Решение от 1 июня 2023 г. по делу № А34-20578/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Климова, 62, Курган, 640021, https://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-20578/2022
г. Курган
01 июня 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2023 года.

Решение изготовлено в полном объеме 01 июня 2023 года.


Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Леоновой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «СОДРУЖЕСТВО» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),третьи лица: 1. ФИО2, 2. ФИО3, 3. общество с ограниченной ответственностью «АВУАР» (ОГРН <***>, ИНН <***>), 4. Общество с ограниченной ответственностью «ОМЕГА-ФИНАНС» (ОГРН <***>, ИНН <***>), 5. ФИО4,

о признании решения незаконным,

при участии в заседании суда:

от заявителя: явки нет, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО5, доверенность от 24.11.2022 № 7;

от третьих лиц: явки нет, извещены;



установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Содружество» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) от 23.11.2022 № 045/05/5-120/2022.

В обоснование заявленных доводов заявитель указал, что комиссия Курганского УФАС России при рассмотрении антимонопольного дела, сделав вывод о размещении спорной рекламы именно ООО «Содружество», основывалась только лишь на одном доказательстве – факте пользования телефонным номером со стороны заявителя по договору, заключенному с ООО «Авуар». Вместе с тем, использование предоставленного телефонного номера не подтверждает размещение заявителем спорной рекламы с указанием данного номера.

От заявителя и третьих лиц в судебное заседание явка представителей не обеспечена, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения на официальном сайте Арбитражного суда Курганской области в сети «Интернет» информации о времени и месте проведения судебного заседания.

Возражая против удовлетворения требований заявителя, антимонопольный орган указал на законность принятого решения и на отсутствие нарушенных прав и законных интересов заявителя.

Суд, выслушав представителя антимонопольного органа, исследовав письменные доказательства, установил следующее.

Курганским УФАС России было принято решение № 045/05/5-120/2022, согласно которому реклама, размещенная на столбах освещения напротив жилого дома № 70 по улице М.Горького, на столбах ограждения Городского сада напротив дома № 58 по ул. К.Маркса в г. Кургане и на сайте в информационно-телекоммуникационное сети «Интернет», следующего содержания: «Таксимикс ДАЮ ВСЕМ низкие цены <***>» с изображением подмигивающей женщины, признана нендлежащей и нарушающей требование части 6 статьи 5 Закона о рекаме.

Также указанным решением установлено, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Содружество».

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью «Содружество» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9 ст. 2). Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений (ч. 1 ст. 5). Законодательством Российской Федерации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя (ч. 4 ст. 5).

Законодательством Российской Федерации, согласно части 4 статьи 5 Закона об информации, могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8 ст. 3 Закона о рекламе).

22 июня 2022 года в Курганское УФАС России поступило обращение ФИО2 (вх. №ЭП-2485 от 22.06.2022 г.), ФИО3 (вх. №ЭП- 3151 от 08.08.2022) по вопросу размещения неэтичной рекламы на столбах освещения напротив жилого дома № 70 по улице М. Горького и столбах ограждения Городского сада напротив дома №58 по ул. К. Маркса в г. Кургане следующего содержания: «Таксимикс ДАЮ ВСЕМ низкие цены <***>» с изображениемподмигивающей женщины и на сайте https://vk.com/feed?z^hoto-106351883_457384782/album-106351883_/rev в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявители сообщают, что на столбах освещения напротив жилого дома № 70 по улице М. Горького и столбах ограждения Городского сада напротив дома №58 по ул. К. Маркса в г. Кургане расклеены листовки следующего содержания: «Таксимикс ДАЮ ВСЕМ низкие цены <***>» с изображением подмигивающей женщины, по мнению заявителей данная реклама является неэтичной.

Сотрудниками Курганского УФАС зафиксирована указанная реклама по адресу: на столбах освещения напротив жилого дома № 70 по улице М. Горького и столбах ограждения Городского сада напротив дома № 58 по ул. К. Маркса в г. Кургане, и на сайте https://vkxom/feed?z^hoto-106351883_457384782/albura-106351883_/rev в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (акт осмотра от 23.06.2022).

20.07.2022 Курганское УФАС России направило запрос в саморегулируемую организацию Ассоциацию маркетинговой индустрии «Рекламный совет» (далее - СРО) для получения мнения общественной организации.

12.08.2022 на указанный запрос поступил ответ от СРО (вх.№ ЭП-3232), из которого следует, что вышеуказанный запрос рассмотрен членами Комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организации, служб мониторинга СРО.

Изучив материалы из обращения Курганского УФАС России, члены Комитета высказались следующим образом:

Вопрос № 1. Имеются ли в данной рекламе признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе?

Эксперты большинством голосов ответили «Да», лишь 2 эксперта ответили «нет» (28,6%).

