Решение от 2 июля 2019 г. по делу № А32-5132/2018

Дело № А32-5132/2018
г. Краснодар
02 июля 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 25.06.2019.

Полный текст мотивированного решения изготовлен 02.07.2019.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

судьи ФИО1, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению:

акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Краснодар,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 19 по Краснодарскому краю, г. Краснодар,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рыка электроэнергии», г. Москва, (1),

Ассоциация «НП Совет рынков», г. Москва, (2),

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 12, г. Санкт-Петербург, (3),

о признании ненормативного акта недействительным в части,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО3 – доверенность от 29.12.2018 № 12.1НЭ-18/69; ФИО4 – доверенность от 05.02.2019 № 12.1НЭ-18/181; ФИО5 – доверенность от 29.12.2018 № 12.1НЭ-18/9; ФИО6 – доверенность от 24.06.2019 № 12.1НЭ-18/226; ФИО7 – доверенность от 29.12.2018 № 12.1НЭ-18/4;

от ответчика: ФИО8 – доверенность от 20.05.2019 № 03-19/02900; ФИО9 – доверенность от 17.06.2019 № 03-19/03362; ФИО10 – доверенностьот 13.05.2019 № 03-19/02776; ФИО11 – доверенность от 16.05.2019 № 03-19/02844; ФИО12 – доверенность от 14.01.2019 № 03-19/00176;

от третьих лиц: (1, 3) - не явились, уведомлены надлежащим образом; (2) – ФИО13 – доверенность от 29.12.2018 № СР-07/18-176;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 09.10.2017 № 10-21/180/1249 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 109 550 587 рублей;

- начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 28 846 675 рублей;

- привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде наложения штрафов в размере 5 282 883 рубля;

- доначисления налога на прибыль в сумме 121 722 877 рублей;

- начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 32 656 890 рублей;

- привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде наложения штрафов в размере 9 218 127 рублей.

Основания заявленных требований изложены в заявлении и дополнениях к нему. В судебном заседании представители заявителя требования поддержали. Представители ответчика в судебном заседании и отзыве на заявление против удовлетворения заявленных требований возражали, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Представитель третьего лица (Ассоциации «НП Совет рынков») в судебном заседании присутствовал, заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в отзыве. Представители третьих лиц (АО «Администратор торговой системы оптового рыка электроэнергии», Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 12) в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 14-00 часов 25.06.2019. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя и ответчика, в отсутствие представителей третьих лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представителем налогового органа в судебном заседании заявлено ходатайство об изменении наименования ответчика. Указанное ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Изучив представленные в материалы дела документы, суд установил следующее.

Акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» имеет статус юридического лица и в проверяемый период состояло на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю.

В период с 07.07.2016 по 28.04.2017 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на основании решения от 07.07.2016 № 10-21/304 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

По результатам налоговой проверки инспекцией составлен акт от 28.06.2017 № 10-21/176/1033дсп, на основании которого принято
решение о привлечении организации к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.10.2017 № 10-21/180/1249.

Указанным решением налогового органа обществу доначислены к уплате в бюджет налоги в общей сумме 237 475 666 рублей, пени в размере 63 094 619 рублей, штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налогов в общей сумме 14 966 266 рублей.

Частично не согласившись с решением налоговой инспекции, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение от 09.10.2017 № 10-21/180/1249.

Управление решением от 23.01.2018 № 24-12-71 в удовлетворении жалобы общества отказало, решение налоговой инспекции оставлено без изменения.

Общество, не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 09.10.2017 № 10-21/180/1249 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в оспариваемой части.

Принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судом установлено и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителя общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло, суд считает процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюденной.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела по эпизоду включения в состав расходов и налоговых вычетов по НДС стоимости нагрузочных потерь налоговой инспекцией обществу доначислено 109 550 587 рублей НДС, 121 722 877 рублей налога на прибыль, 28 846 675 рублей пени по НДС, 32 588 156 рублей пени по налогу на прибыль, 5 282 883 рубля штрафных санкций за неуплату НДС и 9 218 127 рублей штрафных санкций за неуплату налога на прибыль.

В обоснование произведенных доначислений налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства.

АО «НЭСК» в проверяемом периоде осуществляло деятельность по реализации электрической энергии, то есть являлось гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией).

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обществом в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС включена стоимость всей приобретенной на оптовом рынке электроэнергии в объеме, определенном ОАО «АТС», в том числе и «нагрузочных потерь».

Инспекцией сделан вывод, что указанная электроэнергия в виде «нагрузочных потерь», в связи с потерями в процессе ее транспортировки в дальнейшем не была реализована налогоплательщиком, что общество и не отрицает.

В соответствии с договором от 31.03.2008 № 117-ДП/08 о присоединении к торговой системе оптового рынка АО «НЭСК» присоединено к единой системе торгового рынка и осуществляет покупку/продажу электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

В качестве потребителя по отношению к энергоснабжающей организации в том числе в части объема электроэнергии, не дошедшей до потребителя, выступает энергосетевая организация, приобретающая электроэнергию по регулируемым ценам (тарифам) с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика.

Общество является энергосбытовой организацией, осуществляющей продажу произведенной или приобретенной электроэнергии, и не относится к потребителям, в связи с чем, не обязано в силу Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» оплачивать нормативные/нагрузочные потери, возникающие при передаче электроэнергии по сети.

В связи с чем инспекцией сделан вывод о том, что у гарантирующего поставщика потери электроэнергии (в том числе «нагрузочные») не являются объектом налогообложения НДС по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, и не входят в состав расходов по налогу на прибыль как экономически необоснованные.

Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о том, что потери электроэнергии при передаче электроэнергии не получены потребителями, а общество не является потребителем, что указывает на отсутствие факта реализации электроэнергии, приобретенной в связи с потерями в процессе транспортировки.

При отсутствии дальнейшей реализации части приобретенной электрической энергии в виде ее потерь, стоимость этих потерь не должна учитываться в составе расходов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода инспекции о том, что в нарушение статей 252, 270, 320 НК РФ обществом неправомерно отнесена в состав расходов на реализацию покупная стоимость электроэнергии, утерянной при передаче по сетям сетевых компаний, приходящаяся на объем «нагрузочных потерь», учтенных в стоимости электроэнергии при покупке на оптовом рынке.

Вместе с тем суд считает правовую позицию налогового органа ошибочной ввиду следующего.

Оптовый рынок - сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России (статья 3 Закона об электроэнергетике).

Технологический процесс передачи электрической энергии не позволяет передать весь объем электроэнергии от объектов по производству электрической энергии до потребляющих ее энергопринимающих устройств, в связи с чем объем произведенной электроэнергии фактически не может быть равен объему потребленной электроэнергии в силу физических свойств и особенностей транспортировки данного товара (и это отражено на уровне отраслевых нормативных правовых актов).

Согласно условиям договоров купли-продажи электрической энергии, заключаемых участниками оптового рынка на оптовом рынке по стандартным формам, предусмотренным договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении), передача электрической энергии продавцом покупателю производится в группах точек поставки (далее - ГТП) генерации.

В то же время исходя из системного анализа подпункта 1 пункта 23, пункта 24 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка), пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения), место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным с розничными потребителями (точки поставки на розничных рынках), определяется на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств конкретного розничного потребителя.

Для обеспечения исполнения обязательств в точках поставки на розничных рынках необходимо передать электрическую энергию от ГТП генерации до точек поставки на розничных рынках.

Учитывая, что при передаче электрической энергии в силу ее физических свойств в объектах электросетевого хозяйства возникают потери, покупатель электрической энергии - участник оптового рынка для надлежащего исполнения своих обязательств по поставке электроэнергии розничным потребителям вынужден покупать в ГТП генерации электрическую энергию в объеме, включающем величину нагрузочных потерь.

