Постановление от 15 марта 2019 г. по делу № А56-77398/2017

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-77398/2017
15 марта 2019 года
г. Санкт-Петербург



Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Сотова И.В., Черемошкиной В.В.


при ведении протокола судебного заседания: секретарем Хафизовой Э.В.


при участии:

от истца: представитель Завьялов Р.С. по доверенности от 12.07.2018;

от ответчиков: 1) не явился, извещен;

2) представитель Мирзаханян Д.Г. по доверенности от 11.02.2019;

от 3-го лица: не явился, извещен;


рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-216/2019) Администрации МО «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.12.2018 по делу № А56-77398/2017 (судья Баженова Ю.С.), принятое по иску

общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Онега-Плюс»

к 1) Администрации муниципального образования «Город Всеволожск» Всеволожского муниципального района Ленинградской области и

2) Администрации муниципального образования «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области

3-е лицо: Муниципальное учреждение «Всеволожская муниципальная управляющая компания»

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Онега-плюс» (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Администрации муниципального образования «Город Всеволожск» Всеволожского муниципального района Ленинградской области (далее - ответчик 1) о взыскании 510 154 руб. 43 коп. основного долга, 3 415 руб. 99 коп. пени за период с 07.09.2017 по 29.09.2017 по муниципальному контракту №17/01-36 от 13.06.2017.

Определением суда от 06.12.2017 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Администрация муниципального образования «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области (далее - ответчик 2).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель истца заявил об увеличении размера исковых требований и просил взыскать солидарно с ответчиков 4 017 803 руб. 42 коп. основного долга, 444 806 руб. 77 коп. пени.

Увеличение размера исковых требований принято судом в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 17.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Всеволожская муниципальная управляющая компания» (далее - третье лицо).

Решением суда от 10.12.2018 с Администрации муниципального образования «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Онега-Плюс» взыскано 4 017 803 руб. 42 коп. задолженности, 444 806 руб. 77 коп. пени, 13 271 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 30 000 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя.

В иске к Администрации муниципального образования «Город Всеволожск» Всеволожского муниципального района Ленинградской области отказано.

В остальной части заявления о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя отказано.

Ответчик 2, обжаловав в апелляционном порядке решение, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, поскольку решение суда, по мнению подателя апелляционной жалобы, основано на заключении экспертизы, выводы которой носят не категоричный, а вероятностный характер, не содержат исчерпывающие ответы на поставленные вопросы.

Как считает Администрация муниципального образования «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области, при не проведении экспертом контрольных вскрытий дорожного полотна невозможно установить надлежащее качество дорожных работ.

Все необходимые данные могут быть получены только в лабораторных условиях. Анализ асфальта в лаборатории проводится по стандартам нормативной документации ГОСТа, СНиП и СП. Испытания проходят готовые образцы асфальта, а также такие компоненты дорожного полотна, как песок, щебень и минеральные составляющие. Однако указанный анализ не проводился экспертом.

Кроме того, Администрация полагала, что при определении оплаты вознаграждения эксперту в размере 240 000руб. сумма завышена, поскольку данная сумма включает в себя все необходимые действия (исследование документов, вскрытие дорожного покрытия и испытание его составляющего), в связи с чем, оплата проведения экспертизы на бумажных носителях, включая один выезд эксперта на исследуемый им объект, с оплатой его услуг в размере 240 000руб. завышено.

В судебном заседании представителем ответчика 2 поддержаны доводы апелляционной жалобы.

Ответчик 1 и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседание не направили, отзыва на апелляционную жалобу не представили, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнителем) и ответчиком 1 (заказчиком) заключен муниципальный контракт № 17/01-36 от 19.06.2017 (далее - Контракт) на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия участка автомобильной дороги общего пользования местного значения по Всеволожскому проспекту (от дома 119 до дома 115 по Всеволожскому проспекту) города Всеволожска Ленинградской области).

Срок выполнения работ согласован сторонами в п.1.4 Контракта.

Согласно п.2.1 Контракта цена работ составляет 4 017 803 руб. 42 коп.

Пунктом 4.2 Контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

15.08.2017 между Истцом и Ответчиками заключено Дополнительное соглашение № 1 от 15.08.2017 о замене стороны Контракта (заказчика) на Ответчика 2.