Вопрос № 2. Имеются ли в данной рекламе иные нарушения требований Закона о рекламе?

Эксперты большинством голосов ответили «Да», лишь 3 эксперта ответили «нет» (42,9%).

Вопрос № 3. Имеются ли в данной рекламе нарушения норм, изложенных в Российском Кодексе практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 г.) и в Кодексе рекламы, и маркетинговых коммуникаций МТП?

Эксперты большинством голосов ответили «Да», лишь 2 эксперта ответил «нет».

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом.

Текст на рекламном изображении сверстан таким образом, чтобы визуальный акцент приходился на месседж «даю всем» и номер телефона, что вкупе с игривым образом женщины, у которой локоны выложены в форме сердечек, стилистически повторяет объявления о сексуальных услугах. При этом объект рекламирования - бренд «Таксимикс» -уведен на второй план.

Женский образ, не связанный с объектом рекламы, и двусмысленным словом «Даю» образует дискурс сексуальной объективации женщины, что противоречит требованиям этики прав человека, предписывающий относится к человеку как к субъекту, а не объекту, а также очевидно содержит нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В данной рекламе высказывание «Даю всем низкие цены» характеризуется лексической не сочетаемостью: в русском языке «давать цены» при предложении товара/услуги к продаже нельзя. В связи с этим, а также в связи с композиционным решением словосочетанием «даю всем» и «низкие цены» воспринимаются как два самостоятельныхвысказывания. В обыденном узусе фраза «даю» от лица женщины без указания на передаваемый предмет (т.е. использование глагола «давать» как непереходного) воспринимается как обещание полового акта.

Особое мнение поступило от двух эксперта, в котором указывается, что реклама на грани, но не более. Суть претензии основана на слишком широкой интерпретации фразы «даю всем».

Таким образом, экспертами выявлены нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе и нарушения норм, изложенных в Российском Кодексе практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 г.) и в Кодексе рекламы и маркетинговых коммуникаций МТП.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

При рассмотрении данной категории дел антимонопольный орган руководствуется Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

К основным направлениям государственного контроля в сфере производства, размещения и распространения рекламы относятся предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан.

Информация, содержащаяся в листовке, в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы, направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей.

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе», вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее). Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламукак неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона o рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, местам отдыха).

Судом учитывается, сто спорная реклама расклеена на столбах ограждения Городского сада (место отдыха горожан) и напротив общеобразовательного учреждения - гимназии № 32 (ул. Карла Маркса 52).

Исходя из того, что реклама услуг направлена на привлечение целенаправленного внимания неопределенного круга лиц (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе), учитывая совокупность всех обстоятельств, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае рекламодателем сделан визуальный акцент, который приходится на месседж «даю всем» и номер телефона, что вкупе с игривым образом женщины, у которой локоны выложены в форме сердечек, стилистически повторяет объявления о сексуальных услугах.

Из вышеуказанного следует, что лицо, разместившее указанную информацию, преследует получение определенной материальной выгоды, рассматриваемая в данном случае реклама, в которой присутствует непристойный женский образ, не связанный с объектом рекламы, и двусмысленным словом «Даю» образует дискурс сексуальной объективации женщины, что противоречит требованиям этики прав человека, предписывающий относится к человеку как к субъекту, а не объекту.

Пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с письмом ФАС от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений ФЗ «О рекламе» рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена рекламы) и содержания рекламной информации.

Согласно материалам антимонопольного дела, по информации, полученной от ПАО «Ростелеком» 29.06.2022 следует, что указанный в рекламном объявлении абонентский номер <***> выделен ООО «Авуар» с 21.12.2009 по настоящее время. Лицевой счет 5401168636, договор №3663610 от 20.07.2011, ИНН/КПП <***>/<***>, юр. адрес лица: <...>, 640007, электронный адрес: omega655060@mail.ru; taxiomega@bk.ru/

Согласно информации, полученной 12.08.2022 от ООО «Авуар» установлено, что абонентский номер <***>, выделенный для ООО «Авуар» передан по договору в пользование ООО «Содружество» (договор №15/09 от 15.09.2021 года).

По информации от Регионального сетевого информационного центра следует, что администратором домена второго уровня таксимикс.рф с 06-NOV-2013 и по настоящее время, является ФИО6.

Согласно письменным пояснениям ФИО6, она не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем указанной в запросе рекламы, спорную рекламу не размещала и не оплачивала. Какую либо информацию о принадлежности сайта «таксиомега.ру» ФИО6 пояснить не может. Указанный сайт ей не принадлежит, она является только администратором домена https://taksiomega.ru.

