Решение от 29 июля 2018 г. по делу № А40-88709/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-88709/18

119-619

30 июля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 июля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 30 июля 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Головачева Ю. Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Набиевой Х. М.

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Восточно-Европейская управляющая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>), ООО «Интерсервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

третьи лица: ООО «Крим-Маркет» (ОГРН <***>, ИНН <***>); ООО «Крим-маркет.ру» (ОГРН <***>, ИНН <***>); ООО «АТ и Ф» (ОГРН <***>, ИНН <***>); ООО «Кримсервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>); ООО «Технокрим» (ОГРН <***>, ИНН <***>); ООО «А-ТЕК» (ОГРН <***>, ИНН <***>), ООО «Эксперт КМ» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 24.01.2018г. №1-11-63/00-22-17

УСТАНОВИЛ:

ООО «Восточно-Европейская управляющая компания»» обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании о признании недействительным решения ФАС от 24.01.2018г. №1-11-63/00-22-17.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что в ответчиком не доказан факт заключения антиконкурентного соглашения, действия участников были вызваны исключительно экономическими причинами.

Ответчик, против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третьи лица явку в процесс не обеспечили. Доказательства надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания в материалах дела имеются.

Выслушав представителя заявителя, заинтересованного лица рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ФАС России, оспариваемым решением признала Истцов и третьих лиц нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» далее - «Закон о защите конкуренции»).

Данное решение основано на следующих выводах антимонопольного органа: истцы и группа компаний «Крим-Маркет» заключили устное антиконкурентное соглашение, что подтверждается документами и информацией, полученными антимонопольным органом, фактическим поведением лиц в ходе 6 аукционов, результатом анализа состояния конкуренции, отчетами об исследовании электронных файлов, а также заявлением от 29 ноября 2017 года № КР-29-11 о заключении соглашения.

В результате реализации антиконкурентного соглашения Истцы отказались от участия в 3 открытых аукционах: №0173100012516000396, № 0173100012516000416, № 0173100012516000545, приняли совместное участие в 3 открытых аукционах: №0373100049216000022, №0173100012516000515, №0173100012516000520. В данных аукционах начальные (максимальные) цены были сформированы участниками соглашения и снижались на 1%, Истцы и группа компаний «Крим-Маркет» осуществляли совместную подготовку к аукционам, что подтверждается совпадением свойств файлов, составляющих первые части заявок (а именно учетной записи, под которой создан документ). Довод ВЕУК об отсутствии экономической целесообразности в дальнейшем снижении НМЦК является необоснованным и опровергается тем, что ВЕУК поставлял соответствующее оборудование группе компаний «Крим-Маркет» по цене меньшей в два раза.

При этом, оценивая доводы участников в совокупности, суд считает необходимым указать следующее.

Суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения соглашения.

При рассмотрении дела № 1-11-63/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО «Крим-Маркет», ООО «Крим-маркет.ру», ООО «АТ и Ф», ООО «Кримсервис», ООО «Технокрим», ООО «А-ТЕК», ООО «Эксперт КМ, ООО «Восточно-европейская управляющая компания», ООО «Интерсервис» соглашения, а именно формирование начальной максимальной цены контракта осуществлялось на основании коммерческих предложений указанных лиц; участники соглашения осуществляли совместную подготовку к торгам; участники соглашения имеют устойчивые финансовые связи; между участниками заключались договоры субподряда.

Так, в составе поданных для участия в аукционе заявок содержатся документы (электронные файлы), имеющие одинаковые свойства файлов.

Помимо совпадения учетной записи с использованием которой были созданы файлы, первые части заявок содержат идентичные перечни оборудования, предлагаемого к поставке с совпадающими характеристиками. Также ФАС России установлены устойчивые финансовые связи между участниками соглашения. Согласно данным о движении денежных средств, представленным кредитными организациями, участники соглашения неоднократно перечисляли денежные средства в адрес друг друга

Выводы, сделанные ФАС России по результатам анализа собранных доказательств, подтверждаются заявлением, поступившим в порядке примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В тоже время, суд приходит к выводу о том, что соглашение не привело к поддержанию цен на торгах.