В обоснование исковых требований истец ссылался на извещение письмами № 41 от 28.06.2017, № 42 от 28.06.2017 и № 44 от 05.07.2017 заказчика о готовности к сдаче работ и пригласил на осмотр результатов выполненных работ, после устранения замечаний третьего лица к исполнительной документации 13.07.2017 передал третьему лицу исправленную исполнительную документацию.

Письмом от 15.08.2017 заказчик предъявил истцу претензии, указав на использование материалов, не соответствующих ГОСТ 31015-2002 к асфальтобетону ЩМА-15, ссылаясь на протоколы испытаний № 319 и №320 от 11.08.2017.

Истец указывает на то, что в Приложении № 5 к Контракту отсутствуют ссылки на указанный ГОСТ, а качество использованного материала подтверждается Актом отбора образцов (проб) № 01 от 29.06.2017 и протоколом испытаний № 008 от 03.07.2017.

14.08.2017 и 16.08.2017 истец предоставил заказчику Акт о приемке работ, Справку о стоимости работ и затрат и счет на оплату.

28.06.2017, во исполнение МК №17/01-36 от 13.06.2017, была проведена выездная проверка специалистами Муниципального учреждения «Всеволожская Муниципальная управляющая компания» (далее -МУ «ВМУК»), в результате которой выявлено:

1 .несоответствие выполненных работ ведомости объемов работ и локальному сметному расчету в части толщины слоя основания из щебня;

2. согласно сметного расчета толщина слоя должна составлять 19 см. По факту был выявлен участок дороги 40 м.п., шириной 4 м.п., со стороны бортового камня на котором слой щебня составил от 10 до 15 см (схема контрольных выемок приложение №1), что является нарушением п. 2.1 Технического задания, а именно: нарушение СП 78.13330.2012 приложения А, таблица А1, что является нарушением ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог», п. 3.2.2. Таблица «Параметры, используемые при оценке качества работ» не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений от - 20мм (-15 мм) до +30мм (+20мм).

Истцу выданы предписания на остановку работ до исправления замечаний №69 от 28.06.2017 и №70 от 29.06.2017.

Ссылаясь на пункт 3.3.3 муниципального контракта, Администрация МО «ВМР» ЛО приостановила приемку и оплату работ до исполнения Исполнителем обязательств в соответствии с п. 3.1.9 муниципального контракта.

В адрес ООО «Строительная фирма «Онега-плюс» было направлено обращение (от 15.08.2017 года Исх. №4941/1.0-16) с требованием привести объект в соответствие межгосударственным стандартам, также в письмах от 07.09.2017 и от 10.11.2017 Обществу указано на некачественное выполнение работ и необходимость привести работы в соответствие, представить закрывающую документацию, оформленную надлежащим образом.

Поскольку Акт ответчиком 2 не был подписан, оплата работ не произведена, истец направил претензию от 28.08.2017, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Определением суда от 25.04.2018 была назначена судебная экспертиза, перед экспертом поставлен следующий вопрос:

- соответствует ли объем и качество выполненных Истцом работ по ремонту дорожного покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения по Всеволожскому проспекту г. Всеволожска ленинградской области и результатов таких дорог 9с учетом естественного износа) условиям муниципального контракта №17/01-36 от 13.06.2017 и приложениям к нему, строительным нормам и правилам. В случае установления объемов работ, предусмотренных положениями указанного муниципального контракта и невыполненных Истцом и (или) выполненных с ненадлежащим качеством, отразить в заключении стоимость таких работ и их объемы.

Согласно заключению эксперта Штыркиной А.А. № 18-14-Т-А56-77398/2017 от 01.10.2018:

- ввиду отказа от применения разрушающего метода исследования (контрольных вскрытий), отсутствия подписанной заказчиком исполнительной документации эксперту не представляется возможным в категоричной подтвердить объемы и качество фактически выполненных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев;

- выполненные истцом работы по ремонту дорожного покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения по Всеволожскому проспекту города Всеволожска Ленинградской области на основании муниципального контракта № 17/01-36 от 13.06.2017 не соответствуют требованиям п.2.1 ВСН 19-89 в части выполнения работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев, которые не освидетельствованы заказчиком и полностью скрыты при последующих работах;

- в целом, принимая во внимание естественный износ объекта исследования на истекший период эксплуатации - более года, следует отметить, что экспертом не выявлены дефекты асфальтобетонного покрытия, являющиеся свидетельством нарушения технологии работ и/или применения материалов ненадлежащего качества - деформаций и разрушений, просадок, выбоин, выкрашивания, шелушения, колейности, трещин, застоя воды, как на автомобильной дороге, так и на пешеходных дорожках не обнаружено. Поверхность покрытия однородна, соблюдена соосность и сплошность с поверхностью остальной части дороги;

