Решение от 4 ноября 2019 г. по делу № А40-223608/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-223608/19-139-1973
05 ноября 2019 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 05 ноября 2019 года


Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

Акционерного общества "Гипроздрав"- Научно-проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха" (107076, Москва город, улица Матросская тишина, дом 23, строение 1, комната 10, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 31.01.2003, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: ГБУ МО "НИИПРОЕКТ" (143401, <...>, сек,эт,пом Г,11,XVII/2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 16.01.2017, ИНН: <***>); Комитет по конкурентной политике Московской области (143407, Московская область, город Красногорск, бульвар строителей, 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.10.2013, ИНН: <***>)

об отмене решения от 24.07.2019 по делу № 50/06/24419/19

при участии:

от заявителя – ФИО2, дов. от 19.07.2019; от ответчика – ФИО3. дов. № 02/1767/19 от 07.02.2019; от третьих лиц – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Гипроздрав"- Научно-проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха" (далее — заявитель, общество) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании незаконным и отмене решения от 24.07.2019 по делу № 50/06/24419/19.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи, с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явились, позицию по спору не представили.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению. 

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба Общества на действия Государственного бюджетного учреждения Московской области «Научно-исследовательский институт комплексного проектирования» (далее – Заказчик, ГБУ МО "НИИПРОЕКТ"), Комитета по конкурентной политике Московской области при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО «РТС-тендер» открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по выполнению проектной документации, рабочей документации, проекта благоустройства и проекта интерьеров для объекта: «Строительство лечебно-диагностического центра государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Московский областной онкологический диспансер» по адресу: <...>» (извещение № 0148200005419000089) (далее — Конкурс) от 24.07.2019 по делу № 50/06/24419/19.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 24.07.2019 по делу № 50/06/24419/19 жалоба АО "ГИПРОЗДРАВ" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно - правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Регламент) государственную функцию рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при осуществлении закупок на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд исполняет Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы (далее - Административный регламент).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного заказа, закреплен за ФАС России постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно доводам жалобы Общества, рассмотренной Управлением, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно признавшим Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе следующее: срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью, указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса от 04.07.2019 № ППИ2, Конкурсной комиссией принято решение о признании Общества победителем закупки.

10.07.2019 в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, Заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта.

12.07.2019 Заявителем в регламентированный срок подписан контракт и предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 11.07.2019 № ЭГ-038233/19, выданной ООО «Экспобанк» (далее - Банковская гарантия).

По результатам рассмотрения представленной Банковской гарантии Заказчиком принято решение об отказе в принятии Банковской гарантии на основании статьи 45 Закона о контрактной системе.

16.07.2019 Заказчиком размещен протокол отказа от заключения контракта в единой информационной системе.

Доводы Заявителя о том, что право на признание участника уклонившимся от заключения контракта возникает у заказчика исключительно по истечении десятидневного срока с даты подведения итогов закупки является несостоятельным и основан не неверном толковании норм материального права.

Заявитель в пятидневный срок после размещения Заказчиком в единой информационной системе проекта контракта, должен был со всей степенью заботливости и осмотрительности исполнить обязанность по своевременному подписанию проекта контракта, а также по размещению на электронной площадке документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Во исполнение требований части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчик 10.07.2019 разместил проект контракта, ввиду чего срок размещения Заявителем контракта и обеспечения исполнения по нему истекал 15.07.2019.

С момента признания Общества победителем процедуры у последнего возникает две самостоятельных обязанности: подписание контракта и представление надлежащего обеспечения. При этом неисполнение каждой из них является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения государственного контракта.

Приведенные Заявителем ссылки на ненадлежащее информирование его Заказчиком о наличии недостатков в содержании банковской гарантии также несостоятельны.

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

Как следует из информации, размещенной в единой информационной системе, Заказчиком 16.07.2019 (в установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении заказчиком требований части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, вопреки утверждению Заявителя об обратном. Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания ко вменению государственному заказчику нарушения требований законодательства.

При этом каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы Управления о несоответствии представленной Заявителем банковской гарантии требованиям Конкурсной документации Обществом не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа.

