных по платежному поручению от 13.05.2022 № 12830.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением первоначального иска судебные расходы по оплате государственной пошлины возлагаются на ответчика по первоначальному иску; в связи с отказом в удовлетворении встречных исковых требований судебные расходы по оплате государственной пошлины возлагаются на истца по встречному иску.

Руководствуясь статьями 109, 110, 163, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН <***>, ОГРН <***>; адрес: 646530, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>; адрес: 644042, <...>) 1652651 руб. 94 коп., в том числе: 1605205 руб. 21 коп. задолженности и 47446 руб. 73 коп. пени за период с 03.04.2021 по 08.09.2021; а также пени за каждый день просрочки, начиная с 09.09.2021 по день фактического исполнения денежного обязательства (исключив период с 01.04.2022 по 01.10.2022); 3898 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН <***>, ОГРН <***>; адрес: 646530, <...>) в доход федерального бюджета 25629 руб. государственной пошлины.

По встречному иску: В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Выплатить за проведение экспертизы ФИО8 (ИНН <***>) согласно счету от 07.10.2022 № 1 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 100000 руб., перечисленных муниципальным унитарным предприятием «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН <***>) по платежному поручению от 16.05.2022 № 501.

Выплатить за проведение повторной экспертизы автономной некоммерческой организации «Центра развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» (ИНН <***>) согласно счету от 12.05.2023 № 45 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 125000 руб., перечисленных муниципальным унитарным предприятием «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН <***>) по платежным поручениям от 16.05.2022 № 501 и от 21.12.2022 № 1590.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 135000 руб., перечисленных по платежному поручению от 13.05.2022 № 12830.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки законности решения в апелляционном порядке также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Т.А. Беседина

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 15.03.2023 8:15:00Кому выдана Беседина Татьяна Александровна