- объемы работ, предусмотренные положениями указанного муниципального контракта и невыполненные истцом и (или) выполненные с ненадлежащем качеством, не выявлены;

- объем и качество выполненных истцом работ по ремонту дорожного покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения по Всеволожскому проспекту города Всеволожска Ленинградской области и результатов таких работ (с учетом естественного износа) с высокой степенью вероятности соответствуют условиям муниципального контракта № 17/01-36 от 13.06.2017 и приложениям к нему, строительным нормам и правилам.

С учетом заключения эксперта и иных доказательств судом исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Изучив материалов дела, заслушав объяснения представителей истца и ответчика 1, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения.

Апелляционный довод о выборе экспертом не щадящего способа исследования контрольных вскрытий, а разрушающего, документально не подтвержден.

При рассмотрении дела в суд от эксперта АНО «Центр судебной экспертизы «ПетроЭксперт» поступило письмо №1126 от 20.08.2018 о необходимости проведения лабораторных испытаний с вскрытием дорожного полотна участков автомобильной дороги в трех местах размеров 30x30 см, в связи с чем, просил дать разрешение на проведение экспертизы разрушающим методом.

Определением суда от 22.08.2018г. разрешено проведение экспертизы с вскрытием дорожного полотна участков автомобильной дороги в трех местах размеров 30x30 см.

Как явствует из материалов дела, в назначенное экспертом время, 06.09.2018 года, вырубка кернов размеров 30x30 см не состоялась, так как специалист по дорожному хозяйству и благоустройству Веселова Елена Геннадьевна (представитель от Администрации МО «ВМР» ЛО) возражала против вскрытия дорожного полотна, о чем в Акте, составленном экспертом, указала следующие причины: отсутствие возможности оперативного восстановления дорожного покрытия на дороге с автобусными маршрутами.

Ссылаясь на принятие со стороны Администрации МО «ВМР» ЛО всех мер по изысканию возможности проведения работ по восстановлению данной дороги, отсутствие по состоянию на назначенную экспертом дату проведения работ по вырубке кернов - 06.09.2018 заключенных муниципальных контрактов с организациями, проводящими ремонтно-ямочные работы, данные доводы документально податель апелляционной жалобы не подтвердил.

Ссылка на некие телефонные переговоры с помощником эксперта, пояснившей, что в вырезках кернов нет необходимости, так как не было лабораторных испытаний, не может быть принята во внимание, поскольку определением суда от 22.08.2018г. разрешено проведение экспертизы с вскрытием дорожного полотна участков автомобильной дороги в трех местах размеров 30x30 см, и заказчиком до даты, назначенной экспертом - 06.09.2018, Администрацией должны быть приняты соответствующие меры по восстановлению дорожного полотна.

Согласно заключению эксперта: «Объем и качество выполненных Истцом работ по ремонту дорожного покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения по Всеволожскому проспекту города Всеволожска Ленинградской области и результатов таких работ (с учетом естественного износа) с высокой степенью вероятности соответствуют условиям муниципального контракта № 17/01-36 от 13.06.2017 и приложениям к нему, строительным нормам и правилам».

Апелляционный довод о необоснованности экспертного заключения, в котором не учтены недочеты в выполненной работе, выявленные из представленных сторонами документов, а именно: установлении факта использования материалов, не соответствующих требованиям ГОСТ 31015-2002 к асфальтобетону ЩМА-15 (зафиксировано протоколом испытаний асфальтобетонной смеси от 11.08.2017г. №319), при рассмотрении исполнительной документации (Журнала укладки асфальтобетонной смеси, представленной ООО «СФ «Онега-плюс» в МУ «ВМУК» установлении факта несоблюдения необходимого температурного режима при укладке асфальтобетона ЩМА-15 (ГОСТ 31015-2002 указан в п. 2.1.1. Технического задания к МК)) - укладка проходила при низкой температуре, что влияет на устойчивость и долговечность дорожного покрытия и является нарушением технологии производства работ, не лишает заключение эксперта доказательственной силы.