Вопреки доводам Заявителя, Законом о контрактной системе не предусмотрена как возможность замены обеспечения исполнения контракта, так и обязанность Заказчика в предоставлении такого права победителю после подписания последним проекта контракта и представления обеспечения, в том числе в случае технической ошибки, допущенной при выдаче Банковской гарантии, данный вывод подтверждается судебной практикой постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.07.2019 по делу № А40-268787/2018, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.09.2019 по делу № А40-282341/2018, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2019 по делу № А40-224589/18, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2019 по делу № А40-44491/19, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2018 по делу № А40-197385/17.

При этом, согласно пункту 1.4.1 Банковской гарантии: «Требование по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии», в пункте 3.1 банковской гарантии закреплено следующее положение: «Гарант отказывает в удовлетворении требований Бенефициара, если Требование по гарантии будет представлено Гаранту по окончании срока действия настоящей Гарантии».

Из буквального толкования указанных пунктов Банковской гарантии следует, что требования Заказчика об уплате денежной суммы по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия Гарантии, при этом требование по гарантии полученное после окончания срока действия гарантии не подлежит удовлетворению.

Суд соглашается с доводом антимонопольного органа, который пришел к выводу о том, что такое условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку препятствует получению бенефициаром денежных выплат по Банковской гарантии в случае получения гарантом требования Заказчика по истечению срока действия гарантии.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системеустановлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе, «обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки».

При этом, согласно пункту 2.8 Банковской гарантии: «5 случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки», что противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Учитывая, что выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (статья 154 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК)), бенефициар (Заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

Отсутствие запятой после причастного оборота «подлежащей уплате» Заказчиком правомерно истолковано как несоответствие Банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно доводу Заявителя, отсутствие в пункте 2.8 Банковской гарантии запятой после причастного оборота «подлежащей уплате» является пунктуационной ошибкой, которая широко распространена не только в банковской практике, но и в правоприменительной практике судов и государственных органов.

В соответствии со статьей 431 ГК, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из условий Банковской гарантии, предоставленной Обществом, прямо усматривается, что неустойка начисляется в размере 0,1 % от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, а не от суммы, которую следует уплатить Заказчику.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу, о том, что из формулировки, содержащейся в Банковской гарантии, невозможно определить, какая сумма подлежит уплате, или от какой суммы следует исходить при расчете неустойки.

При этом на Заказчике лежит риск несения негативных последствий в случае несоответствия условий гарантии положениям закона, поскольку именно Заказчик выступает бенефициаром по гарантии. Отказ в принятии такой гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является осмотрительным и разумным поведением, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами споров.

Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств. Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа Заказчика от заключения контракта.

Обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии возникает у участника закупки с момента признания его победителем.

Заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями, и подав заявку на участие в Конкурсе, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям Конкурсной документации.

Доводы Общества сводятся к тому, что ненадлежащее оформление банковской гарантии явилось следствием допущенной технической ошибки.

Вместе с тем, не предоставление участником закупки надлежащей банковской гарантии в срок, установленный для заключения контракта, влечет за собой признание участника уклонившимся от заключения контракта, при этом принятие заказчиком банковской гарантии за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке, законом не предусмотрено (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2017 № 304-КГ17-4923 по делу № А70-6249/2016).

Также в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, действия ГБУ МО "НИИПРОЕКТ", признавшего Заявителя, уклонившимся от заключения контракта, соответствуют требованиям Закона о контрактной системе.

Вопреки позиции заявителя, антимонопольным органом рассмотрены все доводы, приведенные в жалобе. В тексте оспариваемого решения названный орган оценивал доводы исходя из их содержания и оптимизации технико-юридического описания этих доводов, в связи с чем логически оспариваемое решение не тождественно приведенным в тексте жалобы общества доводам. Всем аргументам общества дана исчерпывающая правовая оценка. Несогласие с ней заявителя не свидетельствует об ошибочности такой оценки.

Кроме того, Заказчиком по результатам Аукциона заключен контракт с

ООО «ГорКапСтрой» от 29.07.2019 № 29, который находится в статусе исполнения (согласно информации, опубликованной на сайте http://zakupki.gov.ru).

Вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ заявителем не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

В то же время, судебная защита нарушенных прав направлена на их восстановление, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Правовое положение заявителя в случае удовлетворения заявленного требования не изменится. Следовательно, в его материальных интересах отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае признания оспариваемого акта недействительным, а оспариваемого бездействия незаконным.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Е.А. Ваганова