Как следует из пункта 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, наказуемым является не любое соглашение хозяйствующих субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов. Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

При этом, для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств. При этом, вопреки доводам ответчика, антимонопольному органу необходимо установить факт получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

В настоящем деле, ФАС России не изучала вопрос о наличии выгоды всех участников предполагаемого соглашения. Антимонопольный орган определил только цель этого соглашения - поддержание цены на аукционах. Приписываемое Истцам соглашение подразумевало отказ от участия в 3 аукционах и подачу одного ценового предложения в 3 других аукционах. Следовательно, это соглашение не привело бы к заключению государственного контракта с Истцами ни по одному аукционуКак следует из материалов дела, требованиям заказчиков по спорным аукционам соответствовал только ограниченный круг товаров, в основном - микроскопы Leica-Microsystems. Следовательно, вне зависимости от того, с кем был бы заключен государственный контракт, это лицо купило бы необходимое оборудование у одного из авторизованных продавцов микроскопов Leica-Microsystems, использующихся в криминалистической деятельности -ВЕУК , то есть заявителя по делу или ООО «СИНЕРКОН». При этом цена государственного контракта не имела бы значения для договора, заключенного с ВЕУК или ООО «СИНЕРКОН», поскольку цена продажи фактически определяется именно производителем - Leica-Microsystems. ФАС России не доказал, что контракт мог быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты. Доказательств того, что заявители своими действиями осуществили поддержание цены, в решении антимонопольного органа не приведены.

ФАС не представила соответствующих доказательств, а ограничилась констатацией факта снижения НМЦК на 1% в аукционах № 0373100049216000022, №0173100012516000515, №0173100012516000520 и отсутствием снижения НМЦК в аукционах № 0173100012516000396, № 0173100012516000416, № 0173100012516000545. Данный вывод антимонопольного является сделан без учета следующих обстоятельств. В аукционах, в которых участвовали Истцы, НМЦК снизилась незначительно, на 1%. В остальных аукционах НМЦК не снижалась. При этом, поддержание цены на аукционах происходит не из-за действий участвующих в аукционе лиц, а из-за отсутствия заявок третьих лиц. (Постановление по делу № А56-2023/2017, А21-4423/2016). При этом, отсутствие заявок третьих лиц вызвано тем, что закупаемое по спорным аукционам является технически сложным, а требованиям заказчика соответствовал только ограниченный круг товаров. Доказательств того, что заявители оказывали влияние на определение заказчиками характеристик закупаемых товаров в материалах дела не имеется, следовательно, никакие действия истцов не могли привести к поддержанию цен на спорных аукционах. Как указано заявителями и неопровергнуто административным органом, и до заключения вменяемого соглашения, и после прекращения его исполнения практически все аукционы по закупке микроскопов проходят с подачей единственной заявки на участие. Это подтверждает, что ни Истцы, ни третьи лица по настоящему делу не препятствовали участию иных поставщиков в спорных аукционах. Причина поддержания цен - техническая сложность закупаемых товаров. На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о недоказанности такого квалифицирующего признака заключения именно антиконкурентного соглашения как поддержание цен на торгах. Доказательств того, что заявители своими действиями осуществили поддержание цены, в решении антимонопольного органа не приведены. Наказуемым, как уже было указано, по смыслу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является не любое соглашение хозяйствующих субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цены, чего в рассматриваемом случае не произошло. Кроме того, ответчиком не учтено, что заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли.

Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Вместе с тем, действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. На основании вышеизложенного , суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчиком в нарушение ст.ст.65, 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства принятия оспариваемого решения.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, в связи с чем государственная пошлина, уплаченная заявителем при обращении в Арбитражный суд г.Москвы взыскивается с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.65, 71, 75, 167-170, 176, 181, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требование заявителя удовлетворить.

Признать незаконным и отменить решение по делу № 1-11-63/00-22-17 от 24.01.2018 года.

Проверено на соответствие ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с ответчика в пользу заявителя расходы по оплате госпошлины в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Ю.Л. Головачева