Судом первой инстанции обоснованно отказано в назначении дополнительной экспертизы с лабораторными испытаниями с вскрытием дорожного полотна участка автомобильной дороги в трех местах размеров 30х30 см без взимания дополнительных оплат, поскольку именно представитель Ответчика 2 при проведении экспертом осмотра объекта исследования возражал против вскрытия дорожного полотна.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы истца о том, что вскрытие дорожного полотна не имеет смысла, поскольку согласно экспертному заключению, образцы из уложенного дорожного покрытия в виде высверленных цилиндрических кернов, не позволят достоверно определить зерновой состав минеральной части асфальтобетона.

Таким образом, подтверждается безосновательность Протокола № 319 от 11.08.2017 года, на который ссылался ответчик и вывода о несоответствии зернового состава минеральной части требованиям ГОСТ.

Выводы эксперта подтверждены и иными доказательствами.

В ответ на письмо, исх. №4941/10~16 от 15.08.2017 по муниципальному контракту №17/01 -36 от 13.06.2017 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия участка автомобильной дороги общего пользования местного значения по Всеволожскому проспекту (от дома 119 до дома 115 по Всеволожскому проспекту) города Всеволожска Ленинградской области, ООО «СФ «Онега-плюс» указало, что 29.06.2017 ЗАО «Беатон» была произведена отгрузка смеси щебёночно-мастичной вида ЩМА-15 на габбро-диабазе и БНД 60/90 на адрес г.Всеволожск, Всеволожский пр-т, д.119-115. В процессе отгрузки смесь была проверена на соответствие требованиям ГОСТ 31015-2002.

Также сотрудником ЗАО «Беатон» был произведен выезд на место укладки и отобрана проба (акт отбора №01 от 29.06.2017, протокол испытаний №008 от 03.07.2017). Отбор проб осуществлялся согласно требований ГОСТ 12801-98 и ГОСТ 31015-2002 пункт 6.8:

«Потребитель имеет право проводить контрольную проверку соответствия поставляемой смеси требованиям настоящего стандарта, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, предусмотренные настоящим стандартом. Отбор проб потребителем осуществляется из кузовов автомобилей-самосвалов, из бункера или шнековой камеры асфальтоукладчика в объеме, предусмотренном ГОСТ 12801.»

Для проведения контрольных испытаний и оценки качества поставляемой смеси по всем нормируемым характеристикам потребитель должен производить отбор из кузовов автомобилей. При этом из одного или нескольких автомобилей в зависимости от объема поставляемой партии отбирается три-четыре точечные пробы для одной объединенной пробы.

Указанное связано это с тем, что во время транспортировки различных типов асфальтобетонных смесей к месту работ, а также при укладке их в покрытие наблюдается сегрегация щебня, а отсюда и определенная неоднородность распределения его в уложенном слое.

Производители асфальтобетонных смесей обратились за разъяснениями в ФГУП С0ЮЗДОРНИИ (письмо №195/1-17к от 27.02.2006). Для традиционных асфальтобетонных смесей при обновлении ГОСТ 9128 в 2009 была убрана возможность определять зерновой состав в асфальтобетонах (то есть из покрытия). Зерновые составы определяются только смесей. ГОСТ на ЩМА не обновлялся с 2002 года. В 2017 году вступил в силу ПНСТ 127-2016 на ЩМА, согласно которому зерновой состав определяется также только смесей.

При этом в ГОСТе 12801 в п. 4.2. перечислены показатели, определяемые из кернов (вырубок). К ним относятся: пределы прочности, средняя плотность, водонасыщение, набухание и коэффициент уплотнения.

Таким образом, выводы эксперта и позиция истца в данной части полностью соответствуют СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги.

Качество асфальтобетонной смеси подтверждается документами завода изготовителя, в выводы суда о недоказанности заказчиком выполнения истцом с недостатками, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены, соответствуют материалами дела.

Расчет пени судом был проверен и признан правильным, оснований для применения норм статьи 333 ГК РФ судом не было установлено.

В части отказа в удовлетворении исковых требований к ответчику 1 решение суда сторонами не обжаловано.

С учетом условий Дополнительного соглашения № 1 от 15.08.2017 к Контракту и положений ст. 392.3 ГК РФ именно Администрация муниципального образования «Город Всеволожск» Всеволожского муниципального района Ленинградской области является ненадлежащим ответчиком по настоящему иску.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.12.2018 по делу № А56-77398/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.


Председательствующий


В.Б. Слобожанина


Судьи


И.В. Сотов

В.В. Черемошкина