Модель ценообразования, применяемая на оптовом рынке, учитывает свойство электрических систем терять часть электрической энергии при ее передаче и предусматривает включение стоимости нагрузочных потерь электрической энергии в цены на электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 32 Закона об электроэнергетике одним из действующих на оптовом рынке механизмов определения рыночных цен на электрическую энергию является механизм определения коммерческим оператором оптового рынка (АО «АТС») цен покупки и продажи электрической энергии на основании равновесных цен на электрическую энергию, определяемых по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед. Определение цен покупки и продажи электрической энергии производится АО «АТС» с учетом технологических и сетевых ограничений, а также необходимости обеспечения равенства финансовых обязательств и требований участников рынка.

Таким образом, в силу вышеназванной нормы Закона об электроэнергетике равновесные цены являются базой для определения цен покупки и продажи, а также стоимости электрической энергии на оптовом рынке в расчетный период. При этом в этой же норме Закона об электроэнергетике установлено, что равновесные цены на электрическую энергию определяются на основании ценовых заявок поставщиков и ценовых заявок покупателей электрической энергии соответствующей ценовой зоны с учетом необходимости обеспечения перетоков электрической энергии.

В пункте 83 Правил оптового рынка определено, что равновесные цены на электрическую энергию должны отражать влияние системных ограничений и стоимости потерь электрической энергии, зависящих от электроэнергетических режимов.

Помимо этого, как следует из пункта 62 Правил оптового рынка, регулируемые договоры заключаются в ценовых зонах субъектами оптового рынка - производителями электрической энергии и мощности, определенными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов с гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми, энергоснабжающими организациями, к числу покупателей электрической энергии и мощности которых относится население и (или) приравненные к нему категории потребителей) для обеспечения электрической энергией и мощностью населения и указанных потребителей.

Согласно пункту 63 Правил оптового рынка торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров для населения осуществляется в объемах, которые определяются на основании объемов поставки электрической энергии и мощности населению и (или) приравненным к нему категориям потребителей, определенных в прогнозном балансе на соответствующий период регулирования.

По регулируемым договорам для населения поставляется и оплачивается электрическая энергия в объемах, соответствующих объемам поставки электрической энергии населению и (или) приравненным к нему категориям потребителей, определенным в прогнозном балансе в отношении соответствующего покупателя - участника оптового рынка, и увеличенным для целей компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях на 3 процента.

Указанное положение о компенсации потерь электрической энергии при покупке на оптовом рынке электрической энергии для обеспечения населения и приравненных к нему потребителей также закреплено в пункте 3.1. стандартной формы регулируемого договора купли-продажи электрической энергии и мощности, в соответствии с которой заявителем были заключены на оптовом рынке регулируемые договоры в проверенный налоговым органом период.

Таким образом, стоимость покупки электрической энергии на оптовом рынке для каждого участника оптового рынка определяется с учетом стоимости нагрузочных потерь электрической энергии.

Распределение бремени оплаты фактических потерь электрической энергии, возникших в процессе ее передачи, установлено в пункте 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике (в редакциях, действовавших в проверенный налоговым органом период), согласно которому величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

Пунктом 61 Правил оптового рынка в редакции, действовавшей в проверяемый период, предусмотрено, что в случае если при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии были учтены в полном объеме нормативные технологические потери (включая объем потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в единой национальной (общероссийской) электрической сети, стоимость услуг по передаче формируется за вычетом стоимости электрической энергии в объемах потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию.

Организация коммерческой инфраструктуры (АО «АТС») рассчитывает объем и стоимость потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, и уведомляет субъектов оптового рынка об объемах и стоимости указанных потерь в порядке, установленном договором о присоединении, в сроки, достаточные для обеспечения расчетов по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии с учетом указанной стоимости потерь электрической энергии, включенных в равновесные цены на электрическую энергию в текущем месяце.

Пунктом 128 Основных положений определено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери.

Аналогичные положения содержатся и в пункте 51 Постановления № 861, и предусматривают, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, исходя из буквального толкования в их взаимосвязи пункта 61 Правил оптового рынка, пункта 128 Основных положений и пункта 51 Постановления № 861 следует, что:

- величина потерь, учтенная в ценах на электрическую энергию, то есть нагрузочных потерь, оплачивается участниками оптового рынка (гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими (энергосбытовыми) организациями) и не оплачивается сетевыми организациями;

- сетевыми организациями оплачиваются все иные фактические потери, возникшие в их сетях, за исключением нагрузочных потерь, стоимость которых учтена в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке.

Как установлено судом, обязанность покупки заявителем электроэнергии на оптовом рынке с учетом нагрузочных потерь, объем которых рассчитан АО «АТС», налоговым органом не оспаривается, что нашло отражение в оспариваемом решении.

Исходя из вышеизложенного, нагрузочные потери электрической энергии по своей сути являются технологическим расходом электрической энергии, обусловленным физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии по электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В статье 320 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право сформировать стоимость приобретения товаров с учетом расходов, связанных с приобретением этих товаров. Указанная стоимость товаров учитывается при их реализации в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 НК РФ.

Порядок формирования стоимости приобретения товаров определяется налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и применяется в течение не менее двух налоговых периодов.

Исходя из вышеназванных норм НК РФ налогоплательщик вправе включить в стоимость приобретения товаров расходы, связанные с приобретением этих товаров.

Поскольку заявитель как покупатель электрической энергии - участник оптового рынка обязан приобретать на оптовом рынке электроэнергию по ценам, включающим в себя стоимость нагрузочных потерь электроэнергии, то отнесение им стоимости всего объема электроэнергии, приобретенного на оптовом рынке (включая объемы оплаченных им нагрузочных потерь), к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, является правомерным и соответствует нормам, закрепленным в главе 25 НК РФ, в частности в статье 252 и пункте 1 части 1 статьи 253.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Поскольку электрическая энергия в объеме нагрузочных потерь теряется в процессе ее передачи, а не реализуется в дальнейшем потребителям, то в данном случае объекта налогообложения по НДС не возникает.

Раздел 4 Регламента расчета плановых объемов производства и потребления, являющегося приложением № 8 к Договору о присоединении (далее - Регламент № 8), устанавливает порядок определения и расчета АО «АТС» объемов нагрузочных потерь электроэнергии на оптовом рынке, а также содержит указание на информацию и величины, используемые для расчета упомянутых объемов. Порядок расчета АО «АТС» стоимости и предоставления участникам оптового рынка информации о нагрузочных потерях, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, указан в пункте 8.5.3 Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии, являющегося Приложением № 16 к Договору о присоединении (далее - Регламент 16).

Алгоритм распределения нагрузочных потерь между сетевыми организациями закреплен в пункте 9.14 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (приложение № 11 к Договору о присоединении) и основывается на имеющейся в АО «АТС» достоверной регистрационной информации в отношении каждого участника оптового рынка.

Исходя из вышеизложенного, АО «АТС» в пределах своей компетенции осуществляет расчет объемов и стоимости нагрузочных потерь, возникающих в объектах электросетевого хозяйства, представленных в актуализированной расчетной модели, и учитывает их в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке. При этом у АО «АТС» отсутствует информация о принадлежности объектов электросетевого хозяйства конкретным сетевым организациям, функционирующим на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (за исключением объектов электросетевого хозяйства ПАО «ФСК ЕЭС», информация о принадлежности к которым содержится в направляемой АО «СО ЕЭС» в АО «АТС» актуализированной расчетной модели).

Согласно вышеназванному пункту Регламента 16 АО «АТС» ежемесячно по форме приложения 7 к Регламенту 16 формирует и направляет участникам оптового рынка отчет о стоимости нагрузочных потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (далее - Отчет, Отчеты), в котором указываются оплаченные участником оптового рынка нагрузочные потери в сетях ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - ФСК) и нагрузочные потери в сетях региональных сетевых компаний (далее - РСК). При этом в качестве объемов (стоимости) нагрузочных потерь электрической энергии в сетях РСК в Отчете указывается оплаченная участником оптового рынка доля нагрузочных потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, включенных в ГТП потребления гарантирующего поставщика и представленных в расчетной модели.

Информация, указанная в строках Отчета «нагрузочные потери в сетях ФСК, учтенные в равновесных ценах на электрическую энергию для участников оптового рынка, отнесенные на отпуск из сетей ФСК», «нагрузочные потери в сетях ФСК, учтенные в равновесных ценах на электрическую энергию для участников оптового рынка, отнесенные на отпуск из сетей РСК», «нагрузочные потери в сетях РСК, учтенные в равновесных ценах на электрическую энергию для участников оптового рынка, отнесенные на отпуск из сетей РСК», предоставляется участникам оптового рынка для целей ее использования при определении стоимости услуг по передаче электрической энергии путем возможного вычитания из стоимости услуг по передаче электрической энергии стоимости нагрузочных потерь, указанной в вышеназванных строках Отчета.

Кроме этого, АО «АТС» ежемесячно формирует и направляет участникам оптового рынка отчет о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке, в котором отражены данные о покупке/продаже участником оптового рынка электрической энергии и мощности на оптовом рынке с использованием всех предусмотренных пунктом 4 Правил оптового рынка способов торговли, в том числе сведения об объемах оплаченных участников оптового рынка нагрузочных потерь в сетях ФСК, сетях РСК и прочих сетях.

Гарантирующий поставщик вправе отнести к своим затратам, произведенным с целью получения дохода от реализации электроэнергии на розничных рынках, объемы оплаченных им нагрузочных потерь на оптовом рынке (как в сетях ФСК, так и в сетях РСК и прочих сетях), данные о которых отражены в пункте 15 отчетов о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке и Отчетах, сформированных АО «АТС» и направленных заявителя в проверенный налоговым органом период.

При реализации электроэнергии конечным потребителям на розничном рынке расходы гарантирующего поставщика на приобретение объема электроэнергии на оптовом рынке, включающего объем оплаченных им нагрузочных потерь, компенсируются ему розничными потребителями в составе стоимости продажи электроэнергии по договорам на розничных рынках электроэнергии (мощности) (что предусмотрено пунктом 78 Основных положений).

В указанном пункте Основных положений определено, что расчеты за электрическую энергию (мощность) по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляются с учетом того, что:

- стоимость электрической энергии (мощности) по договору энергоснабжения включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), стоимость услуг по передаче электрической энергии, сбытовую надбавку, а также стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям;

- стоимость электрической энергии (мощности) по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), сбытовую надбавку, стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, и не включает стоимость услуг по передаче электрической энергии.

Объективным подтверждением такой компенсации являются, в частности, выводы налогового органа, зафиксировавшие в оспариваемом решении превышение стоимости электроэнергии, реализованной заявителем на розничном рынке потребителям, над стоимостью ее покупки на оптовом рынке, что полностью соответствует тому подходу к расчетам на розничном рынке, который закреплен в пункте 78 Основных положений.

Потери электроэнергии не могут быть восприняты как неполная (частичная) реализация электроэнергии, поскольку потерянная электроэнергия не может быть в последующем реализована в силу ее физических свойств: в отношении электроэнергии не могут возникнуть остатки незавершенного производства, остатки готовой продукции, остатки отгруженных товаров; электроэнергия не может быть складирована.

Признание налоговым органом того факта, что заявителем был реализован меньший объем электрической энергии, чем тот, который был приобретен налогоплательщиком на оптовом рынке, а также отсутствие доказательств того, что разница между указанными объемами была реализована заявителем, позволяет утверждать о том, что реализация электрической энергии в объеме нагрузочных потерь заявителем не осуществлялась.

Вместе с тем как установлено судом и не оспаривается налоговым органом в качестве условия ведения обществом уставной деятельности (покупка и реализация электрической энергии) заявителю законодателем вменена обязанность приобретать объем электрической энергии с учетом нагрузочных потерь, которые в дальнейшем не могут быть реализованы ввиду физических свойств электрической энергии.

Поскольку приобретение объема нагрузочных потерь от усмотрения общества не зависит, операции по его приобретению должны признаваться связанными с осуществлением обществом налогооблагаемых операций. Следовательно, налог на добавленную стоимость, предъявленный к оплате заявителю продавцом электрической энергии, может быть поставлен обществом к налоговому вычету согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 23.11.2010 № 9202/10.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пункту 3 статьи 271 НК РФ, для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Таким образом, компенсация стоимости купленной заявителем электрической энергии на оптовом рынке, в том числе и стоимости нагрузочных потерь, в проверенный налоговым органом период осуществлялась розничными потребителями, имевшими договорные отношения с заявителем на розничных рынках.

Относительно определенных АО «АТС» плановых нагрузочных потерь, отнесенных к энергорайону участника оптового рынка, отраженных в пункте 2 отчетов о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке и строке Отчета «плановые нагрузочные потери электроэнергии в сетях РСК, которые предоставлены для расчета стоимости электрической энергии, покупаемой РСК на розничном рынке», судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пунктом 51 Постановления № 861, пунктами 4, 35, 122 и 128 Основных положений территориальные сетевые организации обязаны заключить договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В этой связи информация о плановых нагрузочных потерях, отнесенных к энергорайону участника оптового рынка, предоставляется гарантирующему поставщику для целей ее использования в расчетах с сетевой организацией на розничном рынке, объекты электросетевого хозяйства которой находятся в границах балансовой принадлежности соответствующей ГТП потребления гарантирующего поставщика, для определения стоимости фактических потерь, покупаемых сетевой организацией, путем возможного вычитания из стоимости купленных фактических потерь стоимости нагрузочных потерь, указанной в строке Отчета «плановые нагрузочные потери электроэнергии в сетях РСК, которые предоставлены для расчета стоимости электрической энергии, покупаемой РСК на розничном рынке».

ГТП для гарантирующего поставщика определяется исходя из границ его зоны деятельности, которая зачастую соответствует границам балансовой принадлежности электрических сетей, расположенных в административных границах субъекта Российской Федерации. В этой связи определенный на основании данных коммерческого учета электрической энергии по ГТП потребления гарантирующего поставщика фактический объем потребления электрической энергии включает в себя суммарный объем полезного отпуска электрической энергии всем розничным потребителям, имеющим договорные отношения с гарантирующим поставщиком, и полный объем фактических потерь электрической энергии (включая объем нагрузочных потерь) в электрических сетях энергорайона участника оптового рынка на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Довод налогового органа о том, что объем электрической энергии, составляющий нагрузочные потери, в дальнейшем оплачен (возмещен) заявителю сетевой организацией, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пунктом 51 Постановления № 861, пунктом 128 Основных положений сетевые организации приобретают электрическую энергию в целях компенсации фактических потерь за вычетом потерь, учтенных в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, то есть за вычетом нагрузочных потерь.

Во избежание двойного учета покупателем электрической энергии на оптовом рынке нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, законодательством Российской Федерации об электроэнергетике предусмотрен такой порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с которым в случае учета при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии объема нагрузочных потерь стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость указанных нагрузочных потерь.

Так, согласно пункту 61 Правил оптового рынка в редакции, действовавшей в проверяемый период, в случае если при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии были учтены в полном объеме нормативные технологические потери (включая объем потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в единой национальной (общероссийской) электрической сети, стоимость услуг по передаче формируется за вычетом стоимости электрической энергии в объемах потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Договором о присоединении.

В соответствии с пунктом 52 Правил потребители таких услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Из указанных выше норм следует, что стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость нагрузочных потерь в установленных случаях. Такой порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии предусмотрен исключительно в целях предотвращения двойного учета стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии (в составе цен на электрическую энергию на оптовом рынке и при оплате услуг сетевых компаний) и не является механизмом «компенсации» расходов энергосбытовой компании по оплате нагрузочных потерь на оптовом рынке, как ошибочно полагает налоговый орган.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона об электроэнергетике услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оказывает организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ФСК).

Исходя из статьи 3 Закона об электроэнергетике, пункта 2 Правил указанные услуги по территориальным распределительным сетям (линиям электропередачи, не входящим в состав единой национальной (общероссийской) электрической сети), оказывают территориальные сетевые организации (РСК).

Таким образом, стоимость нагрузочных потерь, возникших в процессе передачи электрической энергии и учтенных в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, может использоваться для уменьшения стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказываемых ФСК и РСК.

Вместе с тем, электрическая энергия может проходить не только по электрическим сетям ФСК и РСК, но и по объектам электросетевого хозяйства, принадлежащим другим организациям. В соответствии с разделом 4 Регламента 8 коммерческий оператор оптового рынка в целях соблюдения баланса производства и потребления электрической энергии учитывает при определении объема и стоимости покупки электроэнергии, в том числе, нагрузочные потери в электрических сетях (не относящихся к сетям ФСК и РСК) в энергорайонах участников оптового рынка, соответствующих либо ГТП потребления поставщика, либо ГТП потребления любых иных участников оптового рынка, не являющихся гарантирующими поставщиками («прочие сети»).

Поскольку владельцы «прочих сетей» не являются сетевыми организациями (ФСК или РСК) и не оказывают услуг по передаче электрической энергии, то участники оптового рынка - покупатели электрической энергии не оплачивают указанным владельцам «прочих сетей» услуги по передаче электроэнергии, в связи с чем двойного учета стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии не возникает.

Таким образом, законодательством Российской Федерации об электроэнергетике предусмотрено, что покупатели электрической энергии на оптовом рынке оплачивают на оптовом рынке стоимость всех нагрузочных потерь вне зависимости от того, в каких сетях они возникли.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о признании неправомерными отнесения в состав расходов стоимости нагрузочных потерь электроэнергии и не восстановления суммы НДС, принятой к вычету в связи с покупкой объема нагрузочных потерь электроэнергии, являются необоснованными и не соответствующими законодательству Российской Федерации об электроэнергетике и налоговому законодательству Российской Федерации.

Следовательно, требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 09.10.2017 № 10-21/180/1249 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежат удовлетворению в части доначисления 109 550 587 рублей НДС, 121 722 877 рублей налога на прибыль, 28 846 675 рублей пени по НДС, 32 588 156 рублей пени по налогу на прибыль, 5 282 883 рубля штрафных санкций за неуплату НДС и 9 218 127 рублей штрафных санкций за неуплату налога на прибыль.

Вместе с тем суд считает неподлежащими удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 09.10.2017 № 10-21/180/1249 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 68 734 рублей пени по налогу на прибыль, поскольку указанная сумма пени относится к неоспариваемому обществом эпизоду необоснованного увеличения расходов на сумму материальной помощи ко дню энергетика.

В судебном заседании представители заявителя указанный факт подтвердили, сослались на погрешности округления при расчете пени.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, разрешая вопрос о распределении судебных расходов, суд считает необходимым возложить на налоговый орган обязанность по возмещению заявителю 3 000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 09.10.2017 № 10-21/180/1249 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения – признать недействительным в части доначисления 109 550 587 рублей НДС, 121 722 877 рублей налога на прибыль, 28 846 675 рублей пени по НДС, 32 588 156 рублей пени по налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов за неуплату НДС в размере 5 282 883 рубля, за неуплату налога на прибыль в размере 9 218 127 рублей.

В остальной части – в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 19 по Краснодарскому краю (<...> в пользу акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (<...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 рублей, уплаченной по платежному поручению от 05.02.2018 № 947.

Выдать исполнительный лист.

Решение суда может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 1 месяца со дня его принятия.

Судья Д.В. ФИО1