В ходе рассмотрения Комиссией Курганского УФАС России дела 13.09.2022 от ООО «Содружество» поступили письменные пояснения. Основным видом экономической деятельности ООО «Содружество» является деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, прочая (62.09 ОКВЭД). Данная деятельность включает в себя прочие информационные технологии, связанные с работой на компьютере, не включенные в другие группировки, в том числе: предоставление услуг по восстановлению компьютера после сбоя, установку (настройку) персональных компьютеров, установку программного обеспечения. Данный вид деятельности ООО «Содружество» осуществляет в г. Набережные Челны Республика Татарстан.

ООО «Содружество» не оказывает услуги такси ни в г. Набережные Челны, ни в г. Кургане. Также не является компанией «таксимикс».

ООО «Авуар» передало в пользование компании ООО «Содружество» номер телефона <***> по договору №15/09 от 15.09.2021. Согласно пункту 5.1 срок действия договора до 31.12.2021, а в части принятых на себя сторонами обязательств - до полного их исполнения. Срок действия настоящего договора будет продлятся автоматически на каждый последующий календарный год до тех пор, пока заказчик или исполнитель письменно не уведомит другую сторону о прекращении действия договора за 30 (тридцать) календарных дней до такого прекращения. В виду отсутствия данного уведомления, данный договор считается пролонгированным.

Также ООО «Содружество» поясняет, что сам факт передачи в пользование указанный номер телефона не подтверждает факт того, что ООО «Содружество» разместило спорную рекламу в городе Кургане. На рассматриваемых рекламных листовка указан номер телефона <***>, при этом не указан год города. В городе Кургане код города 3522, а код города Набережные Челны - 8552. Следовательно, если не учитывать код города, существует многочисленное количество телефонных номеров типа <***>, принадлежащих разным абонентам в разных городах России. Поэтому можно считать, что каждый пользователь телефонного номера <***> мог разместить спорную информацию в городе Кургане, что является необоснованным. Таким образом, ООО «Содружество» считает, что в действиях ООО «Содружество» отсутствую признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе, основываясь только на телефонный номер <***>. Данный номер был взят по договору для продвижения бизнеса на территории города Курган.

Также ООО «Содружество» указало, что предоставить подтверждающие документы о деятельности по оказанию услуг связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, ООО «Содружество» не может, пояснив, что услуги оказаны были без заключения договора и без оплаты, поскольку были произведены взаимозачеты, что также не смог подтвердить данный довод документально. Также ООО «Содружество» не смогло предоставить Комиссии документы подтверждающие входящие/исходящие телефонные звонки на номер(а) телефона <***>, принадлежащий ООО «Содружество» по договору.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил, что членами Комиссии были произведены звонки по номерам:(3522) <***> и (8552) <***>. При наборе номера (3522) <***> происходит соединение со службой заказа Таксимикс. При наборе номера (8552) <***> происходит соединение со службой заказа Таксимикс.

25.01.2022 сотрудниками Курганского УФАС России был осуществлен вызов по номеру (83522) <***> (Курганская область), и получена информация о стоимости заказа такси с адреса <...> (Курганское УФАС России) на адрес <...> (Курганский городской суд). Оператор сообщила, что по данному номеру услуги предоставляет такси Микс Курган. Данный факт зафиксирован в акте, скриншотах с сайта и на диске путем видеосьемки, приобщенных к материалам дела.

На сайте такси Микс Курган, посредством которого данное такси оказывает свои услуги, также указан контактный номер 7777777 (Курганская область), которым пользуется ООО «Содружество».

Согласно ответа Регионального сетевого Информационного центра от 08.08.2022 Таксимикс в настоящее время размещен но адресу 46.183.163.2022.

При обращении на сайт таксимикс также установлено, что сайт действует в настоящее время и такимикс оказывает свои услуги через указанный сайт, путем оформления заказа, где также указан номер телефона <***> (Курганская область), которым пользуется ООО «Сотрудничество».

Сотрудниками антимонопольного органа успешно осуществлен с номера заказ такси, с адреса <...> до адрес <...>, введен код, направленный на номер телефона, назначена цена поездки и водитель. Данный факт зафиксирован в акте, скриншотах с сайта и па диске путем видеосъемки.

Следовательно, через номер телефона <***>, указанный в рекламе таксимикс, размещенной в г.Кургаие, принадлежащий ООО Содружество, оказывались и продолжают оказываться услуги таксимикс в г.Кургане.

Пользователь данного телефона ООО «Содружество» использует именно свой номер в рекламе, рекламируемой таксимикс, и именно через данный номер оказываются услуги.

С учетом представленных документов было установлено, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Содружество» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: пр. Московский, д. 153А, пав.6, г. Набережные Челны, <...>), что, в свою очередь, подтверждается материалами дела.

Поскольку рассматриваемая рекламная информация на момент вынесения решения не распространялась, предписание не выдавалось.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имеется, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении требований судебные расходы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.


Судья

Ю.А